1 Alonso Morales Acosta La responsabilidad de los directivos y gerentes Profesor:

2 MAS GANANCIAS MENOS COSTOS TECNOLOGÍA T. FÍSICAT. CONTRACTUAL SISTEMAS DE CONTRATOS DE EMPRESAS GRUPOS DE INTERÉS SOCIOS APORTAN SOLO RECURSOS ADMINISTRADORES LOS GESTIONAN COSTOS DE TRANSACCION POR MALA GESTÍON: 1.POR ACTOS DE GESTIÓN INDEBIDA 2.POR ACTOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA MAS Y MEJORES SERVICIOS SA COOP Directivos GG Valor de la Empresa

3 Alonso Morales Acosta SOCIOS = ADMINISTRADORES Reduce costos de transacción: relación entre socios y administradores COSTOS DE AGENCIA AMENAZA DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS POR COMPORTAMIENTOS INCORRECTOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES = MECANISMOS DISUASORIO EINCENTIVADOR PARA QUE EL ADMINISTRADOR GESTIONE LA EMPRESA DE ACUERDO AL INTERES DE SUS DUEÑOS (SOCIOS) MECANISMOS DE ALINEACIÓN DE INTERESES:REGIMEN DE RESPONSABILIDAD

4 Carlos Torres Morales MAYOR RIGOR NO PRODUCE MAYOR VALOR DE LA EMPRESA ¿ Cómo debe ser el régimen de la responsabilidad por dolo, culpa leve, culpa grave, responsabilidad objetiva, o exoneración de responsabilidad? OJO: MAYOR RIGORTIENE UN PUNTO EN QUE NO PRODUCE MAYOR VALOR EN LA EMPRESA HABRA MAS EFECTO PREVENTIVO O DISUASIVO PERO NO NECESARIAMENTE MAS VALOR

5 Alonso Morales Acosta MAYOR RIGOR NO PRODUCE MAYOR VALOR DE LA EMPRESA NO NECESARIAMENTE: MAYOR RIGOR EN RESPONSABILIDAD MAYOR VALOR DE LA EMPRESA = HAY UN PUNTO EN DONDE: MAYOR RIGOR EN RESPONSABILIDAD (COSTO MARGINAL CRECIENTE PARA ADMINISTRADORES) MENOR VALOR DE LA EMPRESA (COSTO MARGINAL DECRECIENTE PARA SOCIOS)

6 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA MAYOR RIGOR NO PRODUCE MAYOR VALOR DE LA EMPRESA OJO: MAYOR RIGOR = MAYOR COSTOS MENOS DECISIONES EFICIENTES MENOS RIESGO MAS TIEMPO DE DELIBERACIONES Y CONSULTAS MAS MURALLAS DE PAPEL MAS DICTÁMENES O INFORMES TÉCNICOS DE ABOGADOS (OPINIONES DE BANCO DE NEGOCIOS, INGENIEROS) MAS COSTOS DE SEGUROS MAS CLÁUSULAS PENALES LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD

7 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA LO ÓPTIMO: EXENCIÓN DE RESPONSABILIDA DOLOCULPA GRAVECULPA LEVE PRESUNTA RESPONSABILIDAD OBJETIVA En un punto medio: Buscar el punto de equilibrio en el que habiendo responsabilidad se maximice el valor de la empresa

8 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA carlos ¿QUÉ DICE LA DOCTRINA? RESPECTO DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS 1. RESPECTO DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS: INDULGENCIA (FRANQUICIA POR CULPA LEVE) RESPECTO DEL DEBER DE LEALTAD 2. RESPECTO DEL DEBER DE LEALTAD: DRASTICIDAD CON EL DOLO

9 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA ¿CUÁL ES EL ESTÁNDAR? Artículo 171 LGS.- Ejercicio del cargo y reserva “Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar en sus funciones”.

10 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Art. 177 LGS.- Responsabilidad Directores Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y o perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Art. 33 LGC.- Rigen para los órganos de toda cooperativa, en cuanto les respecta, las siguientes normas complementarias: Inc. 7.- Los miembros de los consejos y de los comités son respectiva y solidariamente responsables por las decisiones de esos órganos. Inc. 8.- Quedan eximidos de responsabilidad los miembros de los consejos y comités que salven expresamente su voto en el acto de tomarse la decisión correspondiente, con cargo de hacerlo constar en la respectiva acta y/o en carta notarial. REGLAS GENERALES

11 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA REGLAS GENERALES RESPONSABILIDAD POR ACTOS PREVIOS A LA INSCRIPCIÓN Responsabilidad solidaria, exclusiva y personal de los que celebran o suscriben cualquier documento en nombre de la Cooperativa Responsabilidad civil y penal. Salvo ratificación. (Art. 12.4 Ley General de Cooperativas)

12 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA REGLAS GENERALES RESPONSABILIDAD SOLIDARIA AL INTERIOR DE LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN Ya constituida... Responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración por las decisiones.

13 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA REGLAS GENERALES RESPONSABILIDAD SOLIDARIA QUE ALCANZA AL GERENTE Por los acuerdos que ejecute, salvo, que deje constancia de su discrepancia y objeciones antes de ejecutarlos.

14 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA REGLAS GENERALES RESPONSABILIDAD SOLIDARIA QUE ALCANZA AL CONSEJO DE VIGILANCIA Por los actos fiscalizables que no observe en la forma y término que determine el Estatuto, a menos que dejen expresa constancia de sus objeciones.

15 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA EL ESTÁNDAR “CON LA LEALTAD Y DILIGENCIA DE UN BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS “ Ley Argentina DEBER DE CUIDADO DEBER DE LEALTAD ART. 171 LGS Diligencia del ordenado empresario “Como”: un representante leal

16 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO DOS ÓRDENES: a. Reglados: Actos o acuerdos que infringen el marco legal o estatutario. b. Actos de Gestión: Actos o acuerdos con dolo o negligencia grave.

17 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA GESTIÓN Y SUPERVISIÓN NIVEL DE INCERTIDUMBRE O DILIGENCIA DEL ORDENADO EMPRESARIO ATENCIÓN Y DEDICACIÓN “ REGLADA” CUMPLIMIENTO NORMATIVO 1.LGC 2.Leyes Especiales 3.Estatuto 4.Acuerdos de Junta General 5.Acuerdos de Directorio (G.G.) POR CULPA LEVE PRESUNTA “AUTONOMÍA” NIVEL DE PERICIA EN NEGOCIOS PROFESIONALISMO E INTUCIÓN Mala regulación 1.Conservadurismo en la gestión 2.Montañas de papel Juez: valorización técnica económica completa ACTO DE GESTIÓN INDEBIDA CULPA INEXCUSABLE (DOLO) DEBER DE CUIDADO

18 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE LEALTAD COMO UN REPRESENTANTE LEAL “DEBERÍA ANTEPONER LOS INTERESES DE LOS ACCIONISTAS A LOS PROPIOS NO VICEVERSA” “ SI VICEVERSA = FRAUDE Y HAY DOLO ( CULPA INEXCUSABLE) TRANSACCIONES VINCULADAS : 1.NO ALINEAMIENTO DE INTERESES 2.BUSCA RENDIMIENTO PERSONAL ACTO DE APROPIACIÓN INDEBIDA JUEZ: 1.JUICIO DE ORDEN MORAL 2.HAY MENOS INCERTIDUMBRE DOLO (CULPA INEXCUSABLE)

19 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA RECOMIENDA LA DOCTRINA ¿Por qué se debe endurecer? El que actúa con culpa leve no se oculta, quien actúa dolosamente si. Hay mas incentivo de realizarse al momento de concluir las relaciones con la cooperativa. La existencia de grupos coordinados y con apoyo mayoritario no ayuda a prevenir el fraude, mas bien la propicia. No tiene el riesgo de revocación entonces tienen mas incentivos para extraer ventajas personales excesivas. Las conductas desleales son menos visibles:

20 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Riguroso con deslealtad Endurecimiento en tres planos: Tipificación Facilitación de litigación Elevación de sanciones

21 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Conclusiones: falencias en LGC En cuanto a la Tipicidad No está extendida, a “grupos de control” (socios o delegados que apoyaron decisiones de Consejeros), ni a dirigentes encubiertos, ni a los de hecho. Ni auditores externos. Mas precisión sobre responsabilidad de Miembros del Comité Electoral. En cuanto a facilitación: No hay regulación legal, solo estatutaria, de la Pretensión Social de Responsabilidad. No hay inversión en la carga de la prueba. En relación a los costos económicos: Hay reparación de daños Hay responsabilidad solidaria No hay restitución de enriquecimiento indebido, ni daños punitivos

22 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA carlos LEYES ESPECIALES

23 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA RESPONSABILIDAD – LAVADO DE ACTIVOS. LEY Nº 27693 CAC Y COOP VIVIENDA 1.Resp. Consejo de Adm. y el Gerente: cumplimiento de Sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. 2.Finalidad: Detección de operaciones sospechosas e información a la UIF. 3. Sistema de prevención incluye: Manual de Procedimiento y Código de Conducta.

24 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA 4. Oficial de Cumplimiento: -Resp. por su nombramiento C.A. y G. -Función: vigilar el cumplimiento del sistema. Supervisión bajo confidencialidad. -Relación: * vínculo laboral * reporta directamente al C.A. 5. Sanciones: Oscilan entre una amonestación y 100 UIT. RESPONSABILIDAD – LAVADO DE ACTIVOS. LEY Nº 27693 CAC Y COOP VIVIENDA

25 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD PENAL Configuración de los delitos: a. Adm. Fraudulenta (Art. 198º Código Penal) b. Contra la confianza en la buena fe en los negocios (Art. 215º Código Penal). d. Delitos tributarios y aduaneros (Decreto Legislativo No. 813)

26 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Penas (ejemplos): a. Balance Paralelo : No mayor de un año y con sesenta a noventa días multa. b. Fraude en Adm. De Personas Jurídicas: De uno a cuatro años. c. Libramiento indebido: De uno a cinco años. RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD PENAL

27 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Art. 16º TUO del Código Tributario: se encuentran obligados a pagar los tributos y cumplir obligaciones formales: “los representantes legales y los designados por las personas jurídicas”. Solidariamente responsables, cuando se deje de pagar por dolo, negligencia grave o abuso de facultades. RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD TRIBUTARIO

28 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES LEGALES SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Nuestra normatividad tributaria ha transitado de un sistema subjetivo a un sistema mixto. SUBJETIVO OBJETIVO MIXTO RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD TRIBUTARIO

29 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Sistema Mixto. Decreto Legislativo 953 (desde 07.02.04 hasta la actualidad) En efecto, además de los supuestos señalados por la Ley 27335, el Decreto Legislativo adiciona los siguientes supuestos objetivos:  Deudor no lleve contabilidad o lleve dos o más juegos de libros para una misma contabilidad con distintos asientos.  Condición de no habido.  La existencia de doble facturación.  Cuando el contribuyente no se inscriba ante SUNAT.  Cuando no existe identidad entre la información de los comprobantes de pago y los libros contables.  La obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares. RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD TRIBUTARIO

30 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Supuestos objetivos:  Goce de exoneraciones o beneficios en actividades distintas de las que corresponden.  Cuando se elabore o comercialice clandestinamente bienes gravados.  Cuando no se haya declarado ni determinado su obligación, no obstante requerimiento de la SUNAT  Con la omisión de uno o más trabajadores al presentar las declaraciones relativas a los tributos que graven las remuneraciones de éstos.  Cuando se acojan indebidamente al RUS o al RER. Bajo este orden de ideas, las causales objetivas de imputación de responsabilidad solidaria, han sido ampliadas a 11 supuestos y en todos los demás casos, corresponderá a la Administración Tributaria probar la existencia de Dolo, Negligencia Grave o Abuso de Facultades. Sistema Mixto. Decreto Legislativo 953 (desde 07.02.04 hasta la actualidad) SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS REPRESENTANTES LEGALES RESPONSABILIDADES ESPECIALES

31 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA carlos SÁNCION: Personas que ejercen Dirección, administración y representación dirección personas administración representación dolo culpa inexcusable planeamiento realización ejecución Tendrán responsabilidad y una multa de hasta 5 UIT EXCEPCIONES RESPONSABILIDADES ESPECIALES RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTIVOS – CÓDIGO DE CONSUMO (LEY 29571)

32 Alonso Morales Acosta Muchas Gracias [email protected]

33 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO AUDITORIA INTERNA - RESPONSABILIDAD (Res. SBS No. 742-2001) Al Consejo de Vigilancia: 1. Responde por las labores mínimas de auditoría interna mediante una Unidad de Auditoria Interna, un Auditor Interno a tiempo completo o parcial o por un miembro del propio consejo de Vigilancia. (Art. 4)

34 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO AUDITORIA INTERNA - RESPONSABILIDAD (Res. SBS No. 742-2001) 2. El Plan de Trabajo de Auditoria Interna debe ser aprobado por el Consejo de Vigilancia. 3. Consejo de Vigilancia: Presenta a la FENACREP y al Consejo de Administración informes trimestrales de Auditoria Interna. 4.El Consejo de Administración debe adoptar una posición con respecto al informe a fin de adoptar o rechazar sus conclusiones.

35 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO AUDITORIA EXTERNA - RESPONSABILIDAD (Res. SBS No. 741-2001) 1. Responsabilidad en el Consejo de Administración por su nombramiento pero el Consejo de Vigilancia propone terna. 2. Consejo de Administración y Gerencia son responsables de dar la información necesaria al Auditor Externo. 3.El Consejo de Administración toma conocimiento de los informes y promueve adopción de medidas. 4. La memoria anual debe contener el dictamen de auditoria.

36 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA (LGS Art. 177 – LGC Art. 33 inc. 7-8) (LGS Art. 177 – LGC Art. 33 inc. 7-8) Art. 177 LGS.- Responsabilidad Directores Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y o perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Art. 33 LGC.- Rigen para los órganos de toda cooperativa, en cuanto les respecta, las siguientes normas complementarias: Inc. 7.- Los miembros de los consejos y de los comités son respectiva y solidariamente responsables por las decisiones de esos órganos. Inc. 8.- Quedan eximidos de responsabilidad los miembros de los consejos y comités que salven expresamente su voto en el acto de tomarse la decisión correspondiente, con cargo de hacerlo constar en la respectiva acta y/o en carta notarial.

37 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Tipificación Facilitar el control judicial Mas visibilidad de conducta infractora Extenderlo a los:. Grupos de Control (delegados o socios y directivos que dirigen). Administradores encubiertos. Administradores de hecho. Auditores Externos i

38 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA S bien C. Vigilancia puede poner en agenda: A. Gl. determ. de respons. y sancionar a directivos Regular expresamente la pretensión social de responsabilidad: Sin exigir la A. Gl. Previa. Establecer el número de socios para poder enjuiciar. Transparencia de las transacciones que implican conflicto de intereses Ejemplo: Informes especiales de auditorias Invertir la carga de la prueba Ejemplo: Que el administrador acredite que no tiene conflicto de intereses. Supletoriamente el Art. 181 LGS exige que puedan ejercer directamente este derecho los que representan por lo menos 1/3 del Capital Social. Facilitación de litigación i

39 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA Elevación de sanciones Devolución del enriquecimiento indebido Reparación de los daños y perjuicios Establecimiento de daños punitivos i

40 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO El error, la inexperiencia, la impericia o la incapacidad pueden producir pérdidas pero que por sí mismas no representan causales de responsabilidad.

41 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO a. Actos que infringen el marco legal o estatutario: Incumplimientos flagrantes a la Ley – Falta de diligencia. Ejemplos :. Acción (no reviste la forma del acuerdo):proporcionar info. que viola la reserva del cargo. Omisión: No denunciar por escrito irregularidades. No aprobar las memorias y EEFF. No convocar a elección anual. No hacer cumplir decisiones de la Asamblea General.

42 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA 1. Aprobar estados financieros y memoria anual antes de someter a Asamblea. 2. Aprobar planes y presupuestos 3. Designar auditores externos 4. Elegir consejeros por cooptación (según estatuto) 5. Entregar información suficiente, fidedigna y oportuna con los socios. 1. Existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad 2. Representación conjunta en actos y contratos 3. Ejecutar planes y programar acuerdos del Consejo de Administración. 4. Veracidad de la información para A. Gl, Consejo de Administración, Consejo de Vigilancia y Presidencia. 5. No ocultamiento de irregularidades. 6. No uso indebido del nombre o bienes sociales CONSEJO DE ADMINISTRACIÓNGERENTE

43 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA 1. Proponer al Cons. de Adm. las ternas de auditores externos 2. Solicitar al Cons. de Adm. y/o gerencia informes sobre el incumplimiento de acuerdos de aquel y de la A. Gl. 3. Hacer constar en las sesiones de la A. Gl. las infracciones a la Ley o Estatuto en que incurrieran ésta o sus miembros. 4. Convocar a A. Gl. solo en los casos previstos en la Ley 5. Disponer de arqueos de caja y auditorías. Responsable por labores mínimas auditoría interna. Res. SBS. 742-2001 6. Verificar la veracidad de las informaciones contables. 7. Verificar que la contabilidad se ha llevada estricta sujeción a la Ley. 8. Inspeccionar los libros de actas de Cons. de Adm. y comités. 9. En general, el garante de la veracidad, legalidad y seguridad de bienes. CONSEJO DE VIGILANCIA

44 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA 1. Objeto específico: Proceso Electoral 2. Funciones: cesión con quórum, decidir con mayoría, llevar libro de actas y elegir a su presidente. 3. Organizar el proceso electoral: Pronunciarse sobre los candidatos aptos, las lista de electos y de elegibles, tachas, escrutar los votos, etc. CÓMITE ELECTORAL

45 DIPLOMADO EN DERECHO COOPERATIVO ALONSO MORALES ACOSTA DEBER DE CUIDADO Hecho realizado con dolo, negligencia grave que perjudica la actividad, operaciones y resultados de la Coop.: Intencionalmente perjudica (dolo) o sin el mas elemental cuidado (negligencia grave) al decidir o no una operación. Ejm.: Compra de local, software. Endeudamiento Otorgamiento de Garantías Ejecución de un programa de inversiones. Lanzamiento sin estudio de mercado.