1 + EL LADO SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION MAXIMILIANO RUSCONI 5 de julio de 20010 RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
2 + EL PUNTO DE PARTIDA DE LA INVESTIGACION Objetivo; demostrar las enormes dificultades sistemáticas, político- criminales e, incluso, constitucionales que ostenta la visión del funcionamiento de las causas de justificación que posee la opinión absolutamente dominante en esta materia. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
3 + LA VISION TRADICIONAL Desde la irrupción del finalismo de modo expreso y desde épocas anteriores de modo un poco mas oculto, la ciencia penal absolutamente mayoritaria ha exigido siempre, para aceptar la operatividad exculpante de las causas de justificación, no solo la presencia de los presupuestos objetivos del permiso, sino también la verificación de un tipo subjetivo, cuya integración final (conocimiento o conocimiento mas voluntad, o conocimiento, voluntad y homogeneidad de la motivación) y consecuencias finales de su ausencia (pena del delito consumado o pena de la tentativa) siempre ha sido motivo de algunas reflexiones. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
4 + 1) Nullum crimen sine lege inexplicable desconexión entre el trabajo hermenéutico con normas permisivas y los mandatos propios del nullum crimen sine lege. Existe cierta sensación de que así como es evidente que el trabajo interpretativo sobre normas de deber se encuentra fuertemente condicionado por el mandato constitucional, ello no es tan evidente cuando el trabajo hermenéutico se vuelca sobre los alcances de normas de permiso. Como si una restricción contra legem de la autorización, no lesionara tanto los espacios de libertad, como una ampliación, también contra legem, de la norma de prohibición o mandato. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
5 + 2) Desjerarquización de la categoría de la justificación. Cierta desjerarquización de la categoría sistemática de la justificación. Los problemas de imputación en el ámbito de la norma de deber siempre han motivado agudas reflexiones, los problemas de imputación en el ámbito de la norma permisiva, solo ha veces han generado algo mas que balbuceos y obviedades. Quizá ello deba explicarse en la conocida afirmación de Welzel en el sentido de que con la tipicidad ya hay un indicio de antijuricidad. De ese punto de partida, pasando por una comprobación solo negativa y coyuntural, no podía esperarse una administración cuidadosa de los problemas de la justificación. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
6 + 3) Dispersión de origen en la justificación Gran dispersión de los diferentes orígenes posibles de normas de permiso. Ello ha generado matrices legislativas distintas y con ello técnicas de legislación que no brillan por su univocidad. Frente a este fenómeno claramente reconocible, usualmente, el estudio de la justificación como categoría dogmática siempre se ha concentrado en las eximentes mas tradicionales. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
7 + 4) Despreocupación dogmática en el escenario más necesario hermenéuticamente. Ausencia de trabajo dogmático sobre las eximentes de justificación en el lugar en el cual ello era mas necesario: las normas permisivas poseen un nivel mayor de generalización que las normas imperativas ya que se encuentran dirigidas a interactuar sistemáticamente con mas de una norma de deber. Ello facilita ciertos déficit de precisión que, lamentablemente, no han generado la debida preocupación en la ciencia penal. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
8 + Primer prejuicio: el causalismo como punto de partida objetivista Pensar que al causalismo o sistema clásico le ha cabido el papel de proponer un modelo de justificación solo objetivo. Tan errado como pensar que alguien que defienda posiciones sistemáticas cercanas al finalismo no podría sostener al mismo tiempo la necesidad de prescindir del tipo subjetivo del permiso 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
9 + Segundo prejuicio: el finalismo como condicionante de la visión subjetivista No solo del causalismo se debió esperar, coherentemente, un modelo de justificación objetivo, sino también del propio finalismo, aunque, claro por razones distintas. Si (en ocasiones) la tentativa puede ser vista como un error de tipo al revés y el delito putativo (siempre impune) como un error de prohibición al revés, entonces no hay que realizar demasiados esfuerzos para advertir que si se afirma la teoría de la culpabilidad estricta (propia del finalismo mas ortodoxo), los casos de justificación objetiva son la inversa exacta del error de prohibición sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y con ello también debieron haber seguido la suerte del delito putativo, es decir, la impunidad. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
10 + Tercer prejuicio La idea de que en los casos de justificación meramente objetiva solo esta anulado el desvalor de resultado, pero falta anular un desvalor de accion que se produciria a través del valor de accion propio del tipo subjetivo de la justificante, representa una formula tan seductora como desprovista de seriedad. El dolo significa DIRECCION CONSCIENTE DEL CURSO LESIVO AL LUGAR PREFERIBLE DE ACUERDO A LA ECUACION PROGRAMADA EX-ANTE POR EL LEGISLADOR. EL DOLO IMPLICA MAYORES CHANCES DE CONDUCIFR EL HECHO AL ASEGURAMIENTO DE LA VENTAJA PROTEGIDA NORMATIVAMENTE. EL LEGISLADOR, NO HAY DUDA DE ELLO, PREFIERE AUTORES DOLOSOS. LO QUE ASEGURA ESA CONDUCCION CERTERA DEL CURSO DE ACCION AL MEJOR LUGAR ES EL TIPO SUBJETIVO DE LA TIPICIDAD NO EL TIPO SUBJETIVO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACION. NO HAY NADA MALO QUE ANULAR EN EL DOLO DE LA TIPICIDAD. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
11 + PRIMER ARGUMENTO OBJETIVISTA Si se parte de la teoría de la exclusiva protección de bienes jurídicos como base explicativa del ilícito, entonces no es fácil comprender que un sujeto que ha realizado un acto en el que, por ejemplo, se ha evitado un mal mayor a costa de un mal decididamente menor, sólo por el hecho de que actuaba bajo una conciencia diversa de la que espera el tipo subjetivo del permiso ha actuado antijurídicamente. Si la idea de protección de bienes tiene alguna vigencia seguramente hay que encontrarla para explicar que no hay ilícito si el sujeto ha actuado administrando eficientemente (aunque por causalidad) el conflictos de bienes en juego. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
12 + SEGUNDO ARGUMENTO OBJETIVISTA Si fuera cierto (que no lo es del modo como se presenta el argumento) que el juicio de exclusión del injusto debe estar influido por aquello que se excluye, entonces no sería irrazonable que se tome en cuenta la evolución que ha experimentado el juicio de imputación objetiva a nivel de la tipicidad. Desde ese ángulo se verifica que en el desarrollo de la imputación objetiva y en la construcción de la mayoría de sus principios se coloca como condición de la imputación el hecho de que el sujeto activo haya producido cierto empeoramiento de las condiciones de riesgo y de intangibilidad de los bienes. Ello brinda una guía hermenéutica para los casos de justificación meramente objetiva: la mejora del mundo no puede constituirse bajo ningún presupuesto en un ilícito. Se trata sin dudas de un enjuiciamiento ex post, pero, ¡ojalá todo el mundo actúe descuidadamente o sin saberlo a favor de los bienes y dirigiendo su actuación a la alternativa más racional ¡. Las malas razones no son propias del ámbito de regulación del derecho penal respetuoso del estado de derecho. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
13 + Tercer argumento objetivista la exigencia de una vinculación subjetiva del autor con el ámbito de funcionamiento de las normas imperativas descansa en una tendencia claramente comunicativa que, en última instancia, viene condicionada por el principio de culpabilidad y la función de motivación En cambio es posible que en el ámbito de la justificación, se carezca de esta clara explicación. Es muy factible que las normas permisivas no se encuentren dirigidas al destinatario individual, sino al destinatario institucional. Se trata de una evaluación objetiva de la salida preferible a un conflicto. Ya la base deóntiva del permiso formula un discurso que dirigido al ciudadano es débil, casi intrascendente: ¡tu puedes!. Aquello que en un texto de autoayuda puede parecer motivacional, no lo es en el sistema normativo. En cambio si la norma de permiso es entienda como un comunicado dirigido al receptor institucional la cuestión ya cobra otro sentido: se trata del deber de no aplicar pena en determinadas circunstancias. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
14 + Cuarto argumento objetivista No es auto-evidente la razón por la cual las eximentes que residen en permisos justificantes, que en principio son las de mayor jerarquía exculpante y basadas en razones de un sentido común muy visible, exigen el tipo subjetivo y aquellas otras de menor trascendencia incluso sistemática, como algunas excusas absolutorias, que se explican en razones político criminales de bajo sustento ético (piénsese en el art. 185 del Código Penal) tienen la habilidad de funcionar de modo meramente objetivo. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
15 + Quinto argumento objetivista El problema de la coordinación entre cualquier solución que no sea la impunidad con la teoria dominante de la accesoriedad interna limitada de la participación. El partícipe que colabora con el sujeto que actúa en el marco solo objetivo de una causa de justificación, realizaría un acto antijurídico. Si bien es cierto que uno puede prescindir de una participación accesoria y con ello cado uno de beneficiaría de su propia situación de permiso (si la posee) en ese caso deberíamos reconducir toda la discusión a un problema de lege ferenda (por lo menos en el derecho penal argentino) y, por otro lado, casi nadie de los que sostienen la exigencia del tipo subjetivo de la justificante proponen una criminalización absolutamente autónoma de la participación. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
16 + Sexto argumento objetivista la punición de los casos de justificación meramente objetiva se lleva realmente mal con la idea de proporcionalidad. El derecho penal siempre ha establecido cierta relación de proporción entre el hecho que motiva la reacción estatal y la magnitud de la respuesta del Estado. La idea de principio de proporcionalidad manifiesta un criterio de razonabilidad inigualable para cuantificar la reacción penal, para medir la necesidad de la pena. Sin duda la aplicación de pena, incluso bajo las reglas de la tentativa, para los casos de justificación objetiva, en el marco de las cuales el sujeto ha hecho prevalecer el bien más trascendente, o anulado el riesgo de mayor importancia, a resguardado a quien era injustamente atacado, sólo porque el sujeto no conocía los presupuestos objetivos de este tipo de circunstancias, no podrá superar nunca el tamiz que propone el principio de proporcionalidad de la reacción penal y con ello se transformará en un ejemplo más de la irracionalidad penal y de la desconexión social del control punitivo. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
17 + Septimo argumento objetivista En los últimos años Jakobs, a efectos de defender la tesis de la punición con la pena de tentativa, para los casos de ausencia del tipo subjetivo del permiso justificante ha argumentado que, de otro modo, el sujeto que actúa bajo ese tipo objetivo justificante del permiso, al actuar de modo antijuríico, podría ser interrumpido por cualquier ciudadano. El argumento es realmente bueno: todo acto antijurídico puede ser interrumpido, aún con conocimiento de las circunstancias completas que rodean a hecho. Pero, claro, también las tentativas representan una actuación antijuríidca y, en verdad, lo que Jakobs parece no advertir es que sólo las tentativas son tácticamente susceptibles de ser interrumpidas. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
18 + Octavo argumento objetivista la sanción del sujeto sólo por sus pensamientos es aquello que seguramente se quiere evitar a través del principio cogitationis poenam nemo patitur. La sanción de los cogitationis ha sido siempre colocada por el derecho penal liberal como ejemplo del control penal autoritario. Sin embargo la exigencia de un tipo subjetivo de la justificación es, posiblemente, en términos de los requisitos propios de un derecho penal respetuoso del Estado de Derecho, mucho peor. Como sabemos: “Lo que el pensamiento ilustrado sustrae a la criminalizaciòn y al control es sobre todo la interioriodad de la persona en su conjunto, es decir, su alma o su personalidad psico-física”. Aquel límite que el Estado de derecho nunca quiso sobrepasar, la sanción sólo por lo interno, es, posiblemente, menos grave en términos de violación de estos límites racionales del derecho penal liberal que la exigencia de un tipo subjetivo de la justificación como condición necesaria del funcionamiento del permiso.Ello es así debido a que la punición por aquello que sólo se queda en lo interno, presenta los mismos problemas que la habilitación del poder penal cada vez que no surja algo interno. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN
19 + Conclusión Luego de lo expuesto, se llega al punto de partida: la tesis de la opinión dominante, como creemos haber demostrado, no brinda explicaciones que le permitan lucirse en varios ámbitos criticos. La dogmática jurídico penal, a menudo, se ha encandilado por los destellos que provenían de los anuncios de la instalación de renovadas épocas científicas (neocausalismo, finalismo, funcionalismo, etc), que en última instancia sólo traían a manudo en sus alforjas meros fuegos artificiales: pocas veces se ha notado que el grave alejamiento de ciertos principios limitadores ni siquiera podía contar con la tibia y formal defensa de los argumentos de lógica interna. 5 de julio de 20010RUSCONI, M.A.- COLEGIO DE ABOGADOS DE NEUQUÉN