1 10 CARACTERÍSTICAS QUE CONFUNDEN El acto médico asistencial “en sí” (lo que hace el profesional con el paciente) es el mismo, tenga o no, relación de dependencia. Es característico de la profesión médica que la “dependencia” (sujeta a órdenes y directivas) se presente “diluida” dado que el profesional toma decisiones asistenciales amparadas en sus conocimientos. Analizando la casuística, resulta improbable evidenciar con claridad que la realidad de las prestaciones deriven un trabajo dirigido y fiscalizado integralmente por la patronal. Esta “dilución” complica a un sistema jurídico basado, precisamente, en el concepto de “dependencia”, como es el derecho del trabajo. En la actualidad el ejercicio de la Medicina está inexorablemente vinculada a una forma asociativa interprofesional, con una institución prestadora de servicios médicos. El objeto de la incorporación de un médico de planta difiere sustancialmente de la realizada para cubrir guardias en un nosocomio. La “asunción del riesgo”: El profesional lo asume si el cobro de su remuneración depende que los financiadores (obras sociales y prepagos) abonen sus facturas al establecimiento, con la posibilidad, incluso, de cobrar menos (débitos) o no cobrarla nunca. Se considera un riesgo “no laboral”. Exclusividad: Un profesional que preste toda, o la mayoría de su actividad a un solo establecimiento, en la sede del mismo y que de sus duplicados de facturas surja numeración sucesiva a favor de la misma empresa muy probablemente sea considerado “dependiente”. Por el contrario, la prestación para múltiples entidades, es un rasgo de “autonomía técnica” no laboral. La contratación se encuadra formal y legalmente como una locación de servicios. La contraprestación recibida por el médico, es facturada mediante la emisión de comprobantes tipo “C”. Los establecimientos, facturan los honorarios Médicos por cuenta y orden del profesional, y luego liquidan sobre lo efectivamente percibido. El médico cumple su atención al paciente con la utilización de recursos que no le son propios, ya sea el espacio físico, instrumental, equipamientos, asistentes, etc. La jurisprudencia ha elaborado ciertos principios que pueden orientarnos: “la realidad” predomina sobre “las formas”. Los profesionales no optan por tener relación de dependencia. Recién al momento de una eventual desvinculación con la Institución, recurren a reclamarla retroactivamente. La Corte Suprema tiene dicho que no siendo el médico “un inexperto o necesitado, sino un profesional” el muy largo desempeño (23 años) sin haber formalizado un solo reclamo laboral debe ser tenido muy en cuenta al momento de resolver. Los puntos anteriores determinan la existencia de una “zona gris” meritoria de un tratamiento especial. Los supuestos poseen matices particulares que en la búsqueda de la verdad, implica al sentenciante conocer que la realidad de los hechos en sus aspectos objetivos y subjetivos, desarrollaron un vínculo sin sujetarse a formalidad alguna. 10 CARACTERÍSTICAS QUE CONFUNDEN El acto médico asistencial “en sí” (lo que hace el profesional con el paciente) es el mismo, tenga o no, relación de dependencia. Es característico de la profesión médica que la “dependencia” (sujeta a órdenes y directivas) se presente “diluida” dado que el profesional toma decisiones asistenciales amparadas en sus conocimientos. Analizando la casuística, resulta improbable evidenciar con claridad que la realidad de las prestaciones deriven un trabajo dirigido y fiscalizado integralmente por la patronal. Esta “dilución” complica a un sistema jurídico basado, precisamente, en el concepto de “dependencia”, como es el derecho del trabajo. En la actualidad el ejercicio de la Medicina está inexorablemente vinculada a una forma asociativa interprofesional, con una institución prestadora de servicios médicos. El objeto de la incorporación de un médico de planta difiere sustancialmente de la realizada para cubrir guardias en un nosocomio. La “asunción del riesgo”: El profesional lo asume si el cobro de su remuneración depende que los financiadores (obras sociales y prepagos) abonen sus facturas al establecimiento, con la posibilidad, incluso, de cobrar menos (débitos) o no cobrarla nunca. Se considera un riesgo “no laboral”. Exclusividad: Un profesional que preste toda, o la mayoría de su actividad a un solo establecimiento, en la sede del mismo y que de sus duplicados de facturas surja numeración sucesiva a favor de la misma empresa muy probablemente sea considerado “dependiente”. Por el contrario, la prestación para múltiples entidades, es un rasgo de “autonomía técnica” no laboral. La contratación se encuadra formal y legalmente como una locación de servicios. La contraprestación recibida por el médico, es facturada mediante la emisión de comprobantes tipo “C”. Los establecimientos, facturan los honorarios Médicos por cuenta y orden del profesional, y luego liquidan sobre lo efectivamente percibido. El médico cumple su atención al paciente con la utilización de recursos que no le son propios, ya sea el espacio físico, instrumental, equipamientos, asistentes, etc. La jurisprudencia ha elaborado ciertos principios que pueden orientarnos: “la realidad” predomina sobre “las formas”. Los profesionales no optan por tener relación de dependencia. Recién al momento de una eventual desvinculación con la Institución, recurren a reclamarla retroactivamente. La Corte Suprema tiene dicho que no siendo el médico “un inexperto o necesitado, sino un profesional” el muy largo desempeño (23 años) sin haber formalizado un solo reclamo laboral debe ser tenido muy en cuenta al momento de resolver. Los puntos anteriores determinan la existencia de una “zona gris” meritoria de un tratamiento especial. Los supuestos poseen matices particulares que en la búsqueda de la verdad, implica al sentenciante conocer que la realidad de los hechos en sus aspectos objetivos y subjetivos, desarrollaron un vínculo sin sujetarse a formalidad alguna.

2 Conclusiones Taller Amparos y Medidas Cautelares Del taller participaron jueces y secretarios de distintas jurisdicciones del país correspondientes a los fueros correspondientes por competencia en materia de reclamos hacia las obras sociales y empresas de medicina prepaga. Inicialmente hizo su presentación el Dr. Juan Pablo Denamiel, Coordinar del Equipo de Evaluación de Tecnologías Sanitarias de la Superintendencia de Servicios de Salud, quien expuso ante los magistrados conceptos relativos a la medicina basada en la evidencia, exponiendo que la aparición de una nueva técnica en materia de salud no implica necesariamente que ésta sea mejor ni mas eficaz que la tecnología existente, destacando en particular que también debe considerarse si ésta nueva tecnología es costo-eficiente. Asimismo mencionó sendos ejemplos de tecnologías que oportunamente se presentaron como superadoras, mas la evidencia recogida años mas tarde indicó lo contrario. En suma y a modo de resumen, el Dr. Denamiel supo hacer saber a los magistrados que “nuevo” no quiere decir necesariamente “mejor” o siquiera “imprescindible” en lo que materia sanitaria respecta. Luego los Dres. Francisco Clucellas y Máximo Founrouge centraron su exposición en relación a la proliferación de acciones de amparo y medidas cautelares en las que se ordena a OOSS y EMPs la cobertura de diversas prestaciones. Plantearon inicialmente que no debe dejar de advertirse el rol del Estado en cuanto sujeto garante del derecho a la salud previsto en nuestra Carta Magna, rol indelegable que no puede ser endilgado a las OOSS y EMPs mas allá de las normas en las que concretamente se establece la cobertura que deben brindar a sus beneficiarios y usuarios; básicamente, no es suficiente la invocación de una norma de rango constitucional para determinar la obligación de cobertura de una OS o EMP, sino que deben aplicarse aquellas normas que específicamente determinan el alcance de cobertura que debe brindar.

3 Se planteó asimismo la habitual falta de cumplimiento de peligro en la demora ante el dictado de medidas cautelares, en las que el solicitante exige su dictado probando su pretensión mediante indicaciones médicas que tienen meses de antigüedad. Se propuso que ante dudas ciertas acerca de la pertinencia de la petición se dicten medidas cautelares por un plazo determinado (p. ej. 90 días), de manera tal de tener la oportunidad de revisar la decisión, propuesta que fue bien recibida por los magistrados. En materia de discapacidad se hizo mención a la preocupación del sector debido a la incremental cantidad de medidas cautelares que se vienen dictado en ésta materia, proponiendo a los magistrados –lo que también fuera bien recibido- que al momento de adoptar una decisión se evalúe con detenimiento la conducta del financiador, apartándose del “lugar común” de que el reclamante debió llegar a la instancia judicial ante una negativa de cobertura infundada. Se aclaró también ante los magistrados cual es el rol del Fondo Solidario de Redistribución (SUR-ex APE), aclarando que dicho fondo se compone de los aportes que realizan los obras sociales y nunca de aportes que realiza el Estado. Es decir, el Estado no financia ni subsidia prestaciones; simplemente administra el fondo compuesto por los recursos de las obras sociales. En general, y seguramente es ello lo mas destacable, a lo largo del taller se plantearon diversos tópicos relativos a la judicialización de reclamos por diversas coberturas, los que –sin perjuicio de la interpretación que cada magistrado pudiera hacer al respecto- fueron atentamente escuchados y objeto de el diálogo que la dinámica del Coloquio pudo generar.