1 Arbitragem Tributária: a experiência portuguesaNuno Villa-Lobos

2 Ordem de Exposição 1. Avanços da Legislação Portuguesa de Arbitragem Administrativa e Tributária 2. Presença do Estado na Arbitragem Institucionalizada 3. O Modelo Institucional do CAAD 4. A Experiência Portuguesa 5. As Novas Experiências da Arbitragem Tributária no Direito Comparado

3 1. Avanços da legislação portuguesa de arbitragem administrativa e tributária

4 Reforma do Contencioso Administrativo de 2004Introduziu a regulação da arbitragem administrativa permitindo que tribunais arbitrais apreciassem litígios relacionados com: contratos e atos administrativos, mas de uma forma ainda muito mitigada. Mas a maior inovação da Reforma do Contencioso Administrativo de foi a possibilidade de se criarem centros de arbitragem. Em matéria administrativa, como por exemplo, no domínio do funcionalismo público e dos contratos. Esta possibilidade teórica foi explorada na prática apenas em 2009 com a criação do Centro de Arbitragem Administrativa. Na arbitragem tributária, o diploma legislativo instituidor é o Decreto-Lei n.º 10/2011 de 20 de janeiro que admitiu a sujeição a arbitragem de certos litígios em matéria de impostos.

5 Contexto da criação e objetivos da arbitragem tributáriaReforçar a tutela eficaz dos direitos e interesses legalmente protegidos dos sujeitos passivos. Imprimir uma maior celeridade na resolução de litígios que opõem a administração tributária ao sujeito passivo. Reduzir a pendência dos processos nos tribunais administrativos e fiscais.

6 Problemas da Justiça Fiscal PortuguesaCrescimento exponencial do volume de pendências judiciais nos tribunais tributários do Estado Desfasamento entre a oferta e a procura Efeito negativo ao nível do prazo médio de decisão Instalação de uma litigância de massas Sobrecarga de trabalho dos juízes dos tribunais tributários Complexidade crescente do direito fiscal

7 Face a estes problemas de há muito diagnosticados, o legislador desenhou em 2011 várias medidas de política pública de combate aos estrangulamentos no sistema de impugnações fiscais da Justiça Tributária Portuguesa.

8 Traços essenciais do regime de arbitragem tributária:Os tribunais arbitrais funcionam no CAAD Os tribunais arbitrais julgam de acordo com direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade, pelo que o recurso à arbitragem não significa uma desjuridificação do processo tributário As decisões arbitrais são objeto de publicação obrigatória Existência de Lista de Árbitros, com diversidade de currículos, e pelo menos 10 anos de comprovada experiência profissional na área do direito tributário

9 Tribunais Coletivos a partir de 60 mil euros;Presença Efetiva de um Magistrado nos Tribunais coletivos; Regime apertado de incompatibilidades previsto na lei e densificado num Código Deontológico; Conselho Deontológico com ligação ao CSTAF, que procede às designações dos Árbitros

10 Se por um lado só foi possível equacionar seriamente a arbitragem tributária em 2011 depois da experiência bem sucedida no CAAD com a arbitragem administrativa desde 2009. Por outro lado a experiência bem sucedida da arbitragem tributária determinou uma refundação do regime da arbitragem administrativa, cujo alcance efetivo é visível na versão final do Código dos Contratos Públicos.

11 Aplicação estrita do direito constituído.Exemplos de Refundação do Regime da arbitragem administrativa (CPTA 2015 e CCP): Novo critério de arbitrabilidade (patrimonialidade em linha também com a alteração da LAV). Aplicação estrita do direito constituído. Arbitrabilidade dos atos relativos à formação dos contratos (atos de adjudicação). Previsão da competência dos centros de arbitragem via cláusula a assinar no caderno de encargos dos concursos.

12 Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA)TÍTULO VIII  Tribunais arbitrais e centros de arbitragem  - Artigo 180.º  - Tribunal arbitral 1 - Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:  a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução;  b) Questões respeitantes a responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efetivação do direito de regresso, ou indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas;  c) Questões respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário;  d) Questões respeitantes a relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional.  2 - Quando existam contrainteressados, a regularidade da constituição de tribunal arbitral depende da sua aceitação do compromisso arbitral.  3 - A impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos pode ser objeto de arbitragem, mediante previsão no programa do procedimento do modo de constituição do tribunal arbitral e do regime processual a aplicar, que, quando esteja em causa a formação de algum dos contratos previstos no artigo 100.º, deve ser estabelecido em conformidade com o regime de urgência previsto no presente Código para o contencioso pré-contratual. 

13 Código dos Contratos PúblicosArtigo 476.º Resolução alternativa de litígios 1 - O recurso à arbitragem ou a outros meios de resolução alternativa de litígios é permitido, nos termos da lei, para a resolução de litígios emergentes de procedimentos ou contratos aos quais se aplique o presente Código. 2 - Quando opte pela sujeição dos litígios a arbitragem, a entidade adjudicante prevê obrigatoriamente: A aceitação, por parte de todos os interessados, candidatos e concorrentes, da jurisdição de um centro de arbitragem institucionalizado competente para o julgamento de questões relativas ao procedimento de formação de contrato, de acordo com o modelo previsto no anexo xii ao presente Código, do qual faz parte integrante, a incluir no programa do procedimento; b) A necessidade de aceitação, por parte do cocontratante, da jurisdição do centro de arbitragem institucionalizado para a resolução de quaisquer conflitos relativos ao contrato, de acordo com o modelo previsto no anexo xii, a incluir no caderno de encargos e no contrato; c) O modo de constituição do tribunal e o regime processual a aplicar, por remissão para as normas do regulamento do centro de arbitragem institucionalizado competente, de acordo com o modelo previsto no anexo xii.

14 Código dos Contratos Públicos3 - A resolução de litígios por meio de arbitragem em tribunais arbitrais não integrados em centros de arbitragem institucionalizados só pode ser determinada numa das seguintes situações: Quando, face à elevada complexidade das questões jurídicas ou técnicas envolvidas, ao elevado valor económico das questões a resolver, ou à inexistência de centro de arbitragem institucionalizado competente na matéria, seja aconselhável a submissão de eventuais litígios à jurisdição de tribunal arbitral não integrado em centro de arbitragem institucionalizado; b) Quando o processo arbitral previsto nos regulamentos do respetivo centro de arbitragem institucionalizado não se conforme com o regime de urgência previsto no Código do Processo nos Tribunais Administrativos para os contratos por ele abrangidos; c) Quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência uma resolução mais morosa do litígio; d) Quando se demonstre que a utilização de um centro de arbitragem institucionalizado teria como consequência um custo mais elevado para as entidades adjudicantes ou contraentes públicos. 4 - Se se optar pela submissão de litígio a tribunal arbitral não integrado em centro de arbitragem institucionalizado, a entidade contratante deve elaborar uma avaliação de impacto dos custos que tal opção importa, designadamente quanto aos honorários de árbitros e advogados, taxas, custas e outras despesas. 5 - Nos litígios de valor superior a (euro) , da decisão arbitral cabe recurso para o tribunal administrativo competente, nos termos da lei, com efeito meramente devolutivo.

15 O Criador e a Criatura confundem-se.

16 2. Presença do Estado na Arbitragem Institucionalizada

17 Cabe ao Estado autorizar toda a arbitragem de cariz institucionalizado, nos termos do Decreto-Lei n.º425/86, de 27 de Dezembro.

18 Em alguns casos, o Estado promove e/ou apoia especificamente certos centros de arbitragemNo passado, o apoio do Estado limitou-se aos centros de arbitragem que têm como objeto os litígios emergentes do Direito do Consumidor. Hoje em dia, o Estado apoia centros de arbitragem com objetos distintos, como é o caso do CAAD, com certos litígios emergentes de relações jurídico-admnistrativas.

19 Na área específica do Direito Administrativo, o Estado:Hoje em dia, o Estado surge como um parceiro especial na constituição e suporte do centro de arbitragem Na área específica do Direito Administrativo, o Estado: Por um lado, assumiu a tarefa de incentivar as entidades privadas, representativas das potenciais partes em causa, a constituir um Centro de Arbitragem. Por outro lado, financia a atividade do Centro, como modo de assegurar que as custas para os utilizadores tornam o centro uma oferta verdadeiramente competitiva, uma boa alternativa aos tribunais administrativos.

20 A distinção entre a estrutura institucional e a estrutura funcionalO modelo funcional deve estar assente num modelo institucional que não prejudique, mas antes o torne eficiente e de qualidade.

21 Não e necessário a constituição de uma pessoa coletiva para o acolher.O tribunal arbitral pode funcionar à sombra de diversas soluções institucionais Não e necessário a constituição de uma pessoa coletiva para o acolher. Pode funcionar numa pessoa coletiva já existente, desde que a sua estrutura e o seu objeto o permitam. Constituindo-se ou não uma pessoa coletiva, essa não tem, necessariamente, que assumir a forma associativa, podendo, assumir a forma fundacional, por exemplo. Sem prejuízo, da forma associativa surgir como particularmente apta a sustentar a arbitragem institucionalizada.

22 Deve ficar claro que uma coisa é o tribunal arbitral, o seu objeto, o seu regulamento, os seus juízes- árbitros e a forma de processo, e outra coisa é a instituição que gere e assegura o funcionamento regular do tribunal arbitral.

23 Estrutura institucional Estrutura funcionalA distinção entre a estrutura institucional e funcional, vem explicar a razão pela qual existe uma boa intervenção do Estado em certos centros de arbitragem institucionalizada. Também não existem problemas de imparcialidade ou neutralidade no CAAD, apesar da presença do Estado na sua génese e funcionamento. O papel do Estado nos centros de arbitragem faz-se a nível de promoção para a sua constituição, como financiador, pois este reconhece nos centros um meio de prossecução indireta do interesse público.

24 3. O Modelo Institucional do CAAD

25 Deste modo, prossegue-se um duplo desideratoAssociação privada Os seus associados são entidades representativas de potenciais partes em litígio passiveis de serem objeto do tribunal arbitral ou de mediação Deste modo, prossegue-se um duplo desiderato Duplo desiderato: em primeiro, assegura-se o requisito da representatividade, exigido por lei para a autorização de arbitragem (e sua manutenção); e, em segundo lugar, envolvem-se os potenciais intervenientes do Centro na sua gestão institucional.

26 O CAAD é uma associação, pelo que, compreende todos os órgãos exigidos por lei, nomeadamente:Órgão colegial de administração que compreende um presidente, dois vogais e um conselho fiscal. Assembleia-geral Conselho de representantes Conselho deontológico

27 Designação dos membros:O presidente da administração é designado nos termos dos estatutos, pelo conselho dos representantes. A assembleia-geral designa dois vogais e a totalidade dos membros do conselho fiscal. O conselho de representantes é formado automaticamente por toda as pessoas coletivas que assinem um protocolo de cooperação e financiamento com o CAAD. O conselho deontológico é composto por um presidente ,nomeado pelo CSTAF, e dois vogais, sendo um o Diretor do CAAD e o outro nomeado pela assembleia-geral.

28 Estes órgãos, bem como os seus poderes, são explicados pela natureza duplamente interessante do CAAD, quer enquanto parceria pública-privada institucional, quer enquanto tribunal arbitral na área de Direito Público Administrativo.

29 4. A Experiência Portuguesa

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32 Obs. 4,5 meses = 4 meses e 18 dias, ou seja, a média do prazo de decisão é de cerca de 4 meses.

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36 5. As Novas Experiências da Arbitragem Tributária no Direito Comparado

37 Cabo Verde - Lei n.º 108/VIII/2016Capítulo I- Disposições Gerais Capítulo II- Procedimento Arbitral Capítulo III- Processo Arbitral Disposições finais Capítulo I- Disposições Gerais Capítulo II- Procedimento Arbitral Capítulo III- Processo Arbitral Capítulo IV- Disposições finais e transitórias

38 Arbitragem InstitucionalizadaPortugal Cabo Verde Art. 4.º n.º 2 Os Tribunais Arbitrais funcionam no Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD). Art. 5.º Os Tribunais Arbitrais funcionam no Centro de Arbitragem Tributária.

39 Competência/Objeto Portugal Cabo Verde Art. 2.ºDeclaração de ilegalidade de atos de liquidação de tributos Não prevê qualquer limitação quanto ao tipo de tributos Art. 2.º Declaração da ilegalidade de atos de liquidação de impostos, taxas e contribuições

40 Limitação em Razão da MatériaPortugal Cabo Verde Art. 2.º al. c)/d) Portaria de Vinculação Exclusão expressa: pretensões relativas a direitos aduaneiros e demais impostos que incidam sobre mercadorias sujeitas a direitos de importação pretensões relativas à classificação pautal, origem e valor aduaneiro Art. 2.º n.º 3, al. c) e d) Exclusão expressa: pretensões relativas a direitos aduaneiros e demais impostos que incidam sobre mercadorias sujeitas a direitos de importação pretensões relativas à classificação pautal, origem e valor aduaneiro

41 Direitos aduaneiros Justificação da exclusão: PortugalLimitação do recurso pode, eventualmente, conflituar com o Direito Europeu Criticada pela doutrina (exigência de celeridade no âmbito do comércio internacional, competitividade) Direitos aduaneiros devidos pela exportação? Justificação da exclusão em Cabo Verde?

42 Limitação do valor Portugal Cabo VerdeArt. 4.º + Portaria de Vinculação Máximo = 10 milhões de euros Sem limite mínimo Art. 2.º - disposição transitória 10 milhões de escudos nos primeiros 5 anos a contar da entrada em vigor 20 milhões de escudos decorrido o prazo de 5 anos

43 Direito Constituído Portugal Cabo Verde Art. 2.º n.º 2Os Tribunais Arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade Art. 2.º n.º 5 Os Tribunais Arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade

44 Pedido de Constituição: PrazoPortugal Cabo Verde Art. 10.º n.º 1 Prazo de 90 dias Contados nos termos do Código Civil (remissão) Pedido de pronúncia arbitral deve acompanhar o pedido de constituição Art. 4.º n.º 2 Prazo de 90 dias Contados nos termos do Código de Processo Civil Pedido de constituição não é acompanhado do pedido de pronúncia arbitral

45 Designação de ÁrbitrosPortugal Cabo Verde Art. 7.º n.º 1 “Os árbitros são escolhidos de entre pessoas de comprovada capacidade técnica, idoneidade moral e sentido de interesse público” Art. 8.º n.º 1 “os árbitros são escolhidos de entre pessoas de comprovada capacidade técnica, idoneidade moral e sentido de interesse público” Apresentado o pedido os árbitros

46 Designação de ÁrbitrosPortugal Cabo Verde Art. 6.º n.º 2 Opção entre designação de árbitro pelo CD do CAAD ou pelas partes Lei privilegia a designação pelo CD do CAAD Art. 7.º Opção entre designação de árbitro pelo CD do Centro ou pelas partes Lei parece privilegiar a designação pelas partes

47 Designação de ÁrbitrosPortugal Cabo Verde Art. 7.º n.ºs 2 e 3 O árbitro presidente e pelo menos um dos árbitros vogais devem ser licenciados em Direito Art. 8.º n.º 3 O árbitro presidente deve ser licenciado em Direito Pode haver decisão por maioria de 2 árbitros não licenciados em Direito Risco: aumento dos recursos de anulação Os árbitros não formados em Direito têm menor sensibilidade para questões formais

48 Designação de ÁrbitrosPortugal Cabo Verde Art. 11.º n.º 4 Se a AT não designar o árbitro no prazo legal a competência é transferida para o Conselho Deontológico E se for o sujeito passivo a incumprir o prazo? Art. 12.º n.º 2 Se a AT não designar o árbitro no prazo legal a competência é transferida para o Conselho Deontológico

49 Deveres dos Árbitros Portugal Cabo Verde Art. 9.º Art. 10.º“Os árbitros estão sujeitos aos princípios da imparcialidade e da independência, bem como ao dever de sigilo fiscal nos mesmos termos em que este é imposto aos dirigentes, funcionários e agentes da administração tributária” Art. 10.º “Os árbitros estão sujeitos aos princípios da imparcialidade e da independência, bem como ao dever de sigilo fiscal nos mesmos termos em que este é imposto aos dirigentes, funcionários e agentes da administração tributária”

50 Deveres dos Árbitros Portugal Cabo VerdeArt. 2.º n.º 9 do Código Deontológico O árbitro deve recusar a sua designação quando ocorra circunstância pela qual se possa razoavelmente suspeitar da sua independência, imparcialidade e/ou isenção Art. 9.º n.º 3 A pessoa designada para exercer as funções de árbitro deve rejeitar a designação quando ocorra circunstância pela qual se possa razoavelmente suspeitar-se da sua imparcialidade e independência

51 Deveres dos Árbitros Portugal Cabo VerdeArt. 2.º n.º 10 do Código Deontológico Incumbe ao CD do Centro de Arbitragem Administrativa exonerar o árbitro ou árbitros em caso de incumprimento dos requisitos previstos nos números anteriores Art. 9.º n.º 4 Cabe ao CD do Centro de Arbitragem Tributária exonerar o árbitro ou árbitros em caso de incumprimento previstos nos números anteriores

52 Pedido de ConstituiçãoPortugal Cabo Verde Art. 10.º n.º 2 “O pedido de constituição de tribunal arbitral é feito mediante requerimento enviado por via eletrónica ao presidente do Centro de Arbitragem Administrativa” Art. 11.º n.º 1 “O pedido de constituição de tribunal arbitral é feito, preferencialmente, mediante requerimento enviado por via eletrónica ao presidente do Centro de Arbitragem Tributária”

53 Taxa de Arbitragem Portugal Cabo Verde Art. 12.º n.º 1 Art. 13.º n.º 1Pela constituição de tribunal arbitral é devida taxa de arbitragem Remissão para o Regulamento de Custas a aprovar, para o efeito, pelo Centro de Arbitragem Administrativa Art. 13.º n.º 1 Pela constituição de tribunal arbitral é devida taxa de arbitragem Remissão para o Regulamento de Custas a aprovar por Portaria dos Ministros das Finanças e da Justiça

54 Taxa de Arbitragem Portugal Cabo Verde Art, 12.º n.º 4“A falta de pagamento atempada da taxa de arbitragem inicial ou da taxa de arbitragem é causa impeditiva da constituição do tribunal arbitral” Art.ºs 13.º n.º 3 “A falta de pagamento atempada da taxa de arbitragem inicial constitui causa impeditiva da constituição do tribunal arbitral”

55 Efeitos do Pedido Portugal Cabo Verde Art. 13.º Art. 14.ºA Administração Tributária pode no prazo de 30 dias após a notificação do pedido proceder à revogação, ratificação, reforma ou conversão do ato tributário cuja ilegalidade foi suscitada Art. 14.º A Administração Tributária pode, no prazo de 30 dias a contar do conhecimento da constituição do tribunal arbitral, proceder à revogação, ratificação, reforma ou conversão do ato tributário cuja ilegalidade foi suscitada

56 Efeitos do Pedido Portugal Cabo Verde Art. 14.º n.º 5São atribuídos à apresentação do pedido de constituição de tribunal arbitral os efeitos da apresentação de impugnação judicial Art. 13.º n.º 5 São atribuídos à apresentação do pedido de constituição de tribunal arbitral os efeitos da apresentação de impugnação judicial

57 Processo Arbitral Portugal Cabo Verde Art. 15.º“O processo arbitral tem início na data da constituição do tribunal arbitral” - Constituição ope legis no 11.º dia seguinte à notificação da designação dos árbitros Art. 15.º “O processo arbitral tem início na data da constituição do tribunal arbitral” - Reunião de constituição (art. 12.º n.º7)

58 Princípios ProcessuaisPortugal Cabo Verde Art. 16.º Contraditório Igualdade das partes Autonomia do Tribunal Oralidade e imediação Livre apreciação dos factos Cooperação e boa fé processual Publicidade das decisões arbitrais Art. 16.º Contraditório Igualdade das partes Autonomia do Tribunal Oralidade e imediação Livre apreciação dos factos Cooperação e boa fé processual Publicidade das decisões arbitrais

59 Resposta/ContestaçãoPortugal Cabo Verde Art. 17.º Prazo de 30 dias após a notificação do Tribunal Art. 17.º Prazo de 30 dias após a notificação do Tribunal Transcorrido o prazo para a apresentação do pedido de pronúncia arbitral pelo Requerente

60 Reunião Portugal Cabo Verde Art. 18.º Art. 18.ºDefinição da tramitação processual; pronúncia sobre exceções; correção das peças processuais TA deve fixar logo a data para a decisão arbitral Art. 18.º Definição da tramitação processual; pronúncia sobre exceções; correção das peças processuais

61 Decisão Arbitral Portugal Cabo Verde Prazo de 6 mesesArt. 21.º Prazo de 6 meses Prorrogável por períodos sucessivos de 2 meses, com limite de seis meses Máximo por 1 ano Art. 21.º Prazo de 6 meses Prorrogável por períodos sucessivos de 2 meses, com limite de seis meses Máximo por 1 ano

62 Recurso Portugal Cabo VerdeCom fundamento em inconstitucionalidade: art. 25.º n.º 1 Oposição de julgados: art. 25.º n.º 2 Anulação: art. 27.º Com fundamento em inconstitucionalidade: art. 27.º n.º 1 Oposição de julgados: art. 27.º n.º 2 Anulação: art. 29.º ≠ Tribunais recorridos

63 Fundamentos da AnulaçãoPortugal Cabo Verde Art. 28.º a) Não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; b) Oposição dos fundamentos com a decisão; c) Pronúncia indevida ou na omissão de pronúncia; d) Violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes Art. 30.º a) Não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; b) Oposição dos fundamentos com a decisão; c) Pronúncia indevida ou na omissão de pronúncia; d) Violação dos princípios do contraditório e da igualdade das partes

64 Possibilidade de Arbitragem Tributária no Brasil?

65 Obrigado pela Atenção. [email protected] 213 189 027Av. Duque de Loulé, n.º 72-A, Lisboa