1 1 “MARCO JURÍDICO EN EL CICLO INTEGRAL DEL NEGOCIO HIPOTECARIO” CONFERENCIA IMPARTIDA POR EL NOTARIO MIGUEL ÁNGEL ESPÍNDOLA BUSTILLOS EN EL XV CURSO INTERAMERICANO DE BANCA HIPOTECARIA QUE LA UNIÓN INTERAMERICANA PARA LA VIVIENDA (UNIAPRAVI), REALIZÓ DEL 16 AL 18 DE ABRIL DE 2012, EN LAS INSTALACIONES DEL SEA VIEW HOTEL, UBICADO EN BAL HARBOUR, MIAMI BEACH, FLORIDA, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. 120

2 2 La “Unión Internacional del Notariado”, que sus siglas son “UINL” es de tipo “Latino”, en contraposición del Notary Public del Sistema Anglosajón.

3 3 Es un profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría. Además otra función esencial del notariado de tipo latino es que conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalen las disposiciones legales relativas. EL NOTARIO DE TIPO LATINO

4 4 El Notary Public, el cual solo puede ser considerado solo como un “testigo calificado”, ya que este sistema se limita a: 1.A dar fe de que una persona puso su firma y que lo identificó; y 2.No redacta ni se introduce al fondo del asunto no vigila la legalidad del asunto, su cargo es temporal y carece de formación profesional (no existe labor profiláctica o también llamada preventiva)

5 5 En esta exposición trataré de dar una visión del “Marco Jurídico en el Ciclo Integral del Negocio Hipotecario” desde la posición y experiencia del Notario Público de tipo latino, que como indiqué, es un profesional del Derecho que asesora, recibe, interpreta y da forma legal a la voluntad de las personas que otorgan un instrumento ante su fe, el cual entre otras características es que crea un documento público, autentico, ejecutivo, eficaz, apegado a la legalidad e inscribible, el cual tiene la obligación de conservarlo y reproducirlo a quien este facultado para solicitarlo, siendo en los países que seguimos está tradición de origen románico-germánico

6 6 El notario de tipo latino participa en todo el proceso que conlleva un crédito con garantía, plasmado en un documento otorgado ante su fe, es decir, colabora desde antes del otorgamiento del crédito hasta su liquidación; en otras palabras, se puede sostener que las personas que pretenden celebrar un crédito con garantía se pueden apoyar en un notario, ya sea, desde las negociaciones preliminares, (recibiendo asesoría y analizando todas las posibles alternativas), tanto en la elaboración y en el otorgamiento del documento, como en el seguimiento durante la vida del crédito, así como contando con ayuda hasta el fin de dicho proceso.

7 7 Cuatro apartados en esta exposición: I. La etapa previa al otorgamiento del crédito con garantía, desde las negociaciones preliminares, en donde se recibe asesoría y se analizan todas las posibles alternativas; II. Respecto a la elaboración del instrumento en donde se otorga el crédito con garantía o garantías; III. La que se refiere a la vida del crédito y las situaciones más importantes que se pueden presentar; y IV. La etapa de la liquidación del crédito y extinción de la o las garantías.

8 8 I.- En la primer etapa, respecto a las negociaciones preliminares o de las diferentes alternativas que principalmente se recurren, tenemos: 1.Policitación u oferta a persona determinada. 2.Oferta al publico. 3.Minuta. 4.Contrato sujeto a condición o a plazo. 5.Contrato normativo o contrato marco. 6.Contrato de Promesa. 7.Estipulación a favor de tercero. 8.Cartas de Intención. 9.Opción.

9 9 Es un acto unilateral de voluntad consistente en la obligación de sostener su ofrecimiento para contratar con persona determinada. Por ejemplo, en un documento se puede hacer constar que una persona hace un ofrecimiento u oferta a persona determinada, quedando obligada a sostener su ofrecimiento hasta el vencimiento del plazo que se haya establecido. 1. Policitación u oferta a persona determinada.

10 10 2. Oferta al publico. Esta es una declaración de unilateral de voluntad dirigida a persona indeterminada y esa manifestación de voluntad obliga a sostener su ofrecimiento. Por ejemplo, una tienda departamental anuncia vender en cierto precio todos los televisores que tenga de determinada marca. Es preciso señalar que la oferta al público se distingue de la policitación u oferta a secas, que en la primera se hace a persona indeterminada, por eso se califica de “al público”, mientras la policitación se hace la oferta a persona determinada, especifica, ya sea esta persona física o moral. En materia inmobiliaria nada impide que los inmuebles sea objeto de una oferta pública.

11 11 Es un término antiguo que se refiere a un borrador en donde las partes fijan las condiciones que regirán en caso de que se otorgue el contrato, por eso, la minuta será contrato hasta que se otorgue en escritura pública, es decir será un acto existente y valido hasta que se otorgue la correspondiente escritura pública. 3. Minuta.

12 12 Es decir un acuerdo de voluntades con el objeto de crear o transmitir derechos y obligaciones, que se encuentran sus efectos sujeto a que se cumpla un acontecimiento futuro de realización contingente. Dicho contrato obviamente puede ser privado o en escritura pública. 4. Contrato sujeto a condición o a plazo.

13 13 En este documento solo se fijan los elementos característicos y las reglas o marco jurídico a que se sujetarán los contratos futuros que las partes celebren en adelante, pero sin que ninguna de estas quede obligada a celebrar dichos contratos. Por ejemplo, el contrato normativo respecto del uso de tarjetas de crédito. 5. Contrato normativo o contrato marco.

14 14 Es el contrato preparatorio por el cual una o las dos partes se obligan a celebrar, dentro de cierto plazo, un contrato futuro, cuyos elementos esenciales se determinan al efecto por escrito. A este contrato se le suele dar otras denominaciones que se refieren a lo mismo, como son; antecontrato, precontrato, contrato preparatorio, contrato preliminar y promesa de contrato. 6. Contrato de Promesa.

15 15 Respecto del incumplimiento de la parte obligada en la promesa, puedo señalar que si el promitente rehúsa firmar los documentos necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en su rebeldía los firmará el juez, salvo el caso de que el bien ofrecido haya pasado por título oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedará sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los daños y perjuicios que se hayan originado a la otra parte. Es importante señalar que no se confunda el demandar el otorgamiento del contrato definitivo en cumplimiento de la promesa, con la acción proforma.

16 16 La forma en términos jurídicos es la manera en que la Ley exige como debe de expresarse la voluntad, la regla general es el consensualísmo, pero, por excepción la Ley exige que sea formal, como por ejemplo, el acto otorgado en escrito privado o en escrito ante dos testigos o en escritura pública, o escrito privado ratificadas las firmas ante juez, fedatario o registrador.

17 17 La acción proforma es cuando se recurre al órgano jurisdiccional para que un contrato existente pero que carece de la forma que exige la Ley, se otorgue en la forma omitida, en este caso obviamente, se le demanda a la parte que no quiere darle la forma que le obliga la Ley. Analícese el caso de un arrendamiento verbal, que no consta por escrito (forma que establece la Ley) y una de las partes no quiere otorgar el acto por escrito, se recurre al juez para ejercer la acción proforma. Sucede lo mismo en un contrato privado de hipoteca. Cuando falta la forma exigida por la Ley y las partes posteriormente cumplen voluntariamente con el requisito omitido, se llama “formalización”.

18 18 Se puede pactar en un contrato una declaración unilateral de voluntad que haga una de las partes para que se obligue a constituir o transmitir un derecho a favor de un tercero Un ejemplo clásico de una estipulación a favor de tercero, es cuando el Papá de una persona le compra un boleto de avión. En este caso los contratantes son el Papa y la Compañía Aérea y el beneficiado es el hijo, considerado tercero, porque no intervino en la celebración del referido contrato. 7. Estipulación a favor de tercero.

19 19 Éstos son documentos en que dos o más personas interesadas en celebrar posteriormente un determinado contrato, hacen constar provisionalmente el estado en que guardan las pláticas o discusiones previas y los puntos o condiciones en que se han puesto de acuerdo como parte de ese posible acuerdo. Aquí como se puede observar todavía no hay un acuerdo de voluntades que obligue a las partes, es decir un contrato, sin embargo, en un documento se hace constar los puntos de interés de ambas partes para que no se olviden y los puedan utilizar al llegar a un acuerdo. 8. Cartas de Intención.

20 20 Es un contrato por medio del cual el propietario de una cosa o un derecho concede a otra persona, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero, obligándose a mantener, mientras tanto lo ofrecido, a su disposición en las condiciones pactadas. En materia bursátil esta figura se presenta frecuentemente. 9. Opción 9. Opción.

21 21 II.- Respecto de la elaboración y otorgamiento del documento en donde conste el crédito con garantía o garantías, se puede mencionar que el Notario al realizar el instrumento, tiene la obligación que se apegue a la legalidad, es decir, que en el documento no se haga constar cosas imposibles (física y jurídicamente) o ilícitas. Así mismo respecto a las garantías hipotecarias, el Notario por Ley tiene la obligación de examinar el título de propiedad y cuando menos relacionar el ultimo antecedente de propiedad.

22 22 LEY DEL NOTARIADO DEL DISTRITO FEDERAL “… Artículo 45.- Queda prohibido a los notarios: … VIII.- Ejercer sus funciones si el objeto, el motivo –expresado o conocido por el notario -, o el fin del acto es contrario a la ley o a las buenas costumbres; asimismo si el objeto del acto es física o legalmente imposible; … Artículo 102.- El Notario redactará las escrituras en español, sin perjuicio de que pueda asentar palabras en otro idioma, que sean generalmente usadas como términos de ciencia o arte determinados, y observará las reglas siguientes: … III.- Consignará los antecedentes y certificará haber tenido a la vista los documentos que se le hubieren presentado para la formación de la escritura;

23 23 IV.- Si se tratare de inmuebles, examinará el título o los títulos respectivos; relacionará cuando menos el último título de propiedad del bien o del derecho objeto del acto contenido en la escritura y citará los datos de su inscripción en el Registro Público, o señalará, en su caso, que dicha escritura aún no está registrada; … VIII.- No deberá modificarse en una escritura la descripción de un inmueble, si por una modificación se le agrega un área que no le corresponde conforme a sus antecedentes de propiedad. La adición podrá ser hecha si se funda en una resolución o diligencia judicial, o en una orden o constancia administrativa que provenga de autoridad competente. …”

24 24 Ya referido a la hipoteca (como objeto de la garantía), en cada país la preparación del Notario le permite determinar que bienes pueden ser objeto de la hipoteca, cuál sería su extensión y quienes estarían facultados para constituirla. Lo anterior implica que deben de tenerse suficientes conocimientos en distintas materias del Derecho, para determinar lo anterior.

25 25 En este apartado es conveniente mencionar la experiencia que tuve cuando me pidieron se elaborara una escritura y se hiciera constar un reconocimiento de adeudo, un convenio modificatorio y se diera en garantía el juego del rio salvaje que se encontraba en un famoso parque de diversiones en la ciudad de México ¿Se puede o no se puede?

26 26 En atención de que el notario es un aplicador del Derecho, una consecuencia de esto, es que también aplica el Derecho Internacional Privado, pudiéndose presentar en varios casos en donde sea aplicable diversos ordenamientos jurídicos, como puede ser el caso del otorgamiento de una apertura de crédito para la expedición de cartas de crédito documentarias para una compraventa internacional y en donde el cumplimiento de las obligaciones se realiza en distintos lugares y se dan en garantía varios bienes ubicados en distintos países.

27 27 Ya cuando se procede al otorgamiento del contrato de crédito con garantía para la construcción de conjuntos o desarrollos inmobiliarios, nos podemos encontrar con el tema de la preventa y sus financiamientos. Para entender este apartado es relevante explicar las siguientes figuras: a). Venta de un terreno conjuntamente con la celebración de un contrato de obra a precio alzado; b). La compraventa de cosa futura; c). La constitución del Condominio en proceso de construcción; d). La constitución de un fideicomiso como son para condominios, fraccionamientos y conjuntos inmobiliarios; y e). Crédito puente.

28 28 “Crédito puente”, no es una figura que expresamente esté regulada en la Ley, sino se le denomina de esa forma a una serie de operaciones vinculadas que se dan en la practica bancaria, en donde una persona física o moral pide prestada una cantidad de dinero para construir sobre un lote de terreno, el cual se da en garantía, así como las construcciones que se vayan edificando sobre el mismo y en un momento posterior se constituye el régimen de propiedad en condominio, dividiendo al efecto la garantía hipotecaria, (en donde se señala que cantidad responde por cada unidad resultante) y en una etapa final se hace constar la transmisión de la unidad resultante al adquirente final, pagando parte del precio al constructor y el resto a la institución que la haya financiado, ya sea, substituyéndose en la deuda existente entre el constructor y la Institución que le financió, o bien, recibiendo otro préstamo para cancelar la hipoteca y constituir otra nueva que garantice la devolución del crédito que se le otorgue al efecto.

29 29 La “Hipoteca Inversa”, como lo explica el Notario y Doctor en Derecho Eduardo Garcia Villegas consiste “… en la contratación de una hipoteca a cambio de una renta mensual o de fondos extraordinarios con lo que se costea la renta de una persona mayor y los intereses de la hipoteca. Es decir, se trata de un crédito que en lugar de pagar se cobra. … El titular de la hipoteca inversa – sin perder la propiedad de su vivienda- puede disponer de la cantidad otorgada en una o varias veces o puede optar por el cobro de una renta mensual durante el resto de su vida. El beneficiario tiene garantizado que hasta que no haya fallecido, no se ejecutara la hipoteca aunque haya vencido el plazo del contrato. Una vez producido el fallecimiento, los herederos deciden si cancelan el préstamo (el capital dispuesto más los intereses), establecer una hipoteca hasta por el valor adeudado, manteniendo la vivienda o si prefieren vender la propiedad. …”

30 30 III.- Durante la vigencia o la vida del negocio hipotecario, nos podemos encontrar: A.La teoría de la imprevisión y sus soluciones; B.Durante la vigencia del negocio hipotecario basado en la buena fe, y de las situaciones que se van presentando, así como de las necesidades e intereses de todas las personas que intervienen en dicho proceso, surge la necesidad de celebrar distintos convenios los cuales pueden tener los siguientes objetos: a.Convenio modificatorio en donde se modifique los términos o condiciones de un contrato ya celebrado con anterioridad, como por ejemplo, la ampliación del plazo ya sea por segunda o más veces o bien distinta forma del cálculo de intereses;

31 31 b.Ampliaciones de hipotecas; c.Reestructuras de adeudos, como pueden ser de créditos que solamente se habían otorgado mediante un documento quirografario (aquellos créditos documentados mediante puño y letra del deudor como puede ser un pagaré); d.Otorgamiento de garantías adicionales; e.Constitución del condominio de un inmueble hipotecado y la división de dicha garantía;

32 32 f.La constitución de fideicomisos de rentas los cuales fueron creados en países que tuvieron severas crisis económicas, como fue el caso de México (crisis posterior a 1994) como un medio para que el acreditado siguiera habitando su vivienda y se le diera la oportunidad, ya sea, de readquirirla o transmitirla a un tercero, aplicándose los pagos que realizara por concepto de “rentas” para la adquisición de dicho bien, y en caso de que se vendiera a un tercero parte del dinero lo pudiese recuperar. g.La compraventa de un bien hipotecado y la substitución de deudor del crédito que garantiza dicha hipoteca, ambas operaciones en escritura pública.

33 33 Es importante mencionar que por Ley en varios lugares se ha legislado sobre la Teoría de la Imprevisión, estableciendo una cláusula sobreentendida y tácita llamada cláusula Rebus sic stantibus. La Teoría de la Imprevisión consiste en la posibilidad de que un órgano jurisdiccional, a petición de una o las partes de un contrato, pueda modificar y, en su caso resolver un contrato, cuando por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles se hayan tornado excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del deudor.

34 34 La REBUS SIC STANTIBUS, es una cláusula sobreentendida en los contratos, en virtud de la cual existe la posibilidad de que un órgano jurisdiccional, a petición de una o ambas partes de un contrato, se pueda modificar y, en su caso resolver un contrato bilateral, ya sea sujeto a plazo o a condición o bien de tracto sucesivo o ejecución diferida cuando por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles se hayan tornado excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del deudor. La posición contraria es la que se basa en el principio de la “pacta sunc servandae” (los contratos se hicieron para cumplirse), y el principio de intangibilidad de los contratos (que consiste en que en un convenio no puede modificarse, ni resolverse por la voluntad unilateral de una de las partes), situación que también tiene sus excepciones.

35 35 IV.- LA ETAPA DEL PAGO DEL CRÉDITO OTORGADO O BIEN LA EJECUCIÓN DE LA O LAS GARANTÍAS. A). Cuando el acreedor no queda satisfecho: a.El pago parcial y la quita o condonación hecha al deudor por parte del acreedor b.Ejecución de la garantía, que en el caso de la hipoteca que comprende el procedimiento y venta judicial del bien dado en garantía y en donde el notario participa en la parte final mediante la formalización de la transmisión de la propiedad del bien, y por ende la elaboración del respectivo título de propiedad; y c.La novación, que es una forma de extinguir las obligaciones que consiste en la extinción de una obligación preexistente por la creación de una nueva.

36 36 d.En las diversas legislaciones de los estados se ha previsto que se puede bursatilizar la cartera hipotecaria, es decir, la regla general es que el crédito puede cederse, en todo o en parte, siempre que la cesión se haga en la forma que para la constitución de la hipoteca previene la Ley, se notifique al deudor y sea inscrita en el Registro Público correspondiente; Sin embargo se ha dispuesto que las instituciones del sistema bancario, actuando en nombre propio o como fiduciarias, las demás entidades financieras, y los institutos de seguridad social, podrán ceder sus créditos con garantía hipotecaria, sin necesidad de notificación al deudor, de escritura pública, ni de inscripción en el Registro, siempre que el cedente lleve la administración de los créditos. En caso de que el cedente deje de llevar la administración de los créditos, el cesionario deberá únicamente notificar por escrito la cesión al deudor.

37 37 Así mismo en los supuestos previstos con anterioridad, la inscripción de la hipoteca a favor del acreedor original se considerará hecha a favor de él o los cesionarios referidos, quienes tendrán todos los derechos y acciones derivados de ésta. e. Venta de bienes o derechos litigiosos. Nada impide que un derecho personal o real “subjudice”, es decir, que se encuentre en litigio y por tanto dudoso, se pueda transmitir, estableciendo el artículo 2272 del Código Civil para el Distrito Federal (en México) lo siguiente : Artículo 2272. La venta de cosa o derechos litigiosos no está prohibida; pero el vendedor que no declare la circunstancia de hallarse la cosa en litigio, es responsable de los daños y perjuicios si el comprador sufre la evicción, quedando, además, sujeto a las penas respectivas.

38 38 En estos casos el contrato se convierte en aleatorio, es decir, la determinación de la ganancia y la pérdida que se genere en esa operación depende de que se realice un acontecimiento futuro, que en este caso es cuando se resuelva el litigio.

39 39 CESIÓN ORDINARIA DE UN CRÉDITO CON GARANTÍA HIPOTECARIA Paso 1 Hacer constar la cesión en escritura pública. Paso 2 Se le notifica al deudor la cesión. Paso 3 Se inscribe la cesión en el Registro Público de la Propiedad.

40 40 BURSATILIZACIÓN DE UNA CARTERA HIPOTECARIA No necesita escritura, ni notificación al deudor, solo en escrito privado en donde se haga constar que el cedente sigue llevando la administración del crédito. NOTA.- Se acostumbra hacer la bursatilización de la cartera mediante un contrato privado reconociendo las firmas ante notario en un acta notarial, en virtud de que además que se acredita la personalidad (en caso de que sean personas morales) se da fe de la identidad y puesta de firmas de los otorgantes, y además se conserva el documento pudiendo, ser reproducido cuantas veces se requiera (principio de matricidad).

41 41 B). Cuando el acreedor queda satisfecho: a.Por pago del deudor o de un tercero y en este supuesto el notario interviene en la elaboración del instrumento en donde se haga constar que se dio por pagado el acreedor y consecuentemente este último consistente en que se cancele la o las garantías correspondientes; b.En el supuesto de que el deudor fallece y se hace efectivo el seguro de vida; c.Por la dación en pago (entendiéndose esta como el convenio en virtud del cual un acreedor acepta recibir de su deudor, por pago de su crédito un objeto diverso por el que se le debe); y d.Por el agotamiento natural del negocio jurídico que le dio origen, por ejemplo las transmisiones de propiedad en ejecución de fideicomiso y la extinción del mismo.