1 1 EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD UN INSTRUMENTO JURIDICO PARA REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS ESTATALES ESTADISTICAS SOBRE TRANSPARENCIA EN LICITACIONES DE OBRA CON PRESUPUESTOS SUPERIORES A 1.000 MILLONES DE PESOS ERNESTO MATALLANA CAMACHO

2 2 PRESENTACION ERNESTO MATALLANA CAMACHO. Abogado, especialista y Magister de Derecho Público, y en la actualidad Candidato a Doctor de la Universidad Externado de Colombia, cpn la tesis “El Juicio de Proporcionalidad en los Contratos Estatales”. Autor del libro “MANUAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. REFORMA LEY 80 DE 1993. Primera edición 2005. Segunda edición 2009. Tercera edición 2013. Universidad Externado de Colombia”. Laboró como asesor y funcionario público en la Empresa Colombiana de Vías Férreas, como servidor público en la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital en cargos de dirección (Jefe de la Oficina Jurídica y Subsecretario de Planeación y Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá) y en su último cargo como Jefe de Control Interno de la Gobernación de Cundinamarca. Actualmente se desempeña como consultor externo y es Profesor Titular de la Universidad Externado en pregrado y postgrado desde 1998. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

3 3 INTRODUCCIÓN TRABAJO DE CAMPO TESIS DOCTORAL “Cuando estés estudiando cualquier tema o considerando cualquier filosofía. Pregúntate a ti mismo únicamente ¿Cuáles son los hechos? ¿Y cuál es la verdad que los hechos revelan? Nunca te dejes desviar, ya sea por lo que deseas creer o por lo que crees que te traería beneficios si así fuera creído. Observa única e indudablemente sobre cuáles son los hechos”. Bertrand Russell. Fragmento de entrevista al filósofo, matemático y escritor Bertrand Arthur William Russell, en el programa "Face to Face", entrevistado por John Freeman. Tomado de la página social www.facebook.com (compartido el 26/12/2015) 6/12/2015) www.facebook.com ERNESTO MATALLANA CAMACHO

4 4 LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA Estado Social de derecho Estatuto de contratación de la Administración Pública. Ley 80 / Ley 1150 / Ley 1474 / Decreto 019 de 2012 A pesar que el art. 13 ley 80 remite a las normas civiles y comerciales, la propia ley tiene normas que regulan de manera estricta los procesos de selección y da como parametro la regla general para todas las convocatorias: La licitacion pública que se define por el art. 30 como procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

5 5 LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA El principio de transparencia regulado en el art. 24 de la ley 80 determinó que la manera de garantizar este principio sería a través de la llicitación pública y por eso la impuso como regla general. Los pliegos de condiciones se regulaban por el n. 5 art. 24. en los siguientes términos: Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: … 5º.En los pliegos de condiciones: … b)Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

6 6 LA LICITACION PUBLICA REGLA GENERAL PARA SELECCIONAR AL CONTRATISTA ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. … En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

7 7 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Consultando a Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. U. Autonoma de México. Traducción Roberto J. Vernengo. 1982), señala que un norma es valida porque es producida por la voluntad humana y más especificamente por el legislador (p. 24 - 31) en donde se describe un comportamiento que ordena, manda, prescribe, prohibe o autoriza, y con un sistema coactivo para lograr que se cumplan sus cometidos. Para Kelsen lo anterior tiene validez en la medida que la norma que expide el legislador es derivado de facultades otorgadas por una norma superior llamada Constitución, que establece el procedimiento para expedir dicha norma (p. 57 -63). Esa norma para Kelsen es una norma fundante presupuesta que indica el procedimiento de producción de normas positivas y que autoridad esta facultada (p. 201-208) ERNESTO MATALLANA CAMACHO

8 8 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho). Dentro de la norma superior se encuentran unas normas que considera Kelsen son derechos políticos denominados libertades fundamentales (p 150- 154), como la garantía de la igualdad ante la ley, la propiedad, la libertad personal, la libertad de opinión, pero que estando establecidas en la constitución jurídica “no constotuyen de por si derechos subjetivos”. En caso que el legislador expida una norma que atente contra estas libertades, la ley se debera declarar “inconstitucional”; igual suerte correrían las sentencias y los actos administrativos. Especifica que tratandose del derecho a la igualdad, solo hay vulneración con discriminaciones “bien determinadas” como la raza, la religión, la clase o la riqueza (si no esta expresa no se podría demandar como el caso del derecho de participación). ERNESTO MATALLANA CAMACHO

9 9 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho). Finalmente respecto de los métodos de intepretación (p. 349 -353), menciona a lo que se enfrenta el operador jurídico, la ambigüedad de la palabra o secuencia de palabras mediante la cual la norma se expresa; o su sentido lingüistico que no es univoco, por ejemplo. Por lo tanto, quien aplica la norma se encuentra ante varios significados posibles; o como tambien lo señala el autor: “Otra situación se puede presentar cuando quien tiene que aplicar la norma cree poder suponer una discrepancia entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad expresaad por la autoridad que dictó la norma”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

10 10 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho). Con lo cual concluye: “… el resultado de una interpretación jurídica solo puede determinar el marco que expone el derecho por interpretar; y por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco”. Por lo tanto señala que la interpretación de una ley no conduce necesariamente a una decisión única, como si se tratara de la única correcta, sino posiblemente a varias, todas las cuales tienen el mismo valor, aunque solo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto del órgano de aplicación del derecho. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

11 11 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA La interpretación gramatical se encuentra regulada en el artículo 27 del Código Civil, que establece que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Agrega la norma que bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. En Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016 (Luis Ernesto Vargas) se declara la exequibilidad de la norma. Los demandantes consideran que dicha norma desconoce la supremacía de la Constitución Política. 1) El término “sentido de la ley” es ambiguo, ya que las ordenamiento jurídico no es aislado y el contexto sirve para entenderlo. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

12 12 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Art. 27 C.C. Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016. 2) No se entiende el contexto cuando se aplica la interpretación que el sentido de la ley sea claro. Ello impide que el operador juridico aplique la excepción de inconstitucionalidad cuando el sentido de la norma sea claro. 3) Coloca la legislador por encima de la Constitución, ya que las normas con sentido claro serán inexpugnables, al no poder ser comparadas con otras normas y la Constitución Política. 4) El lenguaje jurídico es vago y ambiguo que en ocasiones amerita desatender su tenor literal, para atender intereses de superior jerarquía. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

13 13 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Art. 27 C.C. Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016. Dentro de las consideraciones de la Corte se reconoce en primer lugar la supremacía de la C.P. con el art. 4º, por ser la Constitución norma de normas y que ante la incompatibilidad entre las normas constitucionales y otras de inferior jerarquía, prevalece aquella. Por el orden jerárquico, implica imposibilidad de existencia de normas que tenga nivel superior a la Constitución por su naturaleza normativa y el carácter vinculante de sus reglas (C-415/2012). Con respecto a la ambigüedad y vaguedad del idioma que puede generar diversos significados incluso divergentes, dice la Corte que el interprete debe escoger una aplicable al caso en concreto y el parámetro de escogencia es la vigencia de la Constitución. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

14 14 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Art. 27 C.C. Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016. Otro parámetro se encuentra en C-038 de 2006, sobre la condicionalidad de la declaratoria de exequibilidad que parte de dos principios, la conservación del derecho (preservar la labor del Congreso cuando existe por lo menos una interpretación conforme) y la interpretación conforme a la Constitución en virtud de su prevalencia. Otro argumento se encuentra en la realización efectiva de los derechos fundamentales y la efectividad de los demás derechos consagrados en la Constitución Política. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

15 15 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Art. 27 C.C. Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016. En la sentencia se reconoce los métodos tradicionales de intepretación que parten de lo infalible de una norma expedida por el legislador y el carácter incuestionado de su actividad. Esta postura contrasta con los fundamentos del constitucionalismo contemporáneo, que impone un limite a la función legislativa desde la Constitución y en particular los derechos fundamentales. Por lo anterior concluye que los métodos de interpretación son útiles siempre y cuando estén armonizados con los derechos, principios y valores constitucionales; y el interprete deberá desechar aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

16 16 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Art. 27 C.C. Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016. Por eso para la Corte Constitucional el método gramatical es útil para comprender el derecho y cuando la norma se torna clara ello quiere decir que las posibilidades de interpretación son escasas, por lo que el interprete puede fácilmente a la univocidad del precepto. Y lo mismo cuando la interpretación de una norma sea clara, la misma debe ser conforme a la Constitución, y que sería la versión atenuada y actualizada del método de interpretación gramatical, el cual incluye la vigencia de la supremacía constitucional. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

17 17 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Art. 27 C.C. Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016. Por eso para la Corte Constitucional el método gramatical es útil para comprender el derecho y cuando la norma se torna clara ello quiere decir que las posibilidades de interpretación son escasas, por lo que el interprete puede fácilmente a la univocidad del precepto. Y lo mismo cuando la interpretación de una norma sea clara, la misma debe ser conforme a la Constitución, y que sería la versión atenuada y actualizada del método de interpretación gramatical, el cual incluye la vigencia de la supremacía constitucional. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

18 18 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Analizaremos el artículo 5º de la ley 1150 a la luz del método de interpretación gramatical, para ello indagaremos para el criterio habilitante “experiencia” que significa que la experiencia sea “adecuada” y “proporcional” con la naturaleza del contrato y con su valor, que son los adjetivos que utiliza el legislador por acciones que debe adelantar la administración pública cuando defina los criterios de selección como requisitos mínimos habilitantes: Adecuado viene del verbo adecuar y adecuar que significa ( http://dle.rae.es): Del lat. adaequāre. Conjug. c. averiguar o c. actuar. tr. Adaptar algo a las necesidades o condiciones de una persona o de una cosa. U. t. c. prnl. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

19 19 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Proporcionado viene del adjetivo proporcional que significa: Del lat. proportionālis. 1. adj. Perteneciente o relativo a la proporción. 2. adj. Que tiene proporción o se ajusta a ella. 3. adj. Dicho de una cantidad o de una magnitud: Que mantiene una proporción o razón constante con otra. 4. adj. Gram. Dicho del nombre o del adjetivo numeral: Que expresa cuántas veces una cantidad contiene en sí otra menor; p. ej., doble, triple. proporcionalidad Del lat. proportionalĭtas, -ātis. 1. f. Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

20 20 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA proporción Del lat. proportio, -ōnis. 1. f. Disposición, conformidad o correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo o entre cosas relacionadas entre sí. 2. f. Disposición u oportunidad para hacer o lograr algo. 3. f. Coyuntura, conveniencia. 4. f. Mayor o menor dimensión de una cosa. 5. f. Mat. Igualdad de dos razones. Proporción aritmética, geométrica. 6. f. Par. Medio del que se vale alguien para enviar una carta o paquete. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

21 21 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA Consideramos que las dos definiciones que debemos tener en cuenta como la expresión gramatical que defiine de manera clara lo que quiso el legislador frente a la norma sujeto de interpretación son en primer lugar que proporcionalidad seria aquello que expresa cuántas veces una cantidad contiene en sí otra menor (en el ejemplo una vez, doble o triple o hasta ocho veces); y por otra parte que proporcionalidad expresa conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. =0iArrmH ERNESTO MATALLANA CAMACHO

22 22 APLICACIÓN DEL METODO DE INTERPRETACIÓN GRAMATICAL PARA LAS REGLAS QUE PERMITEN SELECCIONAR AL CONTRATISTA En conclusión como mostraremos posteriormente en nuestro trabajo de campo, analizamos licitaciones públicas de obra publica cuyo presupuesto fuera igual o superior a mil millones de pesos y específicamente en el criterio de experiencia, por lo tanto, al aplicar el método de interpretación gramatical, la misma debe ser “adecuada”, es decir, aquella que permita adaptar las necesidades para contratar la obra con un presupuesto de mas de mil millones a las exigencias de la persona natural, juridica, consorcio o unión temporal que la va a ejecutar. Con respecto al otro criterio, proporcional a la naturaleza del contrato y su valor, gramaticalmente sería aquello que expresa cuántas veces una cantidad contiene en si otra menor; en esos términos diríamos que las condiciones de experiencia de una obra pública con un presupuesto de mas de mil millones es proporcional, cuando el valor del contrato corresponde a una vez, dos veces, tres veces u ocho veces el presupuesto oficial. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

23 23 ENCUESTA PARA MEDIR EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA LICITACION PÚBLICA Se supone en principio que desde la expedición de la ley 80 y motivado por las modificaciones que ha sufrido el estatuto, con normas encaminadas a reducir las convocatorias sin proponentes y con direccionamiento de las reglas de participación. Nos propusimos elaborar un instrumento que midiera lo que proponen los teoricos que han definido el proposito de la licitación publica. Para ello se escogió un universo de licitaciones publicas que tuvieran por objeto contratos de obra de mas de mil millones de pesos desde el 14 de octubre de 2012 (fecha a partir de la cual todas las entidades se encuentran obligadas a publicar las licitaciones en www.contratos.gov.co) hasta el 31 de diciembre de 2015.. ERNESTO MATALLANA CAMACHO www.contratos.gov.co

24 24 ENCUESTA PARA MEDIR EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA LICITACION PÚBLICA Se contabilizan 3069. Para buscar una muestra representativa, se tomo un porcentaje del 20% de los municipios de cada departamento, incluyendo una licitación de la Gobernación y una licitación de la capital del departamento, y aplicando el porcentaje correcto, nos da una muestra de 250 casos para generar una confiabilidad de los resultados del 90% con un marguen de error del 5%.. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

25 25 INDICADOR PLURALIDAD DE OFERENTES Se toma el documento “Acta de Cierre”, y se verifica cuantos proponentes presentaron oferta. Si bien es cierto que se autoriza la adjudicación al unico oferente (2.2.1.1.2.2.6 d. 1082 de 2015), no es lo mas satisfactorio, mas si acudimos a la definicion de licitación (paragrafo del artículo 30 ley 80 de 1993) que promueve la pluralidad de oferentes: “Parágrafo. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable”.. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

26 26 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) La razón por la cual las entidades estan autorizadas para solicitar requisitos a los proponentes que los habiliten para presentar propuesta se encuentra en el motivo que permite la celebración del contrato estatal y es el interes general. Desde la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 ( Gaceta del Congreso, n.º 75 del 23 de septiembre de 1992, p. 11) el legislador indicó que la actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés general. Se colige del art. 3º ley 80. La Corte Constituciona (Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999), llega a esta misma conclusión en la demanda de los artículos 24, 25, 28 y 29 de la ley 80 de 1993. El actor dice que el proponente no es apto para el contrato, por no tener la experiencia, la capacidad financiera, ni la organización que precisan los pliegos, dejándose de lado el principio de igualdad”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

27 27 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) Para la Corte Constitucional el artículo 209 de la Constitución Política señala que "la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad...". Añade también que "las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.” Agrega la Corte que la Constitución Política autoriza expresamente a las autoridades para que en el cumplimiento de la función pública, acudan a la celebración de contratos. Por lo tanto, una primera conclusión a la que llega a la Corte Constitucional es que “… la función pública está al servicio del interés general, y que puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratación estatal. En consecuencia, es forzoso concluir que dicha contratación también está al servicio de ese interés general ”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

28 28 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) Agrega en esos términos la Corte, que el interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Para la Corte, la ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

29 29 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) Ya para la demanda en concreto señala que el interés general hace que en la contratación estatal no sea indiferente la persona del contratista que celebra un contrato con el estado, pues las entidades estatales no se pueden exponer confiando la ejecución de contratos en manos de personas que no reúnan las garantías y condiciones suficientes; sino que por el contrario, tiene el deber de escoger a aquel contratista que con su oferta ofrezca las mejores garantías al interés general que debe tutelar la administración. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

30 30 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) En esos términos para la Corte, la igualdad no consiste necesariamente en dar un trato idéntico a todos los individuos, y para ello se apoya en la Sentencia C-530 de 1993, concluyendo que en el caso de la selección de los oferentes para la contratación administrativa, el trato diferente consistente en la selección de uno o varios y no de todos los licitantes, está plenamente justificado por cuanto: “a) la situación de hecho en que se encuentran los distintos sujetos no es la misma, toda vez que unos presentan mejores garantías de seriedad que otros, dados sus antecedentes profesionales.. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

31 31 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución del interés general, y este principio es constitucionalmente válido, lo cual hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es racional, dado que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto es la garantía de la prevalencia del interés general ”. Podemos concluir entonces que para la Corte Constitucional entonces, el trato diferente es un desarrollo del interés general. del interés general. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

32 32 VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO EL INTERES GENERAL EN EL CONTRATO ESTATAL (ART. 209 C.P. – SENTENCIA C-400 DE 1999) b) El trato diferente persigue un fin, cual es la consecución del interés general, y este principio es constitucionalmente válido, lo cual hace razonable el trato diferente, y c) el trato diferente es racional, dado que resulta adecuado para la obtención del fin perseguido, esto es la garantía de la prevalencia del interés general ”. Podemos concluir entonces que para la Corte Constitucional entonces, el trato diferente es un desarrollo del interés general. del interés general. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

33 33 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Benavides (El contrato estatal, p. 286 y 287) señala que los contratos buscan el respeto del derecho a la igualdad entre quienes aspiren a contratar con el estado. Exposito (La Configuración del Contrato Estatal, p. 258), habla de la igualdad en garantia con la libre competencia economica para seleccionar la mejor oferta; y agrega que la licitacion tiene por proposito asegurar el cumplimiento del contrato y reducir la inmoralidad, con base en obtener al mejor contratista, al mas idóneo, a las mejores condiciones. A mayor publicidad, concurrencia de mas empresarios y de alli escoger la mejor oferta. Herrera (Régimen de Contratación Estatal, p. 39) señala que la transparencia busca garantizar la igualdad de oportunidades y permite la mejor escogencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

34 34 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Eso se denomina Libre concurrencia, que garaniza la presencia de todas las personas que esten en condiciones de participar, y ello le sirve para escoger el más idoneo. El Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia de Abril 14 de 1986. Magistrado Ponente Eduardo Suescún Monroy señala que la finalidad de la licitación pública tiene por fin que las entidades estatales estén en capacidad de elegir al mejor contratista en un número significativo de propuestas; y el segundo que se garantice la igualdad de oportunidades entre los interesados que estén en capacidad de presentar oferta. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

35 35 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Agrega que para garantizar lo anterior está relacionada con las reglas establecidas dentro del procedimiento público de acceso a la libre competencia de los contratistas, sin que intervengan factores que generen discriminación, favorecimientos, de tal manera que la entidad estatal pueda obtener el mayor número de ofertas para ser comparadas y así efectuar una adjudicación adecuado que refleje los beneficios del interés público. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

36 36 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Escobar Gil ( Teoría General de los Contratos, 145 a 162) señala que la ley obliga a las entidades a realizar la licitación para escoger la oferta más favorable y ello implica que se haga una invitación a un numero indeterminado de posibles interesados para esta selección, lo cual elmina cualquier margen de favoritismo esatal. Agrega que con la libre concurrencia se favorecen los intereses economicos del Estado, al pretender que el licitante presente el precio mas favorable y ajustado a los precios de mercado, y por otro lado, la garantia del cumplimiento del contrato al seleccionar al contratista mas idoneo. Con la licitacion se materializa el derehco a la igualdad ante la ley. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

37 37 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo. T. III A, p. 181) define la licitación como un procedimiento sin limite de licitantes, en donde pueden concurrir todas aquellas personas que estén en condiciones de presentar oferta. Dromi (Licitación Pública, p. 92) define la licitación pública como un procedimiento donde se invita a los interesados sobre una bases fijadas en unos pliegos de condiciones, para que formulen oferta entre la que se seleccionara la mas conveniente. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

38 38 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Gonzalez (La Contratación Administrativa en Colombia, p. 260) señala que la licitación es un procedimiento donde una persona juridica estatal pretende la ejecución de una obra o servicio, bajo condiciones, convoca a los interesados a la presentación de ofertas para seleccionar la mas conveniente. Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo. T. III A, p. 184 y 185) considera que a traves de la licitación se garantiza la posiblidad de obtener una mejores condiciones económicas derivado de la puja entre proponentes, y adicionalmente establecer reglas claras, objetivas, que garantiza que un contrato cumpla con las finalidades; y para los particulares el mantener la igualdad entre los participantes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

39 39 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) La Sentencia T-147 de 1996, actuando como Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, se revisa la tutela presentada por constructor en la licitación pública No. 001 de 1995 abierta por el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización de Pereira, y que estableció como regla de experiencia: "Se dará un puntaje equivalente a dos (2) puntos a aquellos proponentes, sean personas naturales o jurídicas, cuyo sitio de residencia o localización de sede principal sea el Municipio de Pereira, con un mínimo de seis (6) meses anteriores a la apertura de (sic) licitación. … Los proponentes que no acrediten lo referido tendrán un puntaje de cero (0) puntos en este numeral (l). En consorcios o uniones temporales el representante legal debe acreditar residencia de acuerdo a lo referido para obtener puntaje”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

40 40 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Sentencia T-147 de 1996. El Consorcio DYC-CASTAÑEDA dirigió la siguiente petición a la entidad contratante: "Eliminar el otorgamiento de dos (2) puntos para los proponentes residentes en el Municipio de Pereira, porque se está limitando la oportunidad de trabajo a los ciudadanos colombianos en su territorio, otorgando a algunos proponentes ventajas que no están contempladas en la Constitución Colombiana". Ante la negativa, deciden interponer una Tutela al establecerse una disciminación basada en factores activos y de interes particulare que contraria la selección objetivo y el derecho fundamental de acceder al trabajo en condiciones de igualdad. Se negó la tutela en las dos instancias por tratarse el derecho del trabajo un derecho no accesible via tutela y al no ser las personas juridicas legitimadas para esta acción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

41 41 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Sentencia T-147 de 1996. Para la Corte Constitucional, hay una autonomía de las entidades territoriales dentro de los limites de la Constitución y la ley. Agrega que en materia de contratación pública, deben sujetarse al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. En esos términos, se pregunta la Corte si es legítimo que “… la autoridad territorial busque estimular la ingeniería local y que para ello se apele a establecer un puntaje determinado en favor de los proponentes que acrediten tener residencia o sede de sus negocios en el municipio que acomete la obra pública”. Señala entonces que el fomento a la ingeniería local por el aporte fiscal y generación de empleo puede ser plausible, pero el medio empleado para alcanzar este fin (adjudicar dos puntos al residente de Pereira) puede ser idoneo para obtener dicho proposito. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

42 42 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Sentencia T-147 de 1996. Por lo tanto decide realizar un analisis de proporcionalidad de la medida en cuanto a que el artículo 13 de la Constitución Política prohibe la discrimincación por razones de origen nacional o familiar. Concluye la Corte que el factor residencia no tiene relación con la obra pública, y por el contrario el objetivo que persigue la medida “es afectar la libre competencia entre los proponentes”, otorgando a las firmas locales, una ventaja de dos puntos, independientemente del mérito de sus respectivas propuestas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

43 43 VALORES CONSTITUCIONES EN CONFLICTO DERECHO A LA IGUALDAD (ART. 13 C.P.) LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA (ART. 333 C.P.) Sentencia T-147 de 1996. Y concluye el Tribunal que no está probado que la única forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo, sea mediante la adopción de la medida analizada, la que por lo tanto no es indispensable. En cambio, lo que sí es evidente es que se viola y restringe la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) y la libre competencia (C.P. art. 333), sin que un interés superior o un bien de naturaleza constitucional lo justifique. Agrega que la ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias, no es ajena a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias no puede ser disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional sobre el cual inciden las autoridades centrales y debe “…, en todo caso, conservar la igualdad entre las personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades constitucionales”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

44 44 INDICADORES VERIFICACION DEL PORCENTAJE DE DESCUENTO Derivado que algunos autores consideran que la licitacion publica genera un beneficio economico para el estado, luego de consultar la concurrencia en la convocatoria publica, se formula una regla de tres en la cual se mida el porcentaje de descuento producto de la concurrencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

45 45 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA Para la investigación se tomo solamente como criterio para evaluar el principio de transparencia respecto de las reglas de participación, uno de los requisitos minimos habilitantes como es la experiencia, ya sea general o especifica que para obra publica es requisito habilitante. Para construir el modelo estandar se inicio evaluando las observaciones que presentan los interesados en las licitaciones consultadas y la Cámara Colombiana de Infraestructura. Las reglas de pliegos que generaron concurrencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

46 46 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA Las normas del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. La prevision normativa que prohibe el abuso de posición dominante; el establecimiento de garantía de estabilidad de obra para contratos de obra pública (5 años) y garantia de calidad de los materiales y vicios ocultos de construcción para contrato de obra civil de unico precio (10 años). Igualmente las propias entidades estatales han establecido reglas incluyentes, y por ello es valido considerar estas experiencias. Con el modelo estandar de experiencia general y especifica se formula una hipotesis que puede generar un mayor nùmero de oferentes de los que actualmenTe se presentan a las convocatorias pùblicas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

47 47 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Ley 1443 de 2007 y 1166 del 21 de noviembre de 2007. Ley 1520 de 2012. Artículo 9.2 que es obligación de las entidades contratantes utilizar la licitación abierta salvo las excepciones propias del tratado. Artículo 9.6 regula lo relativo a las especificaciones técnicas, aclarando que les está prohibido a las entidades estatales aplicar alguna especificación técnica o un procedimiento de evaluación que tenga por propósito o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio entre las partes. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

48 48 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Por lo tanto las entidades deberán: precisar las especificación técnica en términos de desempeño y requisitos funcionales, mas que en términos de características de diseño o descriptivas; y basar la especificación técnica en estándares internacionales, cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

49 49 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS En cuanto a las condiciones de participación el artículo 9.7 (N 1) que cuanto la entidad contratante solicite que los proveedores deban satisfacer ciertas condiciones de participación, deberá respetar las siguientes recomendaciones: Limitar tales condiciones a aquellas que sean esenciales para garantizar que un proveedor posee la capacidad legal, comercial, técnica y financiera para cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la contratación pública; ERNESTO MATALLANA CAMACHO

50 50 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Valorar la capacidad comercial, técnica y financiera de un proveedor sobre la base de sus actividades globales de negocio, incluyendo sus actividades en el territorio de la parte del proveedor, así como sus actividades, de haberlas, en el territorio de la parte de la entidad contratante. No impondrá como condición de participación de una contratación pública, que a un proveedor se le hubiese adjudicado uno o mas contratos por una entidad contratante de la parte de la entidad contratante o que el proveedor posea experiencia previa de trabajo en el territorio de la parte ERNESTO MATALLANA CAMACHO

51 51 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Basar la decisión acerca de si un proveedor ha satisfecho las condiciones participación únicamente en las condiciones especificadas de antemano en los avisos o documentos de contratación; y Permitir que todos los proveedores domésticos y los proveedores de la otra parte que han satisfecho las condiciones de participación, participen en la contratación pública. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

52 52 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Se propone revisar que valor se exige de facturación (que podría ser un obstáculo); el numero de años que se permite hacia atrás en acreditación (el tratado indica que no se exija a los proveedores experiencia previa de trabajo en el territorio parte); desde la perspectiva de exigir condiciones que sean de aquellas denominadas esenciales para garantizar que un proveedor posee la capacidad legal, comercial, técnica y financiera. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

53 53 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS Por otra parte, cuando se exija experiencia solo con el sector público sea cuestionable dicha exigencia por cuanto de acuerdo con el tratado, se deben excluir exigencias en donde a un proveedor se le hubiese adjudicado uno o más contratos por una entidad contratante de la parte de la entidad contratante. Y finalmente, en aquellos casos donde se exige experiencia valorada en cantidades exactas para determinados ítems de obra, proponer métodos que califiquen actividades globales tal como lo propone el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos; todo lo anterior con el animo de evitar obstáculos innecesarios reiterando lo dicho en el tratado en cuestión. La mayor parte de estas recomendaciones coinciden con las observaciones que presentan los licitantes en las licitaciones analizadas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

54 54 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA ABUSO DE POSICION DOMINANTE El Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992, en el artículo 50 regula lo relativo a lo que considera la norma abuso de posición dominante. Así quedó reglamentada esta institución: ARTICULO 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: … 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

55 55 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA GARANTIAS DE CONSTRUCCIÓN Otra norma a considerar es la garantía que deben prestar los constructores de obra por precio único de diez años y que consagra el artículo 2060 del Código Civil. Igualmente se debe tener en cuenta la regulación del artículo 7 de la ley 1150 de 2007 respecto de la garantía única y específicamente la regulación del decreto 1082 de 2015 respecto de la garantía de estabilidad de obra que se debe constituir como mínimo por cinco años. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

56 56 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA REGISTRO UNICO DE PROPONENTES El art. 221 del Decreto 019 de 2012 regula la obligación para los que aspiren en presentar propuesta en una convocatoria pública, que se registren en el Registro Único de Proponentes. El art. 2211152 del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación vía reglamento de registrar todos los contratos ejecutados relativos a la experiencia de la persona natural o jurídica que aspire a inscribirse y clasificarse. La clasificación la reglamenta Colombia Compra Eficiente y se encuentra disponible en el portal. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

57 57 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) Se ha detectado que uno de los criterios que toman en cuenta las entidades estatales para medir la experiencia, es aquella que se encuentra asociada a la facturación de contratos de obras ejecutadas en el pasado iguales o similares y que se mide en términos de facturación expresada usualmente en salarios mínimos legales vigentes. En este caso se revisará el valor que se exige de facturación por cuanto un criterio que se puede tomar en consideración sería la proporcionalidad de la regulación de la experiencia en relación con la equivalencia respecto del presupuesto del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

58 58 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) Es decir, puede presentarse una equivalencia entre el valor de la obra a contratarse frente a la exigencia de la experiencia en la misma proporción, todo lo anterior asociado a la exigencia del artículo 5º de la ley 1150 de 2007 que para el requisito mínimo habilitante asociado a la experiencia, debe ser proporcional con el valor del contrato. Por lo tanto sería razonable que la entidad estatal exigiera una experiencia que equivalga al valor del contrato, en la misma proporción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

59 59 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) Se ha detectado que uno de los criterios que toman en cuenta las entidades estatales para medir la experiencia, es aquella que se encuentra asociada a la facturación de contratos de obras ejecutadas en el pasado iguales o similares y que se mide en términos de facturación expresada usualmente en salarios mínimos legales vigentes. En este caso se revisará el valor que se exige de facturación por cuanto un criterio que se puede tomar en consideración sería la proporcionalidad de la regulación de la experiencia en relación con la equivalencia respecto del presupuesto del contrato. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

60 60 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) Es decir, puede presentarse una equivalencia entre el valor de la obra a contratarse frente a la exigencia de la experiencia en la misma proporción, todo lo anterior asociado a la exigencia del artículo 5º de la ley 1150 de 2007 que para el requisito mínimo habilitante asociado a la experiencia, debe ser proporcional con el valor del contrato. Por lo tanto sería razonable que la entidad estatal exigiera una experiencia que equivalga al valor del contrato, en la misma proporción. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

61 61 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) EJEMPLO MUNICIPIO PAZ DE ARIPORO (CASANARE) LICITACIÓN PÚBLICA: Licitación Pública No. PZA-LP- 004-2011 OBJETO: “CONSTRUCCION CENTRO DE CONVIVENCIA CIUDADANA MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO - CASANARE” PRESUPUESTO OFICIAL: ($ 1.169.579.824) CONCURRENCIA: 2 PROPONENTES ENTIDAD ESTATAL: MUNICIPIO PAZ DE ARIPORO CATEGORÍA: DEPARTAMENTO DE CASANARE https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.d o?numConstancia=11-1-64082 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

62 62 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) EJEMPLO MUNICIPIO PAZ DE ARIPORO (CASANARE) EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. Un contrato de obra cuyo objeto sea construcción de edificaciones publicas y privadas en los últimos 3 años contados a partir del cierre del proceso y con un valor de facturación equivalente a cinco (5) veces el presupuesto oficial. Se presenta una observación que solicita se corrija la experiencia un vez el presupuesto y que el contrato se haya ejecutado en los últimos 5 años. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

63 63 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) EJEMPLO ERNESTO ROJO: M1: Medida. Acto administrativo de carácter general. Pliego de Condiciones. Regla de participación. Requisito mínimo habitante. Experiencia exigida por el municipio: Durante los últimos 3 años obras iguales o similares 5 veces el presupuesto oficial. AZUL: M2: Derecho de petición. Solicitud de Observaciones. Requerimiento de un ciudadano para que se modifique la experiencia: Durante los últimos 5 años obras iguales o similares 1 vez el presupuesto oficial.

64 64 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA VALOR DE LA FACTURACION (1) EJEMPLO MUNICIPIO PAZ DE ARIPORO (CASANARE) Si aplicamos el test de proporcionalidad no lo supera. Revisando la respuesta del Municipio, no acepta la observación, se mantiene la regla sobre el entendido que la entidad al elevar la experiencia pretende garantizar que no sucedan casos como el del cartel de contratación de Bogotá. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

65 65 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA NUMERO DE AÑOS DE EXPERIENCIA (2) Otro de los criterios que consideran las entidades estatales para medir la experiencia, se refiere a la época en la cual se realizó el contrato de obra que se quiere acreditar, por lo tanto, las entidades exigen que la obra se haya ejecutado en los años anteriores contados a partir de la presentación de la oferta. Los últimos dos o tres años se puede convertir en una regla restrictiva y ello ha sido alegado en varias oportunidades por los observantes a los pliegos de condiciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

66 66 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA NUMERO DE AÑOS DE EXPERIENCIA (2) Se podría tomar como referencia el numero de años que los observantes piden se permita la acreditación de experiencia, o la que en algunos pliegos de condiciones también se exige y que corresponde a los últimos diez (10) años contados a partir de la presentación de propuestas: por lo tanto, se propone que sea este la referencia. Se esta revisando el tema por cuanto se han encontrado pliegos de condiciones que no proponen limite de años hacia atrás. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

67 67 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA NUMERO DE AÑOS DE EXPERIENCIA (2) EJEMPLO El anterior ejemplo no solamente incluía en exceso en cuanto a la facturación, sino que incluía la exigencia de experiencia ejecutada en años recientes contados a partir del cierre del proceso de selección. Vemos que allí se exige que sea en los últimos tres años, y que en la observación se requiere que se permita en los últimos cinco años. Ninguno de los requerimientos fue atendido. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

68 68 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO (3) Por otro lado encontramos que las entidades al regular los pliego de condiciones para establecer la experiencia en obra incluyen como criterio que solo se autoriza la experiencia en obra ejecutada ante entidades estatales, y salvo que haya una justificación de carácter técnico en donde el interés general así lo exija, los pliegos de condiciones en el criterio de experiencia deberá permitir tanto la experiencia obtenida con entidades pública y con el sector privado. Cuando se exija experiencia solo con el sector público sea cuestionable dicha exigencia por cuanto de acuerdo con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, se indica que no se impondrá como condición de participación en una contratación pública, que el proveedor posea experiencia previa de trabajo en el territorio parte. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

69 69 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO (3) EJEMPLO MUNICIPIO DE PAYA (BOYACA) LICITACIÓN PÚBLICA: LICITACIÓN PÚBLICA No. LIPAYA 2015 / 05 OBJETO: “CONSTRUCCION DE TRES CENTROS DE INTEGRACIÓN COMUNITARIA EN LAS VEREDAS DE ABEJON, LLANO DE MIGUEL E INSPECCIÓN DE MORCOTE, EN MUNICIPIO DE PAYA DEL DEPARTAMENTO DE BOYACA”. PRESUPUESTO OFICIAL: $1.021.770.553,00 CONCURRENCIA: 1 PROPONENTE ENTIDAD ESTATAL: PAYA CATEGORÍA: DEPARTAMENTO DE BOYACA https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numCon stancia=14-1-129919 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

70 70 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EN SECTOR PUBLICO Y PRIVADO (3) EJEMPLO MUNICIPIO DE PAYA (BOYACA) 4.22.2 EXPERIENCIA ESPECÍFICA. El proponente deberá diligenciar el Formato y adjuntar las correspondientes certificaciones de dos (02) contratos de obra pública iniciados y terminados, suscritos con entidades del Estado, verificables en el RUP, los cuales deberán cumplir con los siguientes requisitos: … Se presenta una observación en el sentido que la experiencia también se permita de “naturaleza privada”. No se acepta la observación. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

71 71 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EXIGIDA DE MANERA GLOBAL (4) Analizando y observando pliegos de condiciones al regular la experiencia exigen que los proponentes prueben con contratos anteriores cumplan con exigencias exactas de cantidades de obra en metros cuadrados, metros cúbicos o metros lineales, asociadas siempre a la obra que se pretende construir. Por lo tanto, para cumplir con las recomendaciones del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Estados Unidos, que el criterio de experiencia sea de carácter global. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

72 72 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EXIGIDA DE MANERA GLOBAL (4) Pero no solamente lo dice el Tratado en mención, también dentro de las observaciones presentadas a los pliegos de condiciones, se ha visto que la Cámara Colombiana de Infraestructura, también solicita que la experiencia que se requiere sea de manera global. Solo habría un caso en el cual podría ser admisible un requerimiento de experiencia especifica en cantidades de obra y es que no se limite el numero de contratos con los cuales se pueda acreditar esta exigencia de experiencia, ni el número de años. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

73 73 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EXIGIDA DE MANERA GLOBAL (4) EJEMPLO GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO LICITACIÓN PÚBLICA: LICITACIÓN PÚBLICA No. LP GCS No.001 de 2014 OBJETO: CONSTRUCCIÓN Y DOTACIÓN DE 21 CENTROS DE DESARROLLO INFANTIL (CDI), EN EL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO. PRESUPUESTO OFICIAL: Grupo 1: $ 46.566.127.239,49 Grupo 2: $ 48.254.257.268,00 CONCURRENCIA: 1 PROPONENTE POR GRUPO ENTIDAD ESTATAL: GOBERNACIÓN DEL ATLANTICO CATEGORÍA: DEPARTAMENTO DE ATLANTICO https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia =14-1-119549 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

74 74 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EXIGIDA DE MANERA GLOBAL (4) EJEMPLO GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO De los contratos aportados para el cumplimiento de la Experiencia General, el proponente deberá acreditar uno (1) iniciado y terminado en los últimos diez (10) años, contados a partir de la fecha de cierre del presente proceso de selección, cuyo objeto sea Mejoramiento y/o Construcción de Instituciones Educativas, cuyos valores ejecutados sean mayores o iguales al 10% del Presupuesto Oficial expresado en SMMLV, del grupo al que se presenta. Dentro de este contrato, el proponente deberá demostrar que ha intervenido mínimo veinte (20) instituciones educativas y que además ha ejecutado en él, mínimo las siguientes actividades:  Área Intervenida: 20.000 m2  Cimentaciones  Cubierta  Pisos  Pañetes, pintura  Carpintería Metálica y de Madera  Instalaciones hidráulicas y sanitarias  Instalaciones Eléctricas  Instalaciones de Voz y Datos  Dotación ERNESTO MATALLANA CAMACHO

75 75 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA EXPERIENCIA EXIGIDA DE MANERA GLOBAL (4) EJEMPLO GOBERNACIÓN DEL ATLÁNTICO La Cámara Colombian de Infraestructura señaló que: “ De igual manera, consideramos que los contratos a acredita deben ser acordes al objeto global del proyecto más no a las cantidades de obra y/o actividades particulares quehayan acrditado en contratos similares, las mulltiples condiciones que debe cumplir el oferente para acreditar la experiencia espeicifica, limitan considerablemnte la participación, razón por la cual sugerimos ampliar el número de contratos en que debe acreditarse dicha experiencia, por considerarse restrictivas”. La observación no fue aceptada. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

76 76 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. EXPERIENCIA EXIGIDA COMO PROFESIONAL DE LA INGENIERIA O COMO EMPRESARIO EN NUMERO DE AÑOS (5) Otra práctica recurrente en la confección de pliegos de condiciones para regular la experiencia en la ejecución de obras se refiere a la exigencia en numero de años de experiencia como persona natural contados a partir de la obtención del titulo de ingeniero civil o de años de experiencia como persona jurídica contados a partir de la constitución de la misma. Lo anterior supone que una obra que sea igual o similar al objeto a contratarse y que haya sido ejecutada en el ultimo año anterior a la apertura del proceso no sería el oferente idóneo y generaría el rechazo de la propuesta porque no puede acreditar 8 o 10 y hasta 15 años de experiencia anteriores a la recepción de ofertas; de existencia como persona jurídica, o como profesional en el caso de la persona natural. Esta cláusula en los pliegos de condiciones no es admisible a la luz del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

77 77 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. EXPERIENCIA EXIGIDA COMO PROFESIONAL DE LA INGENIERIA O COMO EMPRESARIO EN NUMERO DE AÑOS (5) EJEMPLO ALCALDÍA MUNICIPIO DE RIOHACHA - DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA LICITACIÓN PÚBLICA: LICITACIÓN PÚBLICA No. 001-2015 OBJETO: “RECUPERACION VIAL Y URBANA DE LA AVENIDA CIRCUNVALAR ENTRE CALLES 1ra, AVENIDA LA MARINA Y CALLE 15, Y REMODELACION DEL PASAJE PEATONAL ENTRE PUENTE DEL RIITO Y EL VALLE DE LOS CANGREJOS Y OTRAS AREAS URBANISTICAS DE LA ZONA, MUNICIPIO DE RIOHACHA – LA GUAJIRA.”. PRESUPUESTO OFICIAL: $10,008,605,564.oo CONCURRENCIA: 1 PROPONENTE ENTIDAD ESTATAL: ALCALDÍA MUNICIPIO DE RIOHACHA CATEGORÍA: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numCon stancia=15-1-131771 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

78 78 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. EXPERIENCIA EXIGIDA COMO PROFESIONAL DE LA INGENIERIA O COMO EMPRESARIO EN NUMERO DE AÑOS (5) EJEMPLO ALCALDÍA MUNICIPIO DE RIOHACHA - DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA EXPERIENCIA ESPECÍFICA CLAUSULA PLIEGO DE CONDICIONES 7.3.1. EXPERIENCIA GENERAL DEL PROPONENTE El proponente deberá acreditar una experiencia General superior a 15 años, verificables en con su inscripción de la Cámara de Comercio o con los años de expedición del su matrícula profesional para el caso de la profesiones liberales. Para el caso de Consorcio o Uniones Temporales se tomara como experiencia general la sumatoria de los miembros. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

79 79 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. CLASIFICACIÓN DE LA EXPERIENCIA DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES ADECUADA CON LA NATURALEZA DEL CONTRATO (6) El art. 221 del decreto 019 de 2013 exige para las licitaciones públicas y los procesos de selección abreviada, salvo las excepciones que contempla el decreto, que los proponentes deben estar inscritos y clasificados para efectos de la presentación de propuestas. El problema estaría en la exigencia de la clasificación y la posibilidad de generar exclusiones, al solicitar la inscripción en determinado grupo, segmento, familia o clase que no tiene relación con el objeto a contratar. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

80 80 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. CLASIFICACIÓN DE LA EXPERIENCIA DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES ADECUADA CON LA NATURALEZA DEL CONTRATO (6) EJEMPLO a. ALCALDÍA MUNICIPIO DEL RETIRO - DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA LICITACIÓN PÚBLICA: LP 12-2015 OBJETO: “CONSTRUCCION DE CANCHA SINTETICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE LA UNIDAD DEPORTIVA CARLOS MAURO HOYOS DEL MUNICIPIO DE EL RETIRO.”. PRESUPUESTO OFICIAL: $1.156.476.034 CONCURRENCIA: 1 PROPONENTE ENTIDAD ESTATAL: ALCALDÍA MUNICIPIO DEL RETIRO CATEGORÍA: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numCon stancia=15-1-144994 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

81 81 MODELO ESTANDAR DE EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECIFICA. EXPERIENCIA EXIGIDA COMO PROFESIONAL DE LA INGENIERIA O COMO EMPRESARIO EN NUMERO DE AÑOS (5) EJEMPLO a. ALCALDÍA MUNICIPIO DEL RETIRO - DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Consultado SECOP este es el resultado de la solicitud de la entidad: Código UNSPSC 72141300 Clase : Servicio de construcción de facilidades atléticas y recreativas 72. Servicios de Edificación, construcción de instalaciones y mantenimiento 14. Servicios de construcción pesada 13. Servicio de construcción de facilidades atléticas y recreativas Código UNSPSC 72141500 Clase : Servicios de preparación de tierras 72. Servicios de Edificación, construcción de instalaciones y mantenimiento 14. Servicios de construcción pesada 15. Servicio de preparación de Tierras En este caso se solicita servicio de preparación de tierras, en donde la sumatoria de mínimo dos contratos sea igual o superior a 8.000 smlv ERNESTO MATALLANA CAMACHO

82 82 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD El numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece que los pliegos de condiciones deben contener reglas objetivas, justas claras y completas. A su vez, el artículo 5º de la ley 1150 de 2007 exige que los requisitos mínimos habilitantes dentro de los cuales se encuentra la experiencia (que se regulan en los pliegos de condiciones) deben ser “adecuados” y “proporcionales” con la naturaleza del contrato y con su valor. Para verificar que la experiencia sea adecuada y proporcional, acudiremos a la doctrina generada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-147 de 1996) que diseñó un procedimiento para garantizar el derecho de igualdad (art. 13 C. P. y art. 333 C.P.), aplicando el Juicio de Proporcionalidad en combinación con el Test de Igualdad. Tomaremos como referencia la Sentencia T-577 del 27 de mayo de 2005, M. P.: Humberto Sierra Porto. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

83 83 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD La Corte Constitucional decide en sede de revisión sobre la acción de tutela instaurada por Robinson Guzmán Donoso contra la Cárcel del Distrito Judicial la Modelo de Bogotá, por vulneración de los derechos de igualdad y dignidad humana por no permitirle acceder a los programas de trabajo y estudio para redención de pena en igualdad de condiciones que los demás internos de la cárcel. Dentro de los hechos se destaca que el actor se encuentra recluido en el patio Nuevo Milenio de la Cárcel Modelo, y es portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) agente causal del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Se agrega que las directivas de la Penitenciaría no permiten a los internos que permanecen en dicho patio, debido a su enfermedad, desplazarse a otros lugares de la cárcel donde los demás reclusos asisten a talleres y capacitaciones para obtener redención de pena. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

84 84 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Finaliza el recurrente que las directivas les lleva a adoptar medidas discriminatorias al permitir a los restantes reclusos desplazarse para asistir a los talleres y capacitaciones, mientras que los alojados en el patio Nuevo Milenio se les restringe la movilización y únicamente reciben talleres de capacitación en tejidos por espacio de 30 a 40 minutos una o dos veces a la semana. Por lo tanto solicita se ordene al Director de la Cárcel Distrital la Modelo permitir su acceso a los programas de trabajo y estudio para redención de pena en igualdad de condiciones que los demás internos de dicho centro carcelario. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

85 85 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD El derecho fundamental a la igualdad de trato. Juicio de proporcionalidad. 7.- En un Estado Social y Democrático de Derecho como Colombia, se hace necesario justificar y dar cuenta de las razones que llevan a implementar tratos diferenciados entre los ciudadanos. Lo anterior es constatado a la primera lectura del artículo 13 Superior, el cual prescribe: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

86 86 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 8.- Así, a primera vista, el único trato diferenciado que resulta constitucionalmente admisible es aquél dirigido a eliminar las desigualdades materiales existentes, para procurar iguales condiciones de partida para todos. Esto es lo que la filosofía política contemporánea ha denominado medidas de “ discriminación inversa ” o “ acción afirmativa ”. De conformidad con lo anterior, éstas encontrarían justificación en la búsqueda de una igualdad que trascienda lo formal y tenga aplicación en el plano de lo material. La finalidad de erigir el deber de fundamentar la constitucionalidad del trato discriminatorio, es, de esta manera, resultado de la necesidad de evitar que, infundadamente, se restrinja el acceso a una persona o grupo de personas al ejercicio efectivo de sus derechos y libertades sin que para ello medien motivos razonables y admisibles. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

87 87 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 10.- De lo anterior se infiere que aquellos tratos diferenciados que tengan como consecuencia la exclusión de personas o grupos que tradicionalmente han sido estigmatizados y señalados y que conlleven, en últimas, la negación del ejercicio de sus derechos fundamentales, se encuentran proscritos por la Constitución. La discriminación no sólo se configura cuando, frente a supuestos de hecho iguales en lo relevante, la ley deriva consecuencias desiguales, sino también cuando las autoridades administrativas, amparadas en sus facultades legales, aplican criterios de diferenciación evidentemente irrazonables resguardados en un supuesto manto de legalidad, cuyo efecto es la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. En el último caso, las medidas discriminatorias son implementadas por la autoridad, mediante actuaciones presuntamente legales, sustentadas en los criterios antes señalados, y que están proscritos constitucionalmente, lo cual, se repite, trae como consecuencia la exclusión de grupos tradicionalmente estigmatizados aunque se alegue como justificación para ello el peligro que entrañan para “la sociedad” y el daño que presuntamente ocasionan a la misma. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

88 88 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 11.- Ante alguna de estas situaciones, como estima esta Sala de Revisión es el caso bajo análisis en esta oportunidad, es al juez constitucional a quien compete, cuando el criterio diferenciador es precisamente alguna de las características arriba reseñadas como “sospechosas” ejecutar el examen de igualdad en el caso concreto. De manera más general, debe realizarse una indagación estricta de igualdad cuando la distinción está fundada en: (i) rasgos permanentes que las personas no pueden modificar a voluntad a riesgo de perder su identidad; características individuales que han sido tradicionalmente motivo de exclusión social; o (ii) criterios que no pueden servir autónomamente de parámetro para la distribución equitativa y racional de bienes, de derechos o cargas sociales. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

89 89 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 12.- A fin de determinar si el trato discriminatorio vulnera el derecho fundamental a la igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de análisis que integra el juicio de proporcionalidad y el test de igualdad. Lo que en este modelo se hace, básicamente, es retomar y armonizar los elementos del test o juicio de proporcionalidad europeo con los aportes de la tendencia estadounidense. Así, se emplean las etapas metodológicas del test europeo, que comprende las siguientes fases de análisis: (i) se examina si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido; (ii) se analiza si el trato diferente es o no necesario o indispensable; y (iii) se realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido, para determinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

90 90 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 1) Examinar si la medida es o no adecuada, es decir, si constituye o no un medio idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido. La medida es por una parte la valoración de los pliegos de condiciones como actos administrativos de carácter general que contienen entre otras reglas, la experiencia exigida en el pliego de condiciones que permita deducir que con esta exigencia se garantiza el cumplimiento del objeto del contrato (que termina siendo el fin constitucionalmente válido. Entonces una vez descrita la medida propuesta por la entidad estatal en los pliegos de condiciones, se elabora una segunda medida que surge de un modelo hipotético que se construye con el análisis de casos en los cuales firmas constructoras o ingenieros civiles o arquitectos presentan observaciones a los pliegos de condiciones en donde cuestionan la amplitud de la regla y la falta de inclusión de oferentes que también podrían ser idóneos para ejecutar el objeto del contrato, modelo que mas adelanta se presentará. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

91 91 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. Para revisar el concepto de necesidad podemos consultar a Robert Alexy (Teoría de los derechos fundamentales. Versión castellana de Ernesto Garzón Valdez. Revisión Ruth Zimmerling p. 111.) indica, con respecto a la teoría de los principios y la máxima de proporcionalidad, que el carácter de principio implica la máxima de proporcionalidad con sus tres máximas parciales: adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho), lo cual se infiere lógicamente del carácter de principio, es decir, que es deducible de él. En la definición el autor expresa que los principios son mandatos de optimización con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas, por lo que la máxima de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

92 92 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. Si una norma de carácter fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de la realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para llegar a esta decisión se requiere de la ponderación en el sentido de la ley de colisión; por lo tanto para Alexy: “… la máxima de proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las normas de derecho fundamental”. De ahí que de la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas; contrario sensu, las máximas de necesidad y de adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

93 93 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. Para mostrar la máxima de “ necesidad ”, se ilustrará con el siguiente ejemplo: La constelación más simple está caracterizada porque en ella entran en juego dos principios y dos sujetos jurídicos (Estado y ciudadano). El Estado persigue un fin F (CONSTRUCCION CENTRO DE CONVIVENCIA CIUDADANA MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO – CASANARE) con el principio P 1 (INTERES GENERAL) F (CONSTRUCCION CENTRO DE CONVIVENCIA CIUDADANA MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO – CASANARE) es idéntico a P 1. (INTERES GENERAL) Existen por lo menos dos medios M 1 (EXPERIENCIA ESPECIFICA EN LOS ULTIMOS TRES AÑOS DE CONTRATOS IGUALES AL CONTRATO ESTATAL A SUSCRIBIR CINCO (5) VECES EL PRESUPUESTO OFICIAL) y M 2 (EXPERIENCIA ESPECIFICA EN LOS ÚLTIMOS CINCO AÑOS EN CONTRATOS IGUALES AL CONTRATO ESTATAL A SUSCRIBIR UNA VEZ EL PRESUPUESTO OFICIAL ) que son igualmente adecuados para promover F. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

94 94 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 2) Examinar si el trato diferente es o no necesario o indispensable. … M 2 afecta menos intensamente que M 1, o no afecta en absoluto, la realización de aquello que exige una norma iusfundamental con carácter de principio P 2.(DERECHO A LA IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA). Bajo estos presupuestos para P 1 (INTERES GENERAL), es igual que se elija M 1 o M 2, P 1 (INTERES GENERAL) exige que se elija M 1 en lugar de M 2, o M 2 en lugar de M 1. En cambio para P 2 (DERECHO A LA IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA) no es lo mismo que se elija a M 1 o M 2, en tanto exige un mandato de optimización en lo que respecta tanto a las posibilidades fácticas como jurídicas. En lo que respecta a las posibilidades fácticas, P 2 (DERECHO A LA IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA) puede ser realizado en una medida mayor si se elige M 2 y no M 1. Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas, bajo el presupuesto de validez tanto de P 1 (INTERES GENERAL) como de P 2 (DERECHO A LA IGUALDAD Y LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA), solo M 2 está permitido y M 1 está prohibido. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

95 95 APLICACION DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD 3) Examinar si el trato desigual no sacrifica valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia que los alcanzados con la medida diferencial. En la celebración de los contratos hay una tensión permanente entre el interés general y el derecho a la igualdad, por lo tanto, en la medida en que al establecer reglas de participación restrictivas encaminadas a proteger al interés general pueden implicar sacrificar el derecho a la igualdad. El asunto es cuando el Estado se equivoca en la definición de requisitos para participar invocando el interés general y en realidad lo que está haciendo, es violando el derecho a la igualdad, pues deja por fuera oferentes que son igualmente idóneos que le pueden prestar un bien o servicio al Estado, y por ende, termina sacrificando uno de los presupuestos que garantizan el principio de transparencia, como es la libertad de concurrencia. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

96 96 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONATICA CIVIL OBJETO: “CONTRATAR LAS OBRAS PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PISTA 16-34 Y MANTENIMIENTO DE LAS CALLES DE RODAJE DEL AEROPUERTO CAMILO DAZA DE LA CIUDAD DE CÚCUTA”. LICITACIÓN PÚBLICA: LICITACIÓN PÚBLICA No. 13000028 OL DE 2013 PRESUPUESTO OFICIAL: $ 1’636.280.045 CONCURRENCIA: 14 PROPONENTES VALOR DEL CONTRATO: $ 1’506.430.926 PORCENTAJE DE DESCUENTO: 7.94% ENTIDAD ESTATAL: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL. CATEGORÍA: ENTIDAD ESPECIALIZADA DE CARÁCTER TÉCNICO ADSCRITA AL MINISTERIO DE TRANSPORTE, CON PERSONERÍA JURÍDICA, AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIO INDEPENDIENTE. VIOLACIÓN DERECHO DE IGUALDAD: NO https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-89810 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

97 97 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONATICA CIVIL Los proponentes deberán acreditar la experiencia específica en mínimo tres (03) contratos de obra así:  UN (01) CONTRATO CUYO VALOR SEA MAYOR O IGUAL AL 80% DEL PRESUPUESTO OFICIAL EXPRESADO EN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES Y  DOS (02) CONTRATOS QUE AL SUMARLOS, SU VALOR SEA MAYOR O IGUAL AL 100% DEL PRESUPUESTO OFICIAL EXPRESADO EN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES Los anteriores terminados dentro de los quince (15) años antes de la fecha de cierre del plazo de este proceso, con experiencia en obras de : CONSTRUCCIÓN O MANTENIMIENTO O MEJORAMIENTO O REHABILITACIÓN DE: - VÍAS DE COMUNICACIÓN O - PISTAS DE AEROPUERTOS O - PLATAFORMAS DE AEROPUERTOS. El proponente deberá acreditar mediante uno o la sumatoria de los contratos aportados para acreditar la experiencia mínima, la ejecución de las siguientes actividades en mínimo las siguientes cantidades:  CONCRETO ASFALTICO 1.903 m3 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

98 98 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES MUNICIPIO DE MEDELLÍN (ANTIOQUIA) TIPO DE PROCESO: Licitación pública No 70005520 2015 OBJETO: Construcción del centro de atención penal integral para la ciudad de Medellín con elaboración de estudios y diseños técnicos. PRESUPUESTO OFICIAL. $6.150.730.147 CONCURRENCIA DE PROPONENTES. 9 oferentes VALOR DEL CONTRATO: 6.044.566.240 PORCENTAJE DE DESCUENTO. 95.784.936 1.55% VIOLACIÓN AL DERECHO A LA IGUALDAD: NO EXPERIENCIA GENERAL O ESPECÍFICA 2.2 ORDEN TÉCNICO 2.2.1 EXPERIENCIA La sumatoria del valor de los contratos deberá ser igual o superior al cien por ciento (100%) del presupuesto oficial expresado en SMMLV, y al menos uno debe ser igual al 60% del presupuesto oficial, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), a la fecha de celebración de los mismos, los cuales deberán sumar un área mínima construida de 6.700 metros cuadrados. Los contratos certificados deben tener como objeto la Construcción de Edificaciones. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

99 99 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES INSTITUTO NACIONAL DE VIAS OBJETO: “Atención obras de emergencia para superar el proceso de socavación en el acceso al estribo izquierdo y en el estribo izquierdo del puente Yondo sobre el rio Magdalena entre los departamentos de Santander y Antioquia carretera Yondó – Barrancabermeja” LICITACION PÚBLICA: LP-DT-SPA-001-2015 PRESUPUESTO OFICIAL: $ 2.181.383.691 CONCURRENCIA: 18 Proponentes VALOR DEL CONTRATO: $ 2.024.697.215 PORCENTAJE DE DESCUENTO: 7,2 % ENTIDAD ESTATAL: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CATEGORIA: ENTIDAD DESCENTRALIZADA ESTABLECIMIENTO PUBLICO ADSCRITO AL MINISTERIO DE TRANSPORTE https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=15-1- 133113 ERNESTO MATALLANA CAMACHO

100 100 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES 4.19. EXPERIENCIA REQUERIDA Para el presente proceso de selección los proponentes acreditarán EXPERIENCIA a través de la información consignada en el certificado del Registro Único de Proponentes (Para persona naturales y jurídicas nacionales y extranjeras con domicilio en Colombia), relacionando, en el formulario respectivo, la experiencia que pretendan hacer valer en el presente proceso, la cual debe corresponder a la de máximo cuatro (04) contratos de obra terminados y que hayan contenido la ejecución de: OBRAS DE PROTECCION HIDRAULICA EN RIOS Y/O MARES Y/O LAGOS Y/O CIENAGAS Y/O QUEBRADAS Y/O CAÑOS. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

101 101 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES MUNICIPIO DE BUCARAMANGA (SANTANDER) OBJETO: “CONSTRUCCION DEL PARQUE INTEGRAL METROPOLITANO COMUNA 9 FASE I DE L CIUDAD DE BUCARAMANGA” LICITACIÓN PÚBLICA: SI-LP-10-09 PRESUPUESTO OFICIAL: $ 3.764.665.640 CONCURRENCIA: 6 PROPONENTES VALOR DEL CONTRATO: $ 3.662.548.204 PORCENTAJE DE DESCUENTO: 2.78% MUNICIPIO: BUCARAMANGA CATEGORÍA: DEPARTAMENTO DE SANTANDER VIOLACION DERECHO DE IGUALDAD: NO ERNESTO MATALLANA CAMACHO

102 102 CASOS DONDE SE PRESENTÓ UNA PLURALIDAD DE OFERENTES EXPE RIENCIA ESPECÍFICA CLAUSULA PLIEGO DE CONDICIONES B. Experiencia Los Proponentes deben acreditar la siguiente experiencia: Experiencia en Construcción de Obras Civiles El proponente individual o uno o más de los miembros del proponente plural, deberá acreditar experiencia en ejecución de máximo cinco (5) contratos de obra u obras propias ejecutados a partir del 1° de Enero del 1995, correspondientes a la construcción y/o rehabilitación y/o adecuación de infraestructura de escenarios deportivos y/o espacio público y/o parques y/o obras de urbanismo. Igualmente, el valor de uno de los contratos certificados, expresado en SMMLV, deberá ser igual o superior a 4.500 SMMLV y deberá haber incluido la construcción o rehabilitación de cualquiera de las siguientes actividades: andenes, senderos, parques, plazoletas e instalación de servicios públicos. La experiencia antes descrita, en conjunto, es requisito habilitante del proponente. Es decir que el proponente individual y/o el proponente plural en sumatoria deben acreditar los numerales descritos. Al proponente individual o a los miembros del proponente plural que acrediten experiencia en unión temporal y/o consorcio y cuya participación en esta sea superior al treinta por ciento (30%), le serán tenidas en cuenta la experiencia y el valor de acuerdo al porcentaje de participación en la experiencia acreditada. Sólo se considerarán elegibles las propuestas que cumplan con todos los requisitos mínimos, solicitados en cuanto la experiencia en construcción de obras civiles. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

103 103 CASOS DONDE SE INCLUYERON TODOS LOS CRITERIOS RESTRICTIVOS BOLÍVAR - ALCALDÍA MUNICIPIO DE PINILLOS Información General del Proceso Tipo de Proceso: Licitación Pública Estado del Proceso: Celebrado Régimen de Contratación: Estatuto General de Contratación Objeto a Contratar: Servicios de Edificación, Construcción de Instalaciones y Mantenimiento Cuantía a Contratar: $ 1.170.000.000 Tipo de Contrato: Obra Ubicación Geográfica del Proceso: Carrera 4 No 10 - 60 Pinillos - Bolívar Datos de Contacto: [email protected] ERNESTO MATALLANA CAMACHO

104 104 CASOS DONDE SE INCLUYERON TODOS LOS CRITERIOS RESTRICTIVOS BOLÍVAR - ALCALDÍA MUNICIPIO DE PINILLOS Información Específica del Proceso Objeto: MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LA VÍA PINILLOS, PLAN BONITO, MUNICIPIO DE PINILLOS, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR. Tipo de Licitación: Licitación púbica No. LP-MPO-003-2014 Presupuesto Oficial: $ 1.170.000.000 Concurrencia: Uno (1) Proponente Valor del Contrato: $ 1.169.630.000 Porcentaje de Descuento: 0,032% Entidad Estatal: Alcaldía Municipio de Pinillos Categoría: Departamento de Bolívar Violación Derecho de Igualdad: Sí. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

105 105 CASOS DONDE SE INCLUYERON TODOS LOS CRITERIOS RESTRICTIVOS BOLÍVAR - ALCALDÍA MUNICIPIO DE PINILLOS Experiencia Probable: De conformidad con lo dispuesto en la transición del Decreto 1510 de 2013, y en concordancia con la naturaleza de la obra a ejecutar, el oferente deberá acreditar una experiencia probable como CONSTRUCTOR en el certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) mayor o igual a quince (15) años. Presentar Certificado de inscripción en el Registro Único de Proponentes – R.U.P con fecha de expedición no anterior a treinta (30) días calendarios contados a partir de la fecha de expedición del proceso. Experiencia especifica mínima del proponente El proponente deberá acreditar experiencia exitosa como constructor, en contratos, debidamente finalizados con Entidades Públicas y/o Entes Públicos y/o Entes Territoriales, iniciados y terminados dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 hasta la fecha de cierre del proceso de licitación. (ULTIMOS 5 AÑOS) ERNESTO MATALLANA CAMACHO

106 106 CASOS DONDE SE INCLUYERON TODOS LOS CRITERIOS RESTRICTIVOS BOLÍVAR - ALCALDÍA MUNICIPIO DE PINILLOS Ejecución de contratos debidamente recibidos a satisfacción del contratante respectivo, en cuyo desarrollo no se causó ningún tipo de sanción y/o multa por incumplimiento contractual, ni se hizo efectiva, la garantía única. Máximo cuatro (4) contratos iniciados y terminados dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 hasta la fecha de cierre del proceso de licitación con los siguientes requisitos: Que la sumatoria de los valores de los contratos aportados esté por un valor igual o superior tres (3) veces el presupuesto oficial en expresado en SMMLV. Que el objeto de los contratos aportados corresponda a obras de mejoramiento, mantenimiento, conservación, construcción y/o rehabilitación de vías.Que los contratos aportados de acuerdo al objeto anteriormente señalado contengan los ítems señalados a continuación: Fuente: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1- 111368. ERNESTO MATALLANA CAMACHO

107 107 CONCLUSIONES DE LA ESTADISTICA ELABORADA PARA EL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN TOTAL DE LICITACIONES : 3069 (100%) TOTAL DE PROCESOS ANALIZADOS: 253 (100%) TOTAL DE LICITACIONES PUBLICAS CON UNO O DOS PROPONENTES: (85,00%) TOTAL DE LICITACIONES PUBLICAS CON DESCUENTO MENOR DEL 0,5%: (84,00%) TOTAL DE LICITACIONES PUBLICAS NO SUPERAN EL TEST DE PROPORCIONALIDAD: (80,00%) ERNESTO MATALLANA CAMACHO

108 108 HIPOTESIS El juicio de proporcionalidad es un concepto jurídico que permite reducir la capacidad discrecional del estado cuando diseña la experiencia como requisito mínimo habilitante contenido en los pliegos de condiciones y su violación implica la violación del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) y libre competencia económica (art. 333 C.P.) ERNESTO MATALLANA CAMACHO