1 1Arturo Bronstein Protección de la vida privada en el lugar de trabajo Arturo S. Bronstein

2 2Arturo Bronstein Una reflexión preliminar Tema filosóficamente relacionado con el tema de la dignidad del trabajador Derecho fundamental no específico Lo que está en juego aquí es el derecho a la intimidad y a la privacidad, consagrado en un sinnúmero de instrumentos sobre DDHH fundamentales La pregunta es cómo repercute este tema en el DT?

3 3Arturo Bronstein Art, 20.3 LET: El empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, pero “guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana (...)”. TEMA CONOCIDO DE LARGA DATA PERO BAJO OTRAS FORMAS

4 4Arturo Bronstein LET art. 18 Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.

5 5Arturo Bronstein GRAN ACTUALIDAD DEL TEMA, DEBIDO A LA IRRUPCION DE LAS NUEVAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y COMUNICACION (ICT) EN TODOS LOS AMBITOS, INCLUYENDO EL LUGAR DE TRABAJO EN DERECHO DEL TRABAJO SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA COMPATIBILIDAD DEL USO DE LAS ICT, DIMANANTE DE LOS PODERES DE DIRECCION Y SUPERVISION DEL EMPLEADOR, CON EL RESPETO DE LA VIDA PRIVADA y DIGNIDAD DEL TRABAJADOR

6 6Arturo Bronstein UN MISMO PROBLEMA EN CUATRO FACETAS Acopio, tratamiento, utilización y posible comunicación a terceros de informaciones relativas a la vida privada de un trabajador o un postulante a un empleo. Uso de cámaras o de otros medios electrónicos para monitorear al trabajadores, tanto en el lugar de trabajo como fuera del mismo Uso personal por el trabajador del Internet y el correo electrónico puestos a su disposición por el empleador. Monitoreo de las comunicaciones telefónicas hechas por el trabajador

7 7Arturo Bronstein Tratamiento de datos personales de los trabajadores CRECIENTE IMPORTANCIA CRECIENTE ATENCION NACIONAL E INTERNACIONAL HAY NORMAS INTERNACIONALES MUCHAS LEYES RELATIVAMENTE RECIENTES

8 8Arturo Bronstein Normas internacionales INESPECIFICAS ESPECIFICAS Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, (ONU) 1966Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, (ONU) 1966 Pacto de San JoséPacto de San JoséCEDH Dir. a 95/48/CE s/ prot. de datos personalesDir. a 95/48/CE s/ prot. de datos personales Dir. 2002/58/CE s/privacidad y las comunicaciones electrónicasDir. 2002/58/CE s/privacidad y las comunicaciones electrónicas Conv. s/protec. de las personas con relación al procesamiento automático de informaciones personales, Consejo de Europa,1981Conv. s/protec. de las personas con relación al procesamiento automático de informaciones personales, Consejo de Europa,1981

9 9Arturo Bronstein Conv. Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) (Art. 11) Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, ONU, 1966 (Art. 17) 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques

10 10Arturo Bronstein CEDH, art. 8 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

11 11Arturo Bronstein Normas de OIT El tratamiento de los datos personales de los trabajadores por las agencias de empleo privadas deberá: a) efectuarse en condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida privada de los trabajadores, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales; b) limitarse a las cuestiones relativas a las calificaciones y experiencia profesional de los trabajadores en cuestión y a cualquier otra información directamente pertinente. Art. 6, Convenio sobre Agencias de Empleo Privadas, 1997 (No. 181)

12 12Arturo Bronstein Soft Law  Artículos 7 y 8, Carta de los Derechos Fundamentales en la Unión Europea  Párrafos 11 y 12, Recomendación de OIT sobre Agencias de Empleo Privadas, 1997 (No. 188)  Recomendación No. R (89) 2 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de empleo.  Lineamientos de la OCDE para la Protección de la Privacidad y el Libre Flujo de Datos Personales a través de las fronteras, septiembre de 1980  Repertorio de recomendaciones prácticas de OIT sobre la protección de los datos personales de los trabajadores, 1996

13 13Arturo Bronstein Carta de DDFF de la UE Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones (ART 7) Artículo 8 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente.

14 14Arturo Bronstein Legislación Nacional Aplicación de principios y reglas generales p. ej. Leyes sobre protección de datos personales (muchos países) p. ej. Leyes sobre protección de datos personales (muchos países) Normas específicas en los códigos de trabajo (Portugal, Rusia) Ley especial sobre protección de la privacidad en la vida laboral (Finlandia) Convenios colectivos (Bélgica)

15 15Arturo Bronstein TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES ¿Qué datos personales se pueden solicitar?¿Qué datos personales se pueden solicitar? ¿Puede el trabajador negarse a suministrar u ocultar ciertos datos personales? ¿Cuáles?¿Puede el trabajador negarse a suministrar u ocultar ciertos datos personales? ¿Cuáles? Protección de los datos personalesProtección de los datos personales  Acceso a los datos personales  Comunicación a terceros Transparencia y derecho a exigir la rectificación o supresión de datos personales erróneos o impertinentesTransparencia y derecho a exigir la rectificación o supresión de datos personales erróneos o impertinentes

16 16Arturo Bronstein Algunos principios El empleador solamente debería poder solicitar, y un trabajador solamente debería estar obligado a suministrar los datos que son pertinentes para el empleo para el cual está siendo considerado.El empleador solamente debería poder solicitar, y un trabajador solamente debería estar obligado a suministrar los datos que son pertinentes para el empleo para el cual está siendo considerado. Un trabajador puede negarse a ofrecer datos sobre su estado de salud, en la medida en que su salud no tenga incidencia sobre el empleo en cuestión.Un trabajador puede negarse a ofrecer datos sobre su estado de salud, en la medida en que su salud no tenga incidencia sobre el empleo en cuestión. Información sensible: datos personales que guardan relación con la salud del trabajador, la gravidez de la trabajadora, VIH/SIDA, consumo de alcohol o sustancias prohibidas, patrimonio genético, religión, opinión política, afiliación sindical y orientación sexualInformación sensible: datos personales que guardan relación con la salud del trabajador, la gravidez de la trabajadora, VIH/SIDA, consumo de alcohol o sustancias prohibidas, patrimonio genético, religión, opinión política, afiliación sindical y orientación sexual Excepciones. Se pueden recabar informaciones sensibles cuando el empleo a considerar impone tareas que conllevan riesgos específicos, p.ej. durante el embarazo o lactancia, o por motivos de seguridadExcepciones. Se pueden recabar informaciones sensibles cuando el empleo a considerar impone tareas que conllevan riesgos específicos, p.ej. durante el embarazo o lactancia, o por motivos de seguridad

17 17Arturo Bronstein Los datos médicos deberían poder recabarse sólo cuando se precisen para determinar si el trabajador puede ocupar un puesto de trabajo específico, o para cumplir con los requisitos en materia de salud y seguridad en el trabajo, o en fin determinar el derecho a prestaciones sociales. Estos datos sólo deberían ser conservados por un personal obligado por el secreto médico y guardarse separadamente de los demás datos personales. El personal médico solamente debería comunicar al empleador si el trabajador es apto desde un punto de vista médico para el puesto en cuestión, pero en ningún caso comunicar la índole de la dolencia o discapacidad por la que no es apto. No deberían utilizarse polígrafos, detectores u otros medios o procedimientos similares de comprobación de la veracidad.

18 TELEVIGILANCIA POR MEDIO DE CAMARAS

19 19Arturo Bronstein Parámetros del problema El empleador tiene el derecho, y a veces también la obligación, de establecer sistemas de control y vigilancia en su empresa con el fin evitar daños a su propiedad o intereses, o por cuestiones de seguridad. Sin embargo, la protección de la dignidad y la vida privada del trabajador exige que estos controles tengan límites

20 20Arturo Bronstein Algunos principios La televigilancia debe ajustarse a reglas que permitan compatibilizar el derecho del empleador con el respeto de la dignidad del trabajador Ciertas formas de televigilancia por cámara video son ilegales El deber recíproco de buena fe impone que se informe al trabajador que puede ser monitoreado por cámaras

21 21Arturo Bronstein Una norma pionera art. 4 Carta de los Trabajadores, 1970, Italia Se prohíbe el uso de equipo audiovisuales y similares para vigilar los trabajadores a distancia. La instalación de equipos de telecontrol y supervisión necesarios para la organización, producción y seguridad industrial, pero que también pueden servir para la tele vigilancia de los trabajadores deberán ser instalados solo con el consentimiento del sindicato o el comité de empresa, o si el consentimiento no se obtiene, mediante la autorización de la inspección del trabajo

22 22Arturo Bronstein Jurisprudencia con muchos matices Monitoreo que no ha sido puesto en conocimiento de los trabajadores ofende a la dignidad y crea un clima de desconfianza incompatible con los deberes de lealtad y buena fe implícitos en el contrato de trabajo (Francia, Cass. Soc) El uso de medios de vigilancia oculta es admisible cuando tiene como objeto investigar si un empleado está cometiendo un delito, no simplemente un incumplimiento de contrato (Italia, Casación) Vigilancia por cámaras video sería admisible si se ha informado de antemano al personal y su instalación ha dado cumplimiento a los demás requisitos que exige la convención colectiva nacional aplicable en la materia (Bélgica, Cass. Soc.)

23 23Arturo Bronstein Televigilancia del trabajador en su domicilio (inadmisible en Canadá, admisible en USA) Cabe considerar legítimo el despido impuesto por abandono del puesto de trabajo si la falta cometida por el trabajador fue detectada accidentalmente mediante un sistema de vigilancia fílmica que era ejercitado sobre distintas áreas del establecimiento en forma lícita y razonable (Argentina, CNAT) De conformidad con el Código de Trabajo la vigilancia por medio de videocámaras debe ser prevista de manera expresa en el reglamento interno de trabajo, ser llevada a conocimiento de los trabajadores y utilizada únicamente con el fin para el que ha sido establecida, por lo que también debe ser impersonal (Chile, CS)

24 24Arturo Bronstein Bélgica (CCN) El empleador debe informar al consejo de empresa, o a falta de éste a la delegación sindical sobre la instalación de videocámaras. La información debe comprender (a) la finalidad que se persigue con esa instalación, b) si las imágenes serán o no conservadas, (c) el número de cámaras instaladas y su emplazamiento, (d) el o los períodos durante los cuales estarán en funcionamiento.

25 Control del uso del Internet y el e-mail puesto a disposición por el empleador

26 26Arturo Bronstein Según un estudio de la American Management Association (de 2005) en los Estados Unidos tres cuartos de las empresas monitoreaban regularmente las conexiones a Internet hechas por sus empleados. Más de la mitad retenían y examinaban la mensajería electrónica. Una gran mayoría de empresas habían adoptado políticas con respecto a la utilización del correo electrónico con fines personales y más de un cuarto habían despedido empleados debido a la utilización no autorizada del Internet. Treinta y seis por ciento examinan el contenido, palabras clave y tiempo pasado ante el teclado y sesenta y cinco por ciento utiliza programas para bloquear ciertos sitios Web. De acuerdo con otro estudio ochenta y siete por ciento de los empleados navega durante horas de trabajo por sitios Web no relacionados con el trabajo; más de la mitad de ellos lo hacen de manera cotidiana

27 27Arturo Bronstein ¿Puede un trabajador, durante sus horas de trabajo, hacer uso con fines personales del Internet y el correo electrónico puestos a su disposición por el empleador? ¿Hasta qué punto puede el empleador vigilar el uso que hace el trabajador del Internet y el correo electrónico que ha puesto a su disposición con fines profesionales?

28 28Arturo Bronstein En contrapartida del salario que recibe, el trabajador debe su tiempo de trabajo al empleador. Si lo utiliza con otros fines, como podría ser el envío de correos electrónicos con fines privados o la navegación por sitios Internet que nada tienen que ver con su trabajo está incumpliendo su contrato de trabajo.

29 29Arturo Bronstein ¿Cómo se prueba el uso no autorizado del internet o el e-mail? Si el empleador ha introducido medios de espionaje electrónicos con el fin de penetrar en la mensajería electrónica de sus empleados, o indagar qué páginas Internet éstos consultan nos encontramos con una situación de violación de la privacidad del trabajador, que puede inclusive ser sancionada penalmente cuando toma la forma de violación del secreto de la correspondencia privada, que es una libertad fundamental. La jurisprudencia protege en principio la privacidad, pero dentro de límites

30 30Arturo Bronstein La decisión NIKON De conformidad con el art. 8 CEDH el trabajador tiene derecho, aún en el lugar de trabajo y durante las horas de trabajo, al respeto de la intimidad de su vida privada, incluyendo el secreto de su correspondencia. El empleador no puede por lo tanto, sin violar dicha libertad fundamental, tomar conocimiento de los mensajes personales enviados y recibidos por el trabajador gracias al útil informático puesto a su disposición con motivo de su trabajo, y ello inclusive cuando el empleador hubiera prohibido la utilización no profesional del ordenador (Cass. Soc. 2.10.2001)

31 31Arturo Bronstein Los matices STSJ de Cataluña, 2000: aceptó el despido de un trabajador que - sin conocimiento ni autorización de la empresa - envió a través del e-mail corporativo 140 mensajes a 298 destinatarios. Muchos, de naturaleza obscena, sexista y humorística, se remitieron en horario laboral. El fallo observó que la empresa demandada sólo permite utilizar el e-mail corporativo por motivos de trabajo. TST de Brasil: dentro de ciertos límites, el empleador puede monitorear la mensajería electrónica; en este caso el monitoreo había sido llevado a cabo por un compañía de seguros luego de que se señaló a su atención que un empleado estaba utilizando el correo electrónico corporativo para enviar material pornográfico a sus colegas. La jur. de USA es + favorable al empleador

32 Monitoreo de las conversaciones telefónicas

33 33Arturo Bronstein La protección de las comunicaciones telefónicas privadas es históricamente la primera forma de protección que ha aparecido, ya sea por disposición directa de la ley o por interpretación jurisprudencial que extendió a las telecomunicaciones la protección del secreto de la correspondencia que existía de larga data y gozaba inclusive de jerarquía constitucional Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967 ¿En qué medida el empleador tiene derecho, y si lo tiene, conforme a qué modalidades, a controlar (espiar) las comunicaciones telefónicas entrantes y salientes de sus empleados?

34 34Arturo Bronstein HALFORD v. REINO UNIDO, TEDH, 1997 las llamadas efectuadas desde el lugar de trabajo, lo mismo que las que se hacen a partir del domicilio pueden encontrarse comprendidas dentro de los conceptos de “vida privada” y “correspondencia” a los que se refiere el art. 8.1. del CEDH. EXCEPCIONES X c. Sociedad Canon, Cass. Soc., 29 de enero 2008, recurso 06-4527 "la simple verificación de las lista de comunicación telefónicas efectuadas, su duración, costo y números a los que se había por medio de un auto conmutador telefónico no constituye un medio de control ilícito, aún cuando ese procedimiento no hubiese sido comunicado al empleado de antemano“

35 35Arturo Bronstein Otras decisiones Trib. Apelaciones del 11º Circuito (Atlanta): una llamada personal no puede ser interceptada en el curso ordinario de los negocios excepto si esto es necesario para prevenir el uso no autorizado del teléfono o para determinar si esa llamada es personal o no; en otras palabras, puede ser interceptada para identificar su naturaleza pero no para conocer su contenido Trib. de Apelaciones del 8º Circuito (San Luís, Missouri): en un caso el empleador había interceptado las llamadas telefónicas de una empleada a la que sospechaba de robo. La intercepción no proporcionó evidencia alguna sobre el robo pero sí sobre la venta al costo de productos de la compañía en beneficio de una persona con quien la empleada mantenía una relación sentimental. Como el empleador conoció este hecho a través de la intercepción de las llamadas privadas de la empleada el tribunal considero que esa intercepción no había sido efectuada en el curso normal de los negocios del empleador y no la retuvo como medio de prueba

36 36Arturo Bronstein En resumen La delimitación de las fronteras entre el derecho del empleador a emplear las ICT para controlar y supervisar a los trabajadores y el del trabajador a que se respete su vida privada es tarea ardua. Las respuestas y soluciones varían según los sistemas jurídicos, tradiciones y sensibilidad cultural. Disponemos de un buen catálogo de principios y reglas que han sido reconocidos por la comunidad internacional, y una más que interesante elaboración jurisprudencial. Tomadas en su conjunto forman una base que ya permite ofrecer perspectivas prometedoras para organizar de una manera satisfactoria la difícil cohabitación entre los poderes del empleador y las libertades fundamentales de los trabajadores.

37 37Arturo Bronstein