1 50ma Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados Goldman Antonetti & Córdova, LLC 26 de junio de 2014 ©2014 Lcdo. Luis F. Antonetti Zequeira Lcdo. Angel Berberena Feliciano Lcdo. Javier G. Vázquez Segarra www.gaclaw.com Temas de Actualidad en el Derecho Laboral
2 Discrimen en el empleo y manejo de casos contra las personas LGBT – Ley Núm. 22 del 29 de mayo de 2013 ©2014
3 Los tiempos en los que vivimos… Elliott Sailors “Model...More than just a girl...” Twitter @elliotsailors 3
4 ©2014 Los tiempos en los que vivimos… La nueva cara del diseñador Marc Jacobs 4
5 ©2014 Los tiempos en los que vivimos… Andrej Pejic, “gender-bender” 5
6 ©2014 Ley contra el discrimen por orientación sexual Ley Núm. 22 del 29 de mayo de 2013 6
7 ©2014 Ley Núm. 22 – Política Pública Se establece como política pública del ELA la prohibición de que ningún patrono podrá suspender, rehusarse a emplear, despedir o de cualquier otro modo o forma perjudicar en su empleo a una persona por razón de su orientación sexual o identidad de género en empleo, público o privado La ley reafirma que la dignidad del ser humano es inviolable, y que todas las personas son iguales ante la ley 7
8 ©2014 Definiciones Orientación sexual – capacidad que tiene el ser humano de desarrollar relaciones erótico-afectivas con otras personas. La orientación sexual no es un estilo de vida así como no es un estilo de vida ser de una raza o de una nacionalidad Heterosexual – orientación sexual hacia personas del otro sexo (hombre-mujer) Homosexual – orientación sexual hacia personas del mismo sexo. Este término se refiere tanto a hombres con hombres como a mujeres con mujeres. Para nombrar a una persona homosexual se utiliza también el término “gay” que puede incluir a ambos 8
9 ©2014 Definiciones Lesbiana – define específicamente a la mujer de orientación sexual homosexual (que se relaciona con otra mujer) Bisexual – orientación sexual de una persona que puede desarrollar relaciones erótico-afectivas con personas de su mismo sexo y del otro sexo Identidad de género – cómo se identifica una persona, cómo se reconoce a sí misma en cuanto al género (masculino, femenino). Puede o no corresponder a su sexo biológico (o asignado en su nacimiento). Todas las personas tenemos una identidad de género. No es una orientación sexual (es personal, interna) 9
10 ©2014 Definiciones Transexual – persona que se identifica y se siente del otro sexo (no biológico o asignado), busca en muchos casos, congruente con su psiquis, sentimientos, emoción y hormonas y/o cirugía, la reasignación de sexo, no asumir una identidad. No es una orientación sexual 10
11 ©2014 Ley Núm. 22 – Definiciones de la Ley Orientación sexual – Significa la capacidad de cada persona de sentir una atracción emocional, afectiva o sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género. A los fines de alcanzar los propósitos dispuestos en este estatuto, esta definición será interpretada tan ampliamente como sea necesario para extender sus beneficios a todo ciudadano expuesto a un episodio o patrón de discrimen 11
12 ©2014 Ley Núm. 22 – Definiciones de la Ley Identidad de género – Se refiere a la manera en la que se identifica la persona, como se reconoce a sí misma, en cuanto al género que puede corresponder o no a su sexo biológico o asignado en su nacimiento. A los fines de alcanzar los propósitos dispuestos en este estatuto, esta definición será interpretada tan ampliamente como sea necesario para extender sus beneficios a todo ciudadano expuesto a un episodio o patrón de discrimen y de conformidad con lo dispuesto en la Ley Federal Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crimes Prevention Act, Public Law No. 111-84 (2009) 12
13 ©2014 Ley Federal Matthew Shepard and James Byrd, Jr. Hate Crime Prevention Act del 2009, 18 U.S.C. § 249 Ley incluye el género, la orientación sexual y la identidad de género en la ley de crímenes de odio federal The term ‘gender identity’ means actual or perceived gender-related characteristics 13
14 ©2014 Ley Núm. 22 – Leyes que Enmienda Ley Núm. 45-1998, según enmendada, conocida como “Ley de Relaciones del Trabajo para el Servicio Público de Puerto Rico” Ley Núm. 184-2004, según enmendada, conocida como “Ley para la Administración de los Recursos Humanos en el Servicio Público del Estado Libre Asociado de Puerto Rico” 14
15 ©2014 Ley Núm. 22 – Leyes que Enmienda Ley Núm. 115 de 30 de junio de 1965, según enmendada, conocida como “Ley de la Junta de Apelaciones del Sistema de Educación (JASE)” Ley Núm. 81-1991, según enmendada, conocida como “Ley de Municipios Autónomos” Ley Núm. 100 de 30 de junio de 1959, según enmendada, conocida como “Ley contra el Discrimen en el Empleo” 15
16 ©2014 Ley Núm. 22 – Implementación Artículo 17. – Se ordena a todas las agencias, instrumentalidades, departamentos, corporaciones públicas, municipios, y a la Rama Legislativa a atemperar sus reglamentos de personal para exponer claramente la Política Pública establecida en esta Ley 16
17 ©2014 Ley Núm. 22 – Implementación Artículo 18. – Se ordena a la Oficina de Capacitación y Asesoramiento en Asuntos Laborales y de Administración de Recursos Humanos (OCALARH) en conjunto con el Departamento del Trabajo y Recursos Humanos de Puerto Rico a elaborar un protocolo de cumplimiento (Reglamento del 23 de agosto de 2013) 17
18 ©2014 Ley Núm. 22 – Exclusiones No le aplica a Iglesias o congregaciones religiosas, organizaciones, sociedades, instituciones, así como a ninguna entidad, corporación con o sin fines de lucro, organización comunitaria de base de fe, institución educativa, ofrecimientos académicos, provisión de servicios o asociación vinculada a una Iglesia o congregación religiosa, y cuyos credos, dogmas o requisitos ocupacionales estén en clara contradicción con los intereses protegidos por esta Ley 18
19 ©2014 Protocolo de OCALARH y el Dept. del Trabajo Protocolo de Cumplimiento, Educación y Capacitación sobre la Política Pública de Erradicar el Discrimen por Orientación Sexual o Identidad de Género, Conforme a la Ley Núm. 22-2013 Será ilegal para cualquier patrono público o privado, discriminar contra cualquier persona en el empleo, por razón de su identidad de género a su orientación sexual 19
20 ©2014 Protocolo de OCALARH y el Dept. del Trabajo Las prácticas discriminatorias ilícitas incluyen, sin limitarse a las siguientes: Reclutamiento Ascensos Retención de empleados Evaluaciones Suspender, disciplinar, trasladar o afectar el sueldo, salario, jornal, compensación, términos, categorías, condiciones o privilegios de trabajo Negarle oportunidades de empleo o afectar a un empleado 20
21 ©2014 Protocolo de OCALARH y el Dept. del Trabajo Impedir o dificultar el acceso a programas de aprendizaje a adiestramiento o re-entrenamiento Publicar, circular o permitir que se publiquen o circulen anuncios, avisos o cualquier otra fuente de difusión que niegue oportunidades de empleo, directa o indirectamente Participar o permitir el hostigamiento verbal o físico o la creación de un ambiente hostil en el empleo por razón de orientación sexual o identidad de género Organizaciones obreras: limitar, dividir o clasificar su matrícula de manera que prive de oportunidades de empleo a cualquier persona por razón de su orientación sexual o identidad de género 21
22 ©2014 Protocolo de OCALARH y el Dept. del Trabajo Récords de Género y Nombre en Solicitudes de Empleo Cualquier información relacionada con la identidad de género u orientación sexual obtenida durante cualquier gestión oficial en el empleo deberá mantenerse confidencial por el patrono 22
23 ©2014 Protocolo de OCALARH y el Dept. del Trabajo Hostigamiento sexual y ambiente hostil Las siguientes conductas pueden constituir evidencia de hostigamiento ilegal y ambiente hostil, aunque la lista no pretende ser exhaustiva: –Hacer preguntas de índole personal sobre el cuerpo, cambios físicos o las prácticas sexuales de cualquier persona; –Permitir el uso de equipo o material de trabajo, o el área de trabajo, para producir material ofensivo o que menoscabe la integridad de la persona por razón de identidad de género u orientación sexual; 23
24 ©2014 Protocolo de OCALARH y el Dept. del Trabajo –Permitir o hacer chistes o comentarios con ánimo de mofarse o burlarse de personas por razón de identidad de género u orientación sexual, aunque no vayan dirigidos directamente a la victima; –Negar acceso a instalaciones sanitarias u otras facilidades identificadas por género a empleados que se identifican con dicha identidad de género; –Requerir que una persona se vista o acicale de una manera que sea inconsistente con su identidad de género o que le impida expresar su identidad de género 24
25 ©2014 Deberes del Patrono Actualizar Manuales de Empleados y establecer o revisar códigos de conducta y vestimenta Preparar un proceso para reportar e investigar querellas (o incluir la orientación sexual e identidad de género dentro del mismo proceso) Actualizar “posters” y demás boletines informativos Mantener información confidencial Protocolo de Violencia Doméstica 25
26 ©2014 Otras acciones que pudiesen ser consideradas como adversas: Uso de baños No dirigirse a la persona por el nombre o pronombre (“él” o “ella”) Preguntas invasivas sobre historial médico o anatomía Solicitudes de certificaciones médicas evidenciando género Imposición de código de vestimenta identificado para un género Permitir ambiente de bromas o chistes 26
27 ©2014 Sobre baños y “lockers” OSHA requiere baños separados por sexo ¿Qué hacer con la persona “transgénero” que presenta una identidad a su género biológico o asignado? ¿Qué hago con los demás empleados? 27
28 ©2014 Protocolo de transición para personas “transgénero” Proceso interactivo Establecer un período de transición Vestimenta Uso de baños y facilidades Nombre Repaso de políticas Confidencialidad Notificación a fuerza laboral 28
29 ©2014 Las visiones religiosas de una persona ante solicitud de “transgénero” No es trata de cambiar las creencias religiosas personales de cada individuo, sino de respeto y cordialidad en el lugar de trabajo Casos: Cruzan v. Special School Dist. #1, 294 F. 3d 981 (8 th Cir. 2002) Matthews v. Wal-Mart Stores, Inc., 417 Fed. Appx. 552 (7 th Cir. 2011) Peterson v. Hewlett-Packard Co., 358, F. 3d 599 (9 th Cir. 2004) No hay obligación de acomodo religioso si el hacerlo resulta en discrimen o violación de los derechos de otro empleado 29
30 ©2014 U.S. v. Windsor, 570 U.S. __ (2013) – D.O.M.A. Defense of Marriage Act of 1996 (D.O.M.A.) Matrimonio: unión legal entre un hombre y una mujer Cónyuge: una persona del sexo opuesto Edith Windsor y Thea Spyer se casaron en Canada y vivían en N.Y. Al fallecer Thea, Edith pagó sobre $350,000 en contribuciones federales, cosa que no hubiese sucedido de ésta haber sido del sexo opuesto ya que, según D.O.M.A. su matrimonio no era legal 30
31 ©2014 U.S. v. Windsor, 570 U.S. __ (2013) – D.O.M.A. Edith demandó al Gobierno de los Estados Unidos alegando discrimen por orientación sexual en violación a la Constitución El Tribunal Supremo determinó que D.O.M.A. violaba la 5 ta Enmienda de la Constitución Se elimina las definiciones de matrimonio y cónyuge Impacta a otras leyes federales F.M.L.A. – regla general: se utilizará la definición estatal Inmigración – regla general: se mira el lugar donde el matrimonio se llevó a cabo para determinar validez Otras: Planes 401K, HIPAA, COBRA 31
32 ©2014 Implicaciones legales y prácticas sobre medios sociales en el lugar de empleo Social Media Revolution 2011
33 ©2014 Pasado y Presente Hoy Antes 33
34 ©2014 Los tiempos han cambiado… 34
35 ©2014 Definición de Medios Sociales Término en español: Medios de Comunicación Social Interactiva Wikipedia: “foros de comunicación donde la información y el contenido es creado por los propios usuarios mediante el uso de las nuevas tecnologías, que permiten un fácil uso y acceso mediante poderosas tecnologías de edición, publicación e intercambio” Es un método de socialización interactiva facilitada por la tecnología (computadoras, teléfonos, etc.) 35
36 ©2014 Formato de los Medios Sociales Los medios sociales pueden adoptar muchas formas diferentes, incluyendo foros de Internet, blogs, wikis, podcasts, fotos y vídeo. Ejemplos: Wikipedia (referencia) Facebook, My Space, LinkedIn (redes sociales) Twitter (microblogging) YouTube (intercambio de videos) Second Life (mundos virtuales) Bitcoins (monedas virtuales) 36
37 ©2014 Servicios y Aplicaciones Facebook (1.15 billones de usuarios) Wikipedia (17 millones de artículos/4.3 millones en inglés/aumento de 814 diarios) LinkedIn (238 millones de usuarios) YouTube (24 horas de video por minuto) Twitter y Vine (200 millones de usuarios) Cloud/dropbox (Omnipresente) Messaging (SMS - short message service) Instagram (150 millones de usuarios) Snapchat (fotos y videos por 1-10 segundos) Tumblr (139.4 millones de usuarios) 37
38 ©2014 Estadísticas La edad promedio de los usuarios de medios sociales es 37 años El 60% de los usuarios de medios sociales tienen sobre 35 años Sobre el 70% de la empresas en los Estados Unidos utilizan algún tipo de estos medios sociales Empleados promedian sobre 5 horas mensuales utilizando medios sociales en el trabajo 38
39 ©2014 Problemas potenciales en el lugar de empleo Hostigamiento virtual (“cyberbullying”) “Sexting” Blogs/tweets/posts que divulgan “TMI” Derecho a la privacidad/libertad de expresión Pornografía Virus y vulnerabilidades (phishing, whaling, P2P…) 39
40 ©2014 Riesgos para el patrono ¿Puede el patrono monitorear a un empleado a través del uso de medios sociales? ¿Puede el patrono prohibir cierta conducta entre co-empleados (y/o patronos) en o fuera de horas laborables? (i.e. los “pokes”) ¿Puede el patrono tomar alguna acción en contra de un empleado luego de enterarse de algo mediante alguno de los medios sociales? 40
41 ©2014 Consideraciones Políticas anteriores son completamente inadecuadas o inaplicables Imposibilidad de monitorea (celular y tabletas) Los medios sociales son rápidos y cambian constantemente Muchos casos que tratan con medios sociales no tienen precedente Habrán decisiones contradictorias en los tribunales Reclutamiento y disciplina 41
42 ©2014 Reclutamiento No se puede usar los medios sociales para discriminar por clases protegidas: Afiliación Política Color Edad Embarazo Hostigamiento Incapacidad Origen Nacional Raza Religión Represalia Sexo Violencia 42
43 ©2014 Disciplina y Monitoreo Impacto en productividad Impacto en seguridad Potenciales reclamaciones 43
44 ©2014 The Next Web 44
45 ©2014 The Queen of the Sky Delta Airlines despidió a la asistente de vuelo, Ellen Simonetti, por su blog en donde hablaba de sus aventuras (o desaventuras) en el aire La empleada incluyó fotos de ella en su uniforme, aunque nunca divulgó la línea aérea para la cual trabajaba Delta la despide por violar su política de vestimenta La empleada demandó por represalias y aplicación discriminatoria de la política de vestimenta 45
46 ©2014 The Queen of the Sky 46
47 ©2014 Rules For Frequent Flyers: This is taken from an anonymous Internet post…No flight ever leaves on time unless you are running late and need the delay to make the flight. If you’re running late for a flight, it will depart from the farthest gate within the terminal. If you arrive very early for a flight, it will inevitably be delayed. Flights never… Red Eye – Has Anyone Seen This Movie?: Being a Flight Attendant I find myself watching anything and everything involving flying. I think it’s a common side affect of the job I do – an almost unnatural obsession with airline travel! Most of us seem to be addicted to Air Crash Investigations, In fact I’ve often found myself watching an episode before heading off… Seatbelt Signs: What Is The Point?: Why do we bother having seatbelt signs? I say this for the following reason; Passengers seem to completely disregard them! Now, all passengers DO fasten their seatbelts for take-off and landing – but only because the crew physically check each and every one of them. But, many seem to believe that they can ignore them once… 47 The Queen of the Sky
48 ©2014 Pietrylo v. Hillstone Rest., 2009 WL 3128420 (D.N.J. 2009) Dos empleados no-gerenciales crearon un grupo (protegido con “password”) en MySpace para criticar a los gerenciales Un gerencial se entera cuando un empleado le enseña uno de los “posts” Ese gerencial se lo notifica a otro y buscan a la empleada para que le dé su “password” para poder entrar al grupo, quien, luego de negarse, se vio en la obligación de acceder A pesar de la empresa no tener política sobre uso de medios sociales, los dos empleados que crearon el grupo fueron despedidos El jurado determinó que hubo violación al “Stored Communications Act of 1986” al haber obligado a un empleado a entregarle su password y haber obtenido acceso a la información sin autorización 48
49 ©2014 The Stored Communications Act of 1986 Parte del “Electronic Communications Privacy Act” Prohíbe la divulgación de información almacenada electrónicamente a terceras personas por parte de aquellas personas que almacenan dicha información (Yahoo!, Google, Facebook, etc.) 49 Pietrylo v. Hillstone Rest., 2009 WL 3128420 (D. N.J. 2009)
50 ©2014 Stengart v. Loving Care Agency, 990 A. 2d 650 (N.J. Mar. 2010) Empleada se comunicó con su abogado desde la computadora de su oficina utilizando su cuenta de correo electrónico personal (Yahoo!) Empleada renuncia y alega despido constructivo, represalias y discrimen Patrono descubre las comunicaciones en la computadora Surge controversia sobre si las comunicaciones son protegidas por el privilegio abogado-cliente 50
51 ©2014 Política de la empresa “The company reserves and will exercise the right to review, audit, intercept, access, and disclose all matters on the company’s media systems and services at any time, with or without notice. E-mail and voice mail messages, internet use and communication and computer files are considered part of the company’s business and client records. Such communications are not to be considered private or personal to any individual employee. The principal purpose of electronic mail (e-mail) is for company business communications. Occasional personal use is permitted; however, the system should not be used to solicit for outside business ventures, charitable organizations, or for any political or religious purpose, unless authorized by the Director of Human Resources.” 51 Stengart v. Loving Care Agency, 990 A. 2d 650 (N.J. Mar. 2010)
52 ©2014 El tribunal dijo: “It is not clear from that language whether the use of personal, password- protected, web-based email accounts via company equipment is covered. The policy uses general language to refer to its ‘media systems and services’ but does not define those terms. Elsewhere, the policy prohibits certain uses of ‘the e-mail system,’ which appears to be a reference to company e-mail accounts. The policy does not address personal accounts at all. In other words, employees do not have express notice that messages sent or received on a personal, web-based e-mail account are subject to monitoring if company equipment is used to access the account.” The court concluded that, as written, the policy creates ambiguity about whether personal e-mail use is company or private property. 52 Stengart v. Loving Care Agency, 990 A. 2d 650 (N.J. Mar. 2010)
53 ©2014 Holmes v. Petrovich Development Co., 191 Cal.App. 4 th 1047 (Jan. 2011) El tribunal dijo: “When Holmes e-mailed her attorney, she did not use her home computer to which some unknown persons involved in the delivery, facilitation, or storage may have access. Had she done so, that would have been a privileged communication unless Holmes allowed others to have access to her e-mails and disclosed their content. Instead, she used defendants’ computer, after being expressly advised this was a means that was not private and was accessible by Petrovich, the very person about whom Holmes contacted her lawyer and whom Holmes sued. This is akin to consulting her attorney in one of defendants’ conference rooms, in a loud voice, with the door open, yet unreasonably expecting that the conversation overheard by Petrovich would be privileged.” 53
54 ©2014 ¿Cuál es la diferencia entre Stengart y Holmes? Dos diferencias principales: En Stengart, el sistema de correo electrónico era Yahoo! Mientras que en Holmes era el sistema del patrono La política del patrono en el caso de Holmes era más clara y específica 54
55 ©2014 Quon v. City of Ontario, 2010 WL 240087 (June 2010) El patrono (departamento de policía) le entregó a todos sus agentes “pagers” y al recibirlo firmaban política en donde reconocían que no había expectativa de privacidad en el uso de la computadora y otros equipos electrónicos (y verbalmente se le informó que la política le aplicaba al “pager”) El patrono realizó una auditoría de los mensajes de texto y descubre mensajes personales del empleado con su esposa y su amante El Tribunal Supremo de los Estados Unidos determinó que, en este caso, no hubo una violación a la expectativa de privacidad del empleado 55
56 ©2014 El tribunal dispuso lo siguiente: “At present, it is uncertain how workplace norms, and the law’s treatment of them, will evolve….Cell phone and text message communications are so pervasive that some persons may consider them to be essential means or necessary instruments for self-expression, even self-identification. That might strengthen the case for an expectation of privacy. On the other hand, the ubiquity of those devices has made them generally affordable, so one could counter that employees who need cell phones or similar devices for personal matters can purchase and pay for their own. And employer policies concerning communications will of course shape the reasonable expectations of their employees, especially to the extent that such policies are clearly communicated.” Quon v. City of Ontario, 2010 WL 240087 (June 2010) 56
57 ©2014 American Medical Response of Connecticut (NLRB), 34-CA-12576 Blogging and Internet Posting Policy: “Employees are prohibited from making disparaging, discriminatory or defamatory comments when discussing the Company or the employee’s superior, co-workers and/or competitors.” Empleada solicitó reunirse con su representante de la unión para la preparación de una declaración en una investigación que podría resultar en acción adversa en contra de ella, lo que el supervisor le denegó 57
58 ©2014 La empleada entra a Facebook y critica a su supervisor (actividad concertada): “love how a company allows a 17 to be a supervisor” Patrono despide a la empleada por violación a la política de Internet NLRB: Los posts de un empleado pudiese ser una actividad concertada con otros empleados y, por lo tanto, estar cubierto por la protección de la sección 7 del NLRA Caso fue resuelto mediante transacción entre las partes 58 American Medical Response of Connecticut (NLRB), 34-CA-12576
59 ©2014 NLRB – Office of the General Counsel Memorandums Ofrece guías a los patronos de los que el NLRB considera una actividad concertada protegida a través del uso de medios sociales ¿Cuándo el uso de medios sociales por parte de un empleado se convierte en actividad concertada? ¿Qué tipo de política de medios sociales será considerada como válida por el NLRB? 59
60 ©2014 El NLRB encontró que muchas de las políticas sujetas a investigación eran muy abarcadoras en la conducta que prohibían Como regla general, políticas que prohíban cualquier acto de “insubordinación”, “conducta no respetuosa” o “conversaciones impropias” serán consideradas ilegales por ser muy abarcadoras ya que crean la impresión de que los empleados no pueden reunirse a discutir sus términos y condiciones de empleo NLRB – Office of the General Counsel Memorandums 60
61 ©2014 Cláusulas de “rescate” (“Savings clause”): Las cláusulas de índole general que dicen que las políticas no se deben interpretar de modo que interfieran ilegalmente con los derechos de los empleados bajo el National Labor Relations Act no son válidas NLRB – Office of the General Counsel Memorandums 61
62 ©2014 Conducta no protegida: aquella que es vulgar, obscena, amenazante, intimidante, hostigante, o que viole las políticas de la empresa contra discrimen, hostigamiento y represalias Molestias individuales de empleados tampoco es conducta protegida NLRB – Office of the General Counsel Memorandums 62
63 ©2014 Empleados pueden perder su protección ante la ley: cuando utilizan lenguaje que es oprobioso (“opprobrious”) o suficientemente desleal, inflamante o maliciosamente falso NLRB – Office of the General Counsel Memorandums 63
64 ©2014 OM 12-59 (Mayo 2012) El NLRB ha sido estricto en su acercamiento y análisis de las políticas de los patronos sobre medios sociales en el empleo: hay violación a la Ley cuando la regla que implementa tendería, razonablemente, a cohibir a los empleados en el ejercicio de sus derechos bajo la sección 7”. (“would reasonably tend to chill employees in the exercise of their section 7 rights”.) NLRB – Office of the General Counsel Memorandums 64
65 ©2014 Otras Decisiones del NLRB Costco Wholesale and United Food and Commercial Workers Union, Local 371, Case 34-CA-012421 (Sept. 7, 2012) Política: online statements “that damage the company, defame any individual or damage any person’s reputation, or violate the policies outlined in the Costco employee agreement, may be subject to discipline, up to and including termination of employment.” NLRB determinó que la política era muy amplia en su alcance 65
66 ©2014 Karl Knauz Motors Inc. d/b/a Knauz BMW and Robert Becker, Case 13-CA-04652 (Sept. 28, 2012) Terminación de empleo fue válido por los comentarios ser difamatorios No obstante, la política era muy amplia 66 Otras Decisiones del NLRB
67 ©2014 El Descubrimiento de Prueba de los Medios Sociales Regla general: la información divulgada utilizando medios sociales generalmente es materia de descubrimiento de prueba Regla 34 de las de Procedimiento Civil Federal (define “documento” como “electronically stored information”) Regla 23 de las de Procedimiento Civil de Puerto Rico 67
68 ©2014 Es algo novel para los tribunales: Barnes v. CUS Nashville, LLC, 2010 WL 2265668 (M.D. Tenn. June 2010) El magistrado se ofreció a resolver de manera rápida controversia de descubrimiento de prueba creando una cuenta en Facebook y después convirtiéndose en “amigo” de dos personas con el único propósito de revisar unas fotos y comentarios, lo que haría en sala El magistrado revisaría la información, divulgaría cualquier contenido relevante a las partes y luego cerraría su cuenta El Descubrimiento de Prueba de los Medios Sociales 68
69 ©2014 McMillen v. Hummingbird Speedway, Inc., 2010 Pa. Dist. & Cnty. Dec. LEXIS 270 (Pa. County Ct. Sept. 9, 2010) Caso de daños y perjuicios (accidente de carro) El tribunal determinó que no existe un privilegio a la información divulgada mediante el uso de medios sociales El tribunal autorizó que los demandados obtuvieran el “password” de la cuenta de Facebook del demandante 69 El Descubrimiento de Prueba de los Medios Sociales
70 ©2014 Zimmerman v. Weis Markets, Inc., PICS Case No. 11-0932 (C.P. Northumberland May 19, 2011) (tribunal utilizo decisión de McMillen para proveer acceso a cuenta de MySpace para ver fotos de demandante alegando daños – no utilizaba pantalones cortos desde accidente laboral en la pierna – a pesar de que tenía fotos demostrando lo contrario) 70 El Descubrimiento de Prueba de los Medios Sociales
71 ©2014 Piccolo v. Paterson, No. 2009-04979 (Pa. Ct. of Common Pleas; May 5, 2011) Caso de daños y perjuicios (accidente de carro-“airbag”) El tribunal determinó que no procedía la solicitud de los demandados de tener acceso a la cuenta de Facebook de la demandante (a través de un “friend request”) ya que la información solicitada (fotos, etc.) ya había sido divulgada por la demandante 71 El Descubrimiento de Prueba de los Medios Sociales
72 ©2014 EEOC v. Simple Storage Management, LLC, 270 F.R.D. 430 (S.D. Ind. 2010) Demanda del EEOC por hostigamiento sexual Abogados del patrono solicitaron contenido de los medios sociales de la reclamante: Todas sus fotos y posts en Facebook desde abril 2007 al presente Todo el perfil de Facebook, “status updates, messages, wall comments, joined causes, applications, etc.” El EEOC se opone al descubrimiento por ser oneroso, violar el derecho a la privacidad de la reclamante y solicitado para hostigar 72
73 ©2014 El tribunal determinó: que la controversia estaba en definir y establecer límites para que se pudiera llevar a cabo el descubrimiento de prueba solicitado que la defensa de privacidad en cuanto a estas comunicaciones no procedía y que cualquier preocupación podría ser resuelta mediante una orden protectora que el argumento de privacidad es débil debido al hecho de que la reclamante ya había divulgado la información a una o mas personas (“Facebook is not used as a means by which account holders carry on monologues with themselves”) 73 EEOC v. Simple Storage Management, LLC, 270 F.R.D. 430 (S.D. Ind. 2010)
74 ©2014 que la información solicitada tenía que ser relevante al caso (“The simple fact that a claimant has had social communications is not necessarily probative of the particular mental and emotional health matters at issue in this case”) que cuando un empleado reclama daños y angustias mentales, una inspección del contenido de sus medios sociales puede revelar mucha información en cuanto al estado de ánimo de esa persona 74 EEOC v. Simple Storage Management, LLC, 270 F.R.D. 430 (S.D. Ind. 2010)
75 ©2014 El tribunal limitó el descubrimiento de la siguiente manera: “[T]he court determines that the appropriate scope of relevance is any profiles, postings, or messages (including status updates, wall comments, causes joined, groups joined, activity streams, blog entries) and [social media] applications for [the employees]... that reveal, refer, or relate to any emotion, feeling, or mental state, as well as communications that reveal, refer, or relate to events that could reasonably be expected to produce a significant emotion, feeling, or mental state.” 75 EEOC v. Simple Storage Management, LLC, 270 F.R.D. 430 (S.D. Ind. 2010)
76 ©2014 En cuanto a fotos, el tribunal limitó el descubrimiento de la siguiente manera: “The same test set forth above can be used to determine whether particular pictures should be produced. For example, pictures of the claimant taken during the relevant time period and posted on a claimant’s profile will generally be discoverable because the context of the picture and the claimant’s appearance may reveal the claimant’s emotional or mental status. On the other hand, a picture posted on a third party’s profile in which a claimant is merely ‘tagged’ is less likely to be relevant.” 76 EEOC v. Simple Storage Management, LLC, 270 F.R.D. 430 (S.D. Ind. 2010)
77 ©2014 Política de Recursos Humanos sobre el Uso de Medios Sociales No implanten políticas genéricas Divulgue el tipo de conducta y el tipo de monitoreo que se estará realizando (sean claros y específicos) Disponga si los empleados pueden usar el equipo de la empresa para entrar a sus cuentas de medios sociales Disponga si los empleados pueden usar el nombre de la empresa o de clientes, logos, o postear fotos del lugar de empleo 77
78 ©2014 Establezca que tipo de información no puede ser divulgada (financiera, propietaria, “trade secrets”, etc.) Establezca que las otras políticas de la empresa ya establecidas le aplican a uso de medios sociales (discrimen, hostigamiento, represalias, etc.) Consideren limitar el acceso y/o el tipo de comentario que supervisores pueden hacerle a supervisados (desempeño, etc.) Consideren incluir lenguaje especificando que las prohibiciones de la política no están diseñadas para limitar el derecho de todo empleado de participar en actividades concertadas 78 Política de Recursos Humanos sobre el Uso de Medios Sociales
79 ©2014 Incluyan en la política todos los medios sociales a los cuales le aplique (e-mails, Facebook, Youtube, Twitter, blogs, etc.) Incluyan cualquier restricción de medios sociales mediante el uso de equipo personal durante horas de empleo Provean un mecanismo para reportar violaciones a la política Incluyan las acciones disciplinarias a las cuales un empleado estaría sujeto de violar la política 79 Política de Recursos Humanos sobre el Uso de Medios Sociales
80 ©2014 Cuidado en el uso de medios sociales a la hora de reclutar (no son 100% confiables, se pueden tomar decisiones en información incorrecta) Recuerden divulgar la política y entrenar a sus empleados Sean consistentes 80 Política de Recursos Humanos sobre el Uso de Medios Sociales
81 ©2014 Modelos de políticas de usos sociales: http://socialmediagovernance.com/policies.php Abott, Best Buy, GM, IBM, Intel, Wal-Mart 81 Política de Recursos Humanos sobre el Uso de Medios Sociales
82 ©2014 http://www.youtube.com/watch?v=YDmdmqzZKBI Lcdo. Javier G. Vázquez Segarra [email protected] 787.759.4113 Lcdo. Luis F. Antonetti Zequeira Director del Departamento Laboral y Empleo [email protected] 787.759.4111 Lcdo. Angel Berberena Feliciano [email protected] 787.759.4143 www.gaclaw.com