1       DECISIONES AL FINAL DE LA VIDA Y RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS Prof. FEDERICO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN,

2 ESTE NUEVO CONTEXTO EXIGE NUEVAS SOLUCIONES JURÍDICAS (NUEVAS GARANTÍAS) ADEMÁS … EN UN CONTEXTO TAN COMPLEJO COMO ES EL FINAL DE LA VIDA “la enfermedad (LA MUERTE) es un hecho tan dramático de la vida humana, que pone a prueba tanto la autonomía del enfermo como la nomaleficencia del sanitario, la beneficencia de la familia y la justicia de la sociedad” (DIEGO GRACIA GUILLÉN)

3 CONTEXTO COMPLEJO: LA MUERTE ESTÁ MAL VISTA EN NUESTRA SOCIEDADSE CONFUNDE TECNOLOGÍA CON CURACIÓN, COMO SI LA VIOLENCIA CURARA DE LA DOMESTICACIÓN DE LA MUERTE A LA MUERTE TECNOLÓGICA (ASÉPTICA Y AISLADA) EL MORIBUNDO ES MAL VISTO EN LA SOCIEDAD DE LA VIVENCIA SE TABUIZA EL PROCESO DE MORIR

4 EL PROCESO QUE DESEMBOCA EN LA DENOMINADA MUERTE HOSPITALARIA O TECNOLÓGICA PROVOCA, PARADOJICAMENTE, QUE NADIE QUIERA HABLAR DE LA MUERTE

5 Del encarnizamiento terapéutico al encarnizamiento legislativoNADIE HABLA DE LA MUERTE EN ESPAÑA, SALVO ...

6 ADEMÁS … PARADIGMA DE LA AUTONOMÍATODO EL ESFUERZO (PRINCIPALMENTE JURÍDICO) SE CONCENTRA EN FOMENTAR LA AUTONOMÍA EUTANASIA MUERTE DIGNA TESTAMENTO VITAL UN MOVIMIENTO POR EL BIEN MORIR, LA MUERTE DULCE, LA MUERTE DIGNA, LA MUERTE DOMICILIARIA PERO DESDE EL PARÁMETRO DE LA AUTONOMÍA PARADIGMA DE LA AUTONOMÍA

7 COMO SOMOS INCAPACES DE ASUMIR RACIONALMENTE LA MUERTE LA OCULTAMOS Y CUANDO APARECE LA ENJOYAMOS CON EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

8 CONTEXTO COMPLEJO: DEBATE ACERCA DE LA EUTANASIA ¿REALCONTEXTO COMPLEJO: DEBATE ACERCA DE LA EUTANASIA ¿REAL? ¿EXCESIVAMENTE IDEOLÓGICO? ¿A QUÉ SE TEME REALMENTE, A LA MUERTE Ó AL DOLOR? ¿PODEMOS ACABAR CON EL DOLOR? ¿ES EL MARCO ACTUAL ADECUADO PARA UN VERDADERO DEBATE SOBRE LA EUTANASIA?

9

10

11 ENTONCES ¿CUÁL ES EL DEBATEENTONCES ¿CUÁL ES EL DEBATE? EL DE LA EUTANASIA EL DE LOS CUIDADOS PALIATIVOS

12 ADEMÁS … EL CONCEPTO DE DIGNIDAD Y SU CONEXIÓN CON LA IDEA DE VULNERABILIDAD LA DIGNIDAD NO ES SÓLO LIBERTAD (libertad de configuración de nuestro propio proyecto de vida sin injerencias de terceros) SINO QUE CONSTITUYE UNA MANDATO CONSTITUCIONAL QUE IMPIDE LA COSIFICACION DEL SER HUMANO, NO SÓLO FRENTE A TERCEROS, SINO TAMBIÉN FRENTE A SÍ MISMO STS EEUU Washington v. Glucksberg, 1997 (decisión unánime): El TS declara que la Constitución EEUU no consagra el derecho al auxilio al suicidio, atendiendo a la vulnerabilidad del ser humano y a que la petición suele venir motivada por elementos externos al propio sujeto (soledad, miedo al dolor, falta de asistencia, …) 12

13 PROBLEMAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES¿Qué derecho se ejerce cuando se emite el documento de instrucciones previas? ¿Qué grado de eficacia tiene el documento? ¿Influyen las posibilidades de curación (curar v. cuidar)? ¿A qué tipo de tratamientos y cuidados se extiende la eficacia del documento? ¿Tiene alguna incidencia la figura en el futuro de la responsabilidad profesional del médico?

14 1. DERECHO A EMITIR INSTRUCCIONES PREVIASLA LEY DEFINE EL INSTRUMENTO DE EJERCICIO (Por el documento de instrucciones previas), NO EL DERECHO CONTRADICCIÓN CON LA PROPIA TÉCNICA LEGISLATIVA DE LA LEY (vid. Artículo 3)

15 1. DERECHO A EMITIR INSTRUCCIONES PREVIASADEMÁS, EL PROBLEMA SE ACRECIENTA PORQUE ES … UNA FIGURA EX NOVO NO EXISTE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL PREVIA (importante diferencia con, por ejemplo, el consentimiento informado)

16 ¿QUÉ MOTIVA ESTA DEFICIENTE TÉCNICA LEGISLATIVA?EL TESTAMENTO VITAL IBA A INCORPORARSE A NUESTRO ORDENAMIENTO A TRAVÉS DE UNA LEY DE CUIDADOS PALIATIVOS. INSTRUMENTO QUE GARANTIZA LA AUTONOMÍA RESPECTO DE LOS CUIDADOS AL FINAL DE LA VIDA (declaración del Subsecretario de Estado del Ministerio de Sanidad) LA PRECITADA LEY NO SE APROBÓ Y, EN CONSECUENCIA, SE INCORPORÓ A LA LEY DE AUTONOMÍA DEL PACIENTE

17 DOCTRINA DOMINANTE DERECHO A AUTORIZAR O RECHAZAR EL TRATAMIENTO EN UN SENTIDO PROSPECTIVO LA LEY FORTALECE LA AUTONOMÍA DE VOLUNTAD DEL PACIENTE HASTA EL PUNTO QUE LE DOTA DE CAPACIDAD PROSPECTIVAMENTE POR LO TANTO … CONECTA DIRECTAMENTE CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

18 SIN EMBARGO … DESDE UN PUNTO DE VISTA MATERIAL Y FORMAL HAY DIFERENCIAS NOTABLES CONSENTIMIENTO: HECHO CIERTO Y AUTORÍA DEL MÉDICO INSTRUCCIONES PREVIAS: HECHO INCIERTO Y AUTORÍA DEL PACIENTE

19 ADEMÁS … SITUAR EL FUNDAMENTO DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO PLENA EFICACIA DE LA VOLUNTAD EXPRESADA EN EL DOCUMENTO, CON INDEPENDENCIA DE LA REVERSIBILIDAD DE LA SITUACIÓN

20 CONTRADICCIONES DE NUESTRO PARLAMENTODE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS A LA AUTOTUTELA (LEY 41/2003, de 18 de noviembre)

21 ¿VINCULA LA DESIGNACIÓN AL JUEZ?

22 2. ¿Qué grado de eficacia tiene el documento?SI SITUAMOS EL FUNDAMENTO EN SEDE DEL DERECHO A RECHAZAR EL TRATAMIENTO MÉDICO LA VOLUNTAD DEL SUJETO DEBE SER, EN TODO CASO, RESPETADA CON INDEPENDENCIA DEL CONTEXTO (manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla) CONTRADICCIÓN CON EL CONVENIO DE OVIEDO: “Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”

23 CÓDIGO ÉTICA Y DEONTOLOGÍA OMC 2011

24 PERO, SOBRE TODO … DÍFICIL ENCAJE EN NUESTRO MARCO CONSTITUCIONAL Y CIVIL ¿QUÉ VALOR LE OTORGA NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO A LA AUTONOMÍA PROSPECTIVA? PODEMOS JURÍDICAMENTE EQUIPARAR LA AUTONOMÍA PROSPECTIVA Y LA AUTONOMÍA PRESENTE QUE SE MANIFIESTA EN EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

25 DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALLA IRREVERSIBILIDAD DE LA DECISIÓN PROVOCA QUE EL VALOR DE LA AUTONOMÍA PROSPECTIVA QUEDE MUY MATIZADO ¿CÓMO PUEDE TOMARSE UNA DECISIÓN IRREVERSIBLE ATENDIENDO SÓLO A LA VOLUNTAD PASADA DEL SUJETO? ¿NO HAY QUE ATENDER A LAS CIRCUSTANCIAS CONCURRENTES EN LA SITUACIÓN CONCRETA EN LA QUE HAY QUE APLICAR LAS INSTRUCCIONES PREVIAS?

26 3. ¿A qué tipo de tratamientos y cuidados se refiere?EL TENOR LITERAL NOS LLEVA A PENSAR QUE CUALQUIER TRATAMIENTO Y CUIDADO, NO SÓLO LOS VINCULADOS AL FINAL DE LA VIDA (cuidados paliativos): “sobre los cuidados y el tratamiento de su salud ” ¿PERO EL TESTAMENTO VITAL NO ENCUENTRA SU ORIGEN Y FUNDAMENTO EN LA MUERTE TECNIFICADA Y HOSPITALARIA? REACCIÓN AL AVANCE DE LOS TRATAMIENTOS DE SOPORTE VITAL

27 FUNDAMENTO LEGAL DE LAS INSTRUCCIONES PREVIASNO CONSENTIMIENTO INFORMADO SÍ DERECHO A LA MUERTE DIGNA (muerte sin dolor y sin sufrir furor terapéutico) SU CONTEXTO ES EL FINAL DE LA VIDA (cuando se ha superado la frontera de la curación)

28 ¿CUÁL ES EL CONTEXTO DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS?LOS TRATAMIENTOS Y CUIDADOS AL FINAL DE LA VIDA LA FRONTERA ENTRE EL CURAR Y EL CUIDAR EL TESTAMENTO VITAL NACE COMO REACCIÓN A LA MUERTE HOSPITALARIA Y TECNIFICADA

29 ADEMÁS ESTE GRADO RELATIVO DE EFICACIA DE LA VOLUNTAD PLASMADA EN EL DOCUMENTO, ATENDIENDO A LA REVERSIBILIDAD DE LA SITUACIÓN DEL PACIENTE ES LO QUE RESULTA … TANTO DE LOS MODELOS OFICIALES APROBADOS POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (sitúan los efectos en los tratamientos al final de la vida) COMO DE LOS PROPIOS LÍMITES QUE RECOGE LA LEY (lex artis y supuesto de hecho específico)

30 ADEMÁS ... ¿HAY CULTURA CIUDADANA DE EMITIR INSTRUCCIONES PREVIAS? (extrema unción) ¿ESTÁN PREPARADOS NUESTROS PROFESIONALES PARA EL RETO DE LAS INSTRUCCIONES PREVIAS?

31 ¿UNA HISTORIA PARALELA AL CONSENTIMIENTO INFORMADO?NO HEMOS OLVIDADO DEL ART. 10 LGS Documento de instrucciones previas domesticado (A. Pelayo) NO DEBEMOS OLVIDAR … QUE EL TESTAMENTO VITAL APARECE, EN CIERTO MODO, COMO UN INSTRUMENTO DE MEDICINA DEFENSIVA

32 Y LO PEOR AÚN RIOJA (Exposición Motivos)LA VUELTA AL DOCUMENTO EN DETRIMENTO DE LA CONVERSACIÓN RIOJA (Exposición Motivos) No se pretende que el documento firmado sea un formulario más entre los documentos a firmar por el paciente; el documento debe ser la culminación de un proceso reflexivo, asesorado, y, en cuanto dirigido al médico, de gran utilidad para la toma de decisiones clínicas

33 CONSECUENCIA DE TODO ELLO: FRACASO SOCIAL

34 ¿Y NO ESTÁ FRACASANDO INCLUSO EN SU PAÍS DE ORIGEN?

35 INSTRUCCIONES PREVIAS Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

36 Liability for failing to follow advance directives By Renee HLiability for failing to follow advance directives By Renee H. Martin, JD, R.N., September Pennsylvania physicians who fail to adhere to their patients’ advance directives may find themselves sued in court. In a ground breaking action filed in the U.S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania, the legal guardian of a once prominent Philadelphia area physician, Marshall Klavan, M.D., has filed suit against his treating physicians and hospital alleging that they ignored his living will and used extraordinary measures to sustain his life. In Klavan v. Chester Crozier Medical Center, et. al., six physicians, the Medical Center, and the Medical Center’s President, have been sued allegedly for ignoring Dr. Klavan’s known and explicit advance medical directives not to perform cardio-pulmonary resuscitation, not to use a ventilator or intravenous devices. Dr. Klavan’s guardian asserts that because the defendants’ disregarded these directives, Dr. Klavan survives in a nursing home in a vegetative state. The suit alleges that the rendering of this extraordinary treatment violated Dr. Klavan’s federal and state constitutional rights to privacy, self-determination and due process. Further, the suit includes claims of negligence, battery and lack of informed consent. Damages sought include the cost of continuing Dr. Klavan’s care, which purportedly is in the amount of $80,000 to $100,000 annually. Dr. Klavan, who is now 67, has a life expectancy of 18 years, so the total cost for his life care, according to the suit, could exceed 2 million dollars.

37 ESCASOS PRECEDENTES JUDICIALESAuto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 31 de diciembre de 2001 Desestima el recurso contra el anterior Auto de la instancia por el que se acordaba autorizar la transfusión de sangre a una paciente Testigo de Jehová de cuya capacidad no se tenía certeza. La Audiencia en contestación a uno de los motivos del recurso que invocaba la regulación del testamento vital contenida en el artículo 9 del Convenio de Oviedo fundamenta su desestimación de la siguiente manera: “finalmente, se alega en el recurso la disposición contenida en el artículo 9 del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a la Biología y la Medicina, de 4 de abril de Según dicho precepto, "serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto á una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad". Ahora bien, el indicado Convenio requiere un desarrollo legislativo (artículo 1, párrafo 2°) que no ha tenido lugar por el momento, y en todo caso, el citado artículo 9 no establece la vinculación a la decisión anterior, sino su sola "toma en consideración", como un factor más a conjugar para decidir por imposibilidad del titular del derecho”.

38 ESCASOS PRECEDENTES JUDICIALESAutos de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 22 de septiembre de 2004 y de 18 de marzo de 2005: ESTIMAN EL RECURSO AL HABERSE PROCEDIDO A LA TRANSFUSIÓN EN CONTRA DE LA VOLUNTAD EXPRESADA EN EL DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS SIN EMBARGO, RECONOCEN UN MERO DAÑO MORAL

39 RESPONSABILIDAD PROFESIONAL E INSTRUCCIONES PREVIAS HIPÓTESIS1.º NO SE RESPETA DOCUMENTO Y PACIENTE VIVE (ejemplo, transfusión sangre ¿daño moral?) 2.º NO SE RESPETA DOCUMENTO Y PACIENTE SUFRE DAÑO (ejemplo, reanimación no autorizada y coma) 3.º NO SE RESPETA DOCUMENTO Y PACIENTE FALLECE (ejemplo, no práctica de reanimación y fallecimiento ¿pérdida de oportunidad?)

40 Por último, y por si a alguien pudiera serle de interés, haber tenido que dedicar estos años a leer y reflexionar sobre el morir le ha aportado a este autor unas mayores ganas, aún si cabe, de vivir (Federico de Montalvo) Muchas gracias