1 Arbitragem tributáriaTânia Carvalhais Pereira

2 Justiça Tributária - Portugal2011- Contexto: Endividamento atingiu 93,3% do PIB Resgate: Comissão Europeia, Fundo Monetário Internacional e o BCE: “Memorando da TROIKA” Necessidade de diminuir a despesa e aumentar a receita (arrecadação) Processos judiciais tributários pendentes: valor correspondente a 3,1% do PIB

3 Justiça Tributária - PortugalDiagnóstico: Aumento substancial de procura/demanda Escolaridade/formação/mais acesso à informação Maior consciencialização/conhecimento dos direitos Melhoria do funcionamento da Administração Tributária (“Big Brother Fiscal”) Aumento da carga tributária Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

4 Justiça Tributária - PortugalAumento da carga tributária EUROSTAT: entre 2010 e Portugal registou o maior aumento da carga fiscal na UE medida pelo peso das receitas fiscais no PIB = aumentou de 31,5% em para 33,2% em 2011 Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

5 Justiça Tributária - PortugalSurgimento do “Contencioso de massa” Ex.: taxas das portagens/ pedágios nas autoestradas Milhares de processos Pedágio = portagem

6 Justiça Tributária - PortugalDiagnóstico: Oferta relativamente estável O número de juízes e funcionários judiciais relativamente estável desde 2004 Alargamento do âmbito de competências dos Tribunais Tributários (processo de execução fiscal) Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

7 Justiça Tributária - PortugalDiagnóstico: Instabilidade legislativa Orçamentos do Estado/Retificativos Regra geral no sentido do aumento da carga fiscal (exceção: imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas/jurídicas) Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

8 Justiça Tributária - PortugalEm 2011 Registou-se um crescimento de 35% das pendências em relação a 2004 Tramitação em papel Decisão em 1.ª instância: 3/4/ 5… anos Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

9 Justiça Tributária - PortugalCustos elevados para os contribuintes e o próprio Estado Contribuintes Imprevisibilidade/desinvestimento Encargos com a prestação das garantias bancárias Custos da litigância (advogados, consultores, …) Estado: atrasos na arrecadação da receita Custos da litigância (afetação de recursos, …) Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

10 Justiça Tributária Justiça Tributária em Portugal debate-se com:Elevada carga tributária Procura/demanda crescente da Justiça Tributária Congestionamento dos Tribunais Decisões judiciais em 4, 5 ou mais anos Elevados encargos para os contribuintes Atrasos na arrecadação da receita Se este cenário é verdade em Portugal, também é verdade no Brasil

11 Reconhecem este cenário?

12 Justiça Tributária - BrasilDiagnóstico muito semelhante, mas à escala do Brasil “Biliões” Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

13 Justiça Tributária - BrasilSistema Tributário Brasil – GOOGLE Complexidade do sistema tributário Escrevi – sistema tributário brasileiro no GOOGLE e a imagem que apareceu foi :

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15 Justiça Tributária - PortugalSoluções propostas em 2011: Criação de equipas extraordinárias de Juízes Aprovação de um regime de arbitragem em matéria tributária Regime transitório de migração de processos Meio (parcialmente) alternativo à impugnação judicial Perguntar quem faz tributário? A arbitragem tributária participa de caraterísticas próprias da arbitragem em geral mas, como veremos, está mais próxima do processo tributário regulado pelo CPPT do que da Lei da Arbitragem Tributária que, aliás, nem consta do elenco de legislação subsidiária previsto no RJAT Nas próximas 3 horas proponho então a abordagem de seix pontos essenciais:

16 Equipas extraordináriasMedida transitória, para vigorar durante 1 ano (prorrogada até 2016) Processos de valor superior a 1 milhão de euros Objetivo= aumentar a arrecadação de impostos

17 Equipas extraordináriasNão tiveram o resultado esperado Não foi acompanhada do aumento do número de juízes Decisão de 1.º Instância: pode ser objeto de recurso O Estado foi condenado a pagar juros nos processos ganhos pelos contribuintes

18 Arbitragem Tributária - PortugalConstituição Portuguesa: prevê a existência de Tribunais Arbitrais (órgãos jurisdicionais) Código de Processo nos Tribunais Administrativos prevê expressamente a possibilidade de os Entes Públicos serem partes na arbitragem Em vigor desde 25 janeiro de 2011

19 Arbitragem Tributária - PortugalLei Geral Tributária prevê a indisponibilidade do crédito tributário Compatível com um regime de arbitragem em matéria tributária? Em vigor desde 25 janeiro de 2011

20 Arbitragem Tributária - PortugalA atividade fiscal é vinculada e regida pelo princípio da legalidade O Fisco não pode exigir ou não exigir o tributo de acordo com um juízo discricionário ou de conveniência O valor do crédito tributário formalizado e quantificado apenas pode ser alterado nos casos previstos na lei Em vigor desde 25 janeiro de 2011

21 Arbitragem TributáriaEntão, o crédito tributário formalizado e quantificado é disponível nos termos e nos limites da lei É por isso que pode haver: revisão do lançamento no quadro do controlo de legalidade dos atos administrativos Recurso oficioso Contestação judicial (impugnação) (…) Em vigor desde 25 janeiro de 2011

22 Arbitragem TributáriaContestação judicial (impugnação) Só pode ter lugar nos Tribunais Tributários? Tribunais Arbitrais? Em vigor desde 25 janeiro de 2011

23 Arbitragem TributáriaQuestões centrais: O carácter indisponível do objeto litigioso implica em si mesmo a proibição de se recorrer à arbitragem? Há uma reserva de jurisdição? Em vigor desde 25 janeiro de 2011

24 Arbitragem TributáriaResposta negativa Conselheiro Jorge L. Sousa “mesmo que se considere que o crédito tributário se forma com o facto tributário e existe independentemente da sua definição através de um ato de liquidação, que terá natureza meramente declarativa, é seguro (…) que isso não é obstáculo a que sejam emitidos juízos sobre a existência e legalidade dos créditos tributários”. Em vigor desde 25 janeiro de 2011

25 Arbitragem Tributária“o princípio da indisponibilidade dos créditos tributários só poderá reportar-se a créditos consolidados, cuja existência esteja assente, depois de esgotados os meios normais de impugnação: até aí não haverá a certeza de haver direitos de crédito”

26 Arbitragem Tributária“É por ainda não haver a certeza jurídica da existência de um crédito tributário e a apreciação da sua existência não contender com o princípio da indisponibilidade que se pode entender a possibilidade de revogação dos atos tributários (…) não só em impugnação administrativa, mas também na fase inicial do processo judicial”

27 Arbitragem Tributária“«os tribunais arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade» (…), pelo que não é atribuído aos tribunais arbitrais qualquer poder de disposição no âmbito das relações jurídicas tributárias e a observância das limitações aos seus poderes de cognição é controlável pelos tribunais estaduais” (recurso) Guia da Arbitragem Tributária, Almedina

28 Arbitragem TributáriaConclusões da XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributário, 2004, Quito, Perú, p. 7 “Se recomienda a los países miembros del ILADT la expedición de normas en las que se establezcan medios alternativos de solución de controversias en materia tributaria y particularmente el arbitraje, tanto en el orden interno, cuanto en el orden internacional”.

29 Arbitragem TributáriaConclusões da XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributário, 2004, Quito, Perú, p. 7 “La obvia indisponibilidad de la potestad tributaria normativa y del crédito consiguiente no obsta a la utilización de métodos alternativos de solución de controversias y particularmente del arbitraje”.

30 Arbitragem TributáriaMarciano Godoi e Leonardo Giannetti O carácter indisponível do objeto litigioso não implica em si mesmo a proibição de se recorrer à arbitragem, mas sim, a proibição de se proferir uma decisão por equidade, pois esta pode prescindir da aplicação da lei. Revista Arbitragem Tributária 3, junho 2015, p. 40

31 Arbitragem TributáriaPriscila Faricelli de Mendonça «o que é indisponível, de facto, é a atividade de cobrança do crédito tributário, e não o crédito per si (…) a possibilidade de dispor-se do crédito tributário se encontra prevista no CTN». «Deste modo não parece relevante ser ou não ser renunciável o crédito tributário para fins de viabilidade da solução arbitral da controvérsia tributária». Dissertação de Mestrado, 2013

32 Arbitragem TributáriaPriscila Faricelli de Mendonça «(…) o caráter pecuniário do crédito tributário é suficiente à sua admissibilidade objetiva para fins de solução arbitral, na medida em que ao se optar pela solução arbitral não há renúncia ou disposição de direitos.» Dissertação de Mestrado, 2013

33 Arbitragem TributáriaNo sentido da efetiva existência da jurisdição no julgamento arbitral cf., entre outros: Gilberto Giusti Humberto Theodoro Junior Carlos Alberto Carmona Selma Lemes (…)

34 Arbitragem TributáriaPrincipais razões que legitimam o uso da arbitragem no âmbito tributário: O uso da arbitragem não importa a renúncia ou disponibilidade do crédito tributário, mas a opção por uma via alternativa à via tradicional de resolução de litígios

35 Arbitragem TributáriaÉ um método heterónomo de resolução de litígios, que não importa a disponibilidade ou renúncia do crédito tributário, nem afeta os elementos da obrigação tributária A arbitragem não interfere no exercício do poder estatal de efetuar a cobrança do tributo já apurado pela fiscalização, por meio do lançamento

36 Arbitragem TributáriaO crédito é indisponível (a priori) mas passível de impugnação nos Tribunais (judiciais ou arbitrais) A manifestação de vontade das partes atua apenas em relação ao meio de reação após a verificação do conflito (opção entre a via administrativa, via judicial ou via arbitral)

37 Arbitragem TributáriaA decisão do Tribunal Arbitral não decorre de um acordo prévio entre as partes Decisão jurisdicional/ aplicação do Direito constituído por um terceiro imparcial A tarefa do árbitro é funcionalmente idêntica à do juiz: confirmar ou anular o ato de lançamento do tributo

38 Arbitragem TributáriaO árbitro realiza um exercício da atividade interpretativa / jurisdicional Emite uma decisão jurisdicional Motivo pelo qual o critério da disponibilidade do direito não decorre da natureza jurídica dessa atividade jurisdicional

39 Arbitragem TributáriaA disponibilidade do objeto da lide não é pressuposto necessário da arbitragem Alemanha/Portugal: critério de arbitrabilidade objetiva = patrimonialidade A indisponibilidade dos bens e do interesse público não tem qualquer relação com a obrigatoriedade ou exclusividade do litígio ser resolvido com recurso à via tradicional (judicial)

40 Arbitragem TributáriaGomes Canotilho: Não há uma reserva de jurisdição a favor dos Tribunais Tributários em matéria tributária O acesso ao poder jurisdicional é um direito fundamental do cidadão e a tutela jurisdicional efetiva importa uma decisão jurisdicional tempestiva (“obrigação do Estado”)

41 Arbitragem TributáriaSuperação do “dogma” da indisponibilidade do crédito tributário A indisponibilidade só se verifica em relação a créditos consolidados Os Tribunais Arbitrais aplicam o Direito constituído Arbitragem como 3.º via, alternativa à impugnação A decisão arbitral não modifica os elementos da obrigação tributária, nem configura um ato de vontade Em vigor desde 25 janeiro de 2011

42 Arbitragem TributáriaRegime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT) Autorizado por Lei da Assembleia da República Aprovado por Decreto-Lei Entrou em vigor a Tribunais Arbitrais Tributários foram considerados órgãos jurisdicionais pelo Tribunal de Justiça da União Europeia Em vigor desde 25 janeiro de 2011

43 RJAT: objetivos principaisReforço da tutela dos direitos Maior celeridade Reduzir as pendências (i) (ii) (iii)

44 RJAT: objetivos principais“Migração de processos” Autonomia/ informalidade Redução dos prazos

45 Regime de migração Regime inovador, sem para paralelo + Vigorou apenas 1 ano Fase de implantação do regime = Resultados modestos Caducou em 25 de janeiro de 2012 Regime inovador, sem para paralelo no ordenamento nacional ou nos ordenamentos da mesma família jurídica

46 Programa do Governo 2. Melhor justiça fiscal O Governo irá adotar as seguintes medidas (…) “Privilegiar a arbitragem e outros meios alternativos e expeditos de resolução dos litígios, designadamente (…) promovendo novas possibilidade de migração de processos dos Tribunais de Estado para a arbitragem; Processo ou procedimento arbitral tributário?

47 Arbitragem TributáriaMeio de resolução alternativa de litígios em matéria tributária Caráter jurisdicional Decisões dos TA no prazo máximo de 1 ano, com o mesmo valor jurídico do que as decisões dos Tribunais Estaduais Em vigor desde 25 janeiro de 2011

48 Arbitragem TributáriaAplicação estrita do Direito constituído Proibição expressa do recurso à equidade Limitação da competência dos Tribunais Arbitrais em razão da matéria e do valor Designação dos árbitros pelo Conselho Deontológico (órgão independente) Em vigor desde 25 janeiro de 2011

49 Arbitragem TributáriaSeleção rigorosa dos árbitros, sujeitos a um procedimento público de seleção Procedimento de seleção previsto num Regulamento do CAAD Requisitos: técnicos e idoneidade moral Em vigor desde 25 janeiro de 2011

50 Vantagens Especialização por matéria:Árbitros com pelo menos 10 anos de comprovada experiência profissional em Direito tributário “Inscrição por tipo de imposto” Possibilidade de designação de árbitro não presidente licenciado em economia ou gestão, sempre que a natureza da matéria o justifique

51 Arbitragem TributáriaGarantia: Contraditório Igualdade das partes Fundamento de recurso para os Tribunais Estaduais Em vigor desde 25 janeiro de 2011

52 Vantagens Simplificação das regras processuais:Autonomia do Tribunal na condução do processo, com o objetivo de obtenção de uma decisão de mérito Maior informalidade (menos “ritualista”): os advogados não usam toga, os árbitros não usam beca, … Notificação da Autoridade Tributária via institucional

53 Vantagens Simplificação/desburocratização:Possibilidade de aceder ao processo em qualquer parte do mundo, com garantia de confidencialidade Paperless Eliminação do papel

54 Vantagens Celeridade/desmaterializaçãoDesmaterialização integral de procedimentos e comunicações Plataforma informática de gestão de processos Notificações eletrónicas Redução de custos

55 Vantagens Segurança e confidencialidade:Acesso ao processo limitado às partes e advogados Atribuição de senhas de acesso aos processos Garantia do segredo fiscal Imposição legal de expurgo dos elementos de identificação das partes na decisão publicada

56 Vantagens Segurança e confidencialidade:O sistema informático do CAAD regista ao segundo todos os acessos Certificação da data da prática dos atos Notificações com registo no sistema

57 Vantagens Celeridade/ previsibilidade:A decisão arbitral deve ser notificada às partes no prazo de 6 meses a contar da data da constituição do Tribunal Arbitral Possibilidade de prorrogação do prazo para a notificação da decisão limitada Prazo máximo de 1 ano (previsibilidade)

58 Vantagens Transparência e publicidade:Garantias de isenção e imparcialidade vão além das exigidas no legislação administrativa Art. 7.º e 8.º do RJAT Código Deontológico Conselho Deontológico

59 Vantagens Transparência e publicidade:Presidente do Conselho Deontológico é designado pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (previsão legal) O atual presidente do Conselho Deontológico do CAAD foi presidente do STA durante 12 anos

60 Vantagens Transparência e publicidade:Valor das custas e dos honorários dos árbitros são públicos (site do CAAD) Todas as decisões arbitrais são publicadas no site do CAAD (sujeição ao “escrutínio público”) Expurgo dos elementos de identificação das partes Valorização do papel da jurisprudência como fonte mediata/informativa de Direito

61 Vantagens Departamento jurídico de apoio: Secretariado especializado:Atendimento telefónico para o esclarecimento de dúvidas dentro do âmbito de competência do CAAD Secretariado especializado: Composto por juristas, com formação específica

62 Vantagens Transparência e publicidade:Publicitação periódica de estatísticas com os dados: processos entrados processos findos valor dos processos sentido da decisão tipo de imposto

63 Estatísticas IRC e IRS: Impostos sobre a renda das pessoas jurídicas e das pessoas físicas IS: imposto “residual” IMT e IMI: Impostos sobre o património imobiliário IVA: Imposto sobre a transmissão de bens e prestação de serviços ISP: imposto sobre produtos petrolíferos e energéticos IUC: circulação de veículos

64 Estatísticas Valor por processo

65 Doutrina

66 Publicações CAAD - livros

67 Publicações CAAD - revistas

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69 Obrigada pela atenção Tânia Carvalhais Pereira [email protected] Av. Duque de Loulé, n.º 72-A, Lisboa