1 Aspectos teórico prácticos del juicio de amparoUniversidad Panamericana 9 marzo Diapositivas 1-51 Jean Claude Tron

2 Presentación DescargaJeanclaude.tronp.com Academia / Maestría / Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM / Maestria UP Presentaciones Proc Const / Juicio Amparo UP

3 Generalidades Interpretación constitucional Universalidad DH Interés legítimo Presentación especial Derechos de las audiencias justiciabilidad Omisión legislativa Clases Amparo Confidencial BMA semin

4 Material y lecturas Presentación jeanclaude.tronp.com / Academia /Maestría/Proc. Constitucional UP Argumentación ITAM y UNAM Sentencias CorteIDH casos: Castañeda y Radilla Dimensión objetiva DH, Sistema D F, Diez Picazo 57-62 Eficacia horizontal, Sistema D F, Diez Picazo Control de convencionalidad (mi artículo) Interés legítimo (mi artículo) Neoconstitucionalismo Pozzolo Lecturas página Neoconstitucionalismo Comanducci Lecturas página Fundamento derechos humanos, Atienza, Sentido del Derecho Control difuso tesis aislada jurisprudencia Universalidad de DH (mi artículo)

5 Generalidades

6 Derechos humanos un modelo para armar

7 Derechos humanos un modelo para armarCortazar, Moreso

8 Contenido de la reforma: Cuatro elementosDerechos humanos Dimensión objetiva (expansividad) y subjetiva Eficacia horizontal y vertical Generaciones Parámetro de control de regularidad constitucional o Bloque de constitucionalidad (mayor beneficio) Juicio de amparo Acciones colectivas y MASC 17cons Control de convencionalidad y difuso Mínimo vital Vida digna Recursos efectivos Dimensión objetiva: positivizan valores sociojurídicos básicos o, en palabras del artículo 10.1 de la Constitución, son "el fundamento del orden político y de la paz social".

9 Derechos fundamentales: DimensionesSubjetiva, Los DF otorgan facultades o pretensiones, que las personas pueden hacer valer en situaciones concretas. Objetiva También los DF recogen un conjunto de valores y principios básicos, que constituyen el «fundamento del orden político y de la paz social» y como gozan de plena eficacia, los expanden, para incidir, permear e irradiar a todo el orden jurídico, lo que se traduce en: un deber general de protección y promoción de los derechos fundamentales por parte de los poderes públicos e incluso, en las relaciones jurídico-privadas.

10 Instrumentos Jueces tener mira en construir soluciones al conflicto, no meras anulaciones Interés legítimo Ponderación Acciones colectivas D H (CADH, PIDCP, PIDESC, etc.) ya eran Derecho nacional Faltaba la autopista, Recurso efectivo, pro actione

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12 Parámetro de Control de regularidad constitucionalcontrol de regularidad constitucional Contradicción de tesis 293/2011. DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.- El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. Parámetro de Control de regularidad constitucional Contradicción de tesis 293/2011.

13 De pirámide a Red Estructura formal y rígida Límites constitucionalesInstituciones: Sistemas armónicos y alternativos Sinergia razonabilidad y ponderación Dinámicos y cambiantes, no estáticos Evolutivos, Funcionales, Pragmáticos Eficiencia y operatividad Múltiples fines y valores en armonía

14 Proporcionalidad en IsREficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de .. Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR

15 Bloque de constitucionalidad Parámetro de Control de regularidad constitucionalConstitución Derechos humanos internacional iusracional Derechos fundamentales nacional positivismo Garantías + Convenciones DH + Precedentes Corpus iuris + Soft law la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.” Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-355/06 de 10 de mayo de 2006 CJI 38 Estatuto Convenciones generales o particulares Costumbre internacional Principios generales derecho “naciones civilizadas” Decisiones judiciales Equidad al caso ex aequo et bono

16 Bloque o parámetro de regularidad constitucionalConstitución + Tratados + estándares normativos de DIDH + resoluciones de organismos + corpus iuris

17 Bloque de constitucionalidadla técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.” Corte Constitucional de Colombia, Sentencia c-355/06 de 10 de mayo de 2006

18 Bloque de constitucionalidadConformado por la Constitución y los tratados ratificados que se constitucionalizan. Norma superior del ordenamiento jurídico. Valores, principios y normas que, sin aparecer formalmente en el texto constitucional, se utilizan como parámetros para el control de constitucionalidad. Precedentes judiciales. Ordenamientos supranacionales que se añaden al texto constitucional. Instrumento de recepción del derecho internacional, garantizando la coherencia de la legislación interna con los compromisos del Estado. Complemento para la garantía de los derechos fundamentales. Jurisprudencia CorteIDH es vinculante CT 293/2011 Restricciones a DH, prevalece texto constitucional CT 293/2011

19 Parámetro de control de regularidad constitucionalEl primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte, conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse supremacía en el orden jurídico mexicano, lo cual, se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución. Es así que el conjunto, constituye el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. Cuando en la Constitución haya una restricción expresa deberá estarse a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta tal encumbramiento. Texto tomado de la tesis: P./J. 20/2014 (10a.)

20 ¿qué es la Constitución?

21 Constitución aspectos o dimensionesPolítica, Económica, Social, Cultural Axiológica o ideológica y Jurídica Reglas de reconocimiento: Interpretar cada dimensión conforme a especiales criterios.

22 Estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es (dice), y el poder judicial es la salvaguarda de nuestra libertad y de nuestra propiedad en la Constitución. We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our liberty and of our property under the Constitution. justice Charles Evans Hughes

23 Economía, Derecho y Política

24 Economía Ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos. Eficiencias Oferta Demanda Precio

25 Economía y Derecho ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?

26 Economía y Derecho ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?El análisis jurídico tiende a adoptar una perspectiva ex post, mientras que el análisis económico adopta una perspectiva ex ante ¿Son eficaces los diques jurídicos frente al caudal económico? ¿El mercado se autocorrige? ¿Quién manda a quién?

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31 Desarrollo nacional Cómo explicar la interacción entre un mercado económico, sometido a la ley de la eficiencia Pareto y un meta-mercado institucional sometido a la ley de la justicia; intervenir dicho de otra manera, entre la producción eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. Ariño (2003: 71) Desarrollo nacional: Ejes Político Económico Social

32 ¿Qué normas tiene la Constitución?

33 Las constituciones tienen varias dimensiones:Jurídica; Económica; Sociológica; Política; Cultural; y, Axiológica o ideológica. Norma de reconocimiento, incorpora o adopta al orden jurídico nacional conocimientos ajenos y particulares otros campos conocimiento Estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es (dice), y el poder judicial es la salvaguarda de nuestra libertad y de nuestra propiedad en la Constitución. justice Charles Evans Hughes

34 Normas constitucionalesReglas: Enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. SH  C Subsunción Principios: Mandatos de optimización de un determinado valor o bien jurídico; ordenan que sea realizado en la mayor medida posible. Ponderación V - BJ

35 Normas constitucionalesOrganizan a poderes públicos Derechos fundamentales Derechos humanos Libertades públicas Garantías constitucionales Deberes de ciudadanos Garantías institucionales Directrices o políticas públicas

36 Fines de normas constitucionalesOrganizan a poderes públicos Derechos fundamentales Derechos humanos Libertades públicas Garantías constitucionales Deberes de ciudadanos Garantías institucionales Directrices o políticas públicas

37 Mantener viva materia de juicioRestituir

38 Usos del lenguaje D. Vivienda Valores Motivación suficiente PrincipiosDirectrices Prohíbe, Obliga, Permite Manda optimizar

39 Algunas peculiaridades de normas constitucionalesCarácter abierto, preceptos reflejan ambigüedad, ya que en muchos casos son apenas fórmulas de compromiso pero sin concretar acuerdos por lo que postergan la decisión. Al margen, es habitual el uso de cláusulas generales y declaraciones de principio, consubstancial a la naturaleza de los conceptos, ideas y valores que acoge la norma fundamental. Decisiones políticas entre diversos sujetos o colectivos, se deciden controversias constitucionales (políticamente relevantes) con criterios jurídicos, por lo que siempre la adjudicación de decisiones debe ser consciente de consecuencias políticas. Carácter axiológico o valorativo, las normas constitucionales son límites pero también mandatos y fines de actuación que deben alcanzar los poderes políticos. Parece paradójico ya que los valores son tanto el objeto de interpretación pero también instrumento para interpretar, dotando al sistema de unidad y coherencia. Eficiencias y rectoría del desarrollo nacional, buscan alcanzar objetivos como competitividad, crecimiento económico, empleo y justa distribución como medios para alcanzar otros fines más trascendentes.

40 Normas constitucionalesCaso Solución normativa Reglas Acción Cerrado Cerrada CJI Abierto Fines Medio abierto Principios Cerrada ponderación Directrices Abierta Regla acción: 14, 1er párrafo CJI: 113, penúltimo párrafo Regla de fin: Régimen a los agentes económicos preponderantes, 28, artículos 283 y 284 del Código Civil federal, encargan al juez elegir la mejor opción para la tutela o patria potestad de los hijos en casos de divorcio. La solución es clara pero definir el caso depende de la finalidad más idónea para los hijos menores, los medios son variados. Mantener viva la materia del juicio de amparo, “En caso de divorcio es obligatorio asegurar el pago de la pensión”, obtener la interconexión de redes de telecomunicaciones Principios: Derecho a la información, acceso a información pública gubernamental 6º, tutela judicial efectiva 14 y 17 Directrices: Acceso a banda ancha e internet 6º [1] Las normas construidas mediante conceptos jurídicos indeterminados CJI son un claro ejemplo donde la solución puede ser clara o unívoca, pero el supuesto de hecho o condiciones a las que se aplicarán las consecuencias, queda abierto a un modelo de interpretación y aplicación de la ley peculiar, puesto que se trata de resolver si ciertos hechos se pueden subsumir en una categoría legal, configurada de manera imprecisa en sus límites, por lo que opera en el plano cognoscitivo de todos los operadores jurídicos. Es así que ante un supuesto de hecho indeterminado, se califica y determina si determinados hechos encuadran o se subsumen para entonces aplicar las consecuencias. Esto implica conocer y comprender tanto los hechos como los intereses y razones que asume el derecho por lo que la experiencia del operador es importante o determinante incluso para la aplicación de los CJI. Un ejemplo normativo es el de actividad administrativa irregular, prevista tanto en el artículo 113 constitucional como en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. [2] Explican Atienza y Ruiz Manero, pensemos en una disposición administrativa que fija a tal órgano administrativo el objetivo (la obligación) de lograr que los funcionarios que de él dependen (o un cierto porcentaje de los mismos, digamos, al menos el 50%) aprendan la lengua vernácula. Para cumplir esa regla, el destinatario (el órgano) tiene una variedad de medios entre los cuales puede optar: puede ofrecer clases gratuitas, ventajas de promoción en el empleo, amenazar con sanciones, etc. Pero el objetivo fijado —el estado de cosas a alcanzar— es cerrado: se consigue si, por seguir con el ejemplo, más del 50% de los funcionarios, al cabo de un tiempo, logran pasar un test que mide su competencia en tal lengua. Otro ejemplo aparece en los artículos 283 y 284 del Código Civil federal, encargan al juez elegir la mejor opción para la tutela o patria potestad de los hijos en casos de divorcio. La solución es clara pero definir el caso depende de la finalidad más idónea para los hijos menores, los medios son variados. [3] La libertad de información o expresión frente a la privacidad que implica respetar los datos personales sensibles [4] Los principios sin referirlos a casos concretos no tienen predeterminada una respuesta o consecuencia, la que deviene de su específica aplicación y a las circunstancias particulares. [5] También conocidas como normas programáticas. La eficiencia de la Administración, la redistribución de los ingresos como medio para alcanzar el desarrollo nacional y el pleno ejercicio de la dignidad y libertad de las personas. El caso es indeterminado o abierto y la solución normativa también. [1] Las normas construidas mediante conceptos jurídicos indeterminados CJI son un claro ejemplo donde la solución puede ser clara o unívoca, pero el supuesto de hecho o condiciones a las que se aplicarán las consecuencias, queda abierto a un modelo de interpretación y aplicación de la ley peculiar, puesto que se trata de resolver si ciertos hechos se pueden subsumir en una categoría legal, configurada de manera imprecisa en sus límites, por lo que opera en el plano cognoscitivo de todos los operadores jurídicos. Es así que ante un supuesto de hecho indeterminado, se califica y determina si determinados hechos encuadran o se subsumen para entonces aplicar las consecuencias. Esto implica conocer y comprender tanto los hechos como los intereses y razones que asume el derecho por lo que la experiencia del operador es importante o determinante incluso para la aplicación de los CJI. Un ejemplo normativo es el de actividad administrativa irregular, prevista tanto en el artículo 113 constitucional como en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. [2] Explican Atienza y Ruiz Manero, pensemos en una disposición administrativa que fija a tal órgano administrativo el objetivo (la obligación) de lograr que los funcionarios que de él dependen (o un cierto porcentaje de los mismos, digamos, al menos el 50%) aprendan la lengua vernácula. Para cumplir esa regla, el destinatario (el órgano) tiene una variedad de medios entre los cuales puede optar: puede ofrecer clases gratuitas, ventajas de promoción en el empleo, amenazar con sanciones, etc. Pero el objetivo fijado —el estado de cosas a alcanzar— es cerrado: se consigue si, por seguir con el ejemplo, más del 50% de los funcionarios, al cabo de un tiempo, logran pasar un test que mide su competencia en tal lengua. Otro ejemplo aparece en los artículos 283 y 284 del Código Civil federal, encargan al juez elegir la mejor opción para la tutela o patria potestad de los hijos en casos de divorcio. La solución es clara pero definir el caso depende de la finalidad más idónea para los hijos menores, los medios son variados. [3] La libertad de información o expresión frente a la privacidad que implica respetar los datos personales sensibles [4] Los principios sin referirlos a casos concretos no tienen predeterminada una respuesta o consecuencia, la que deviene de su específica aplicación y a las circunstancias particulares. [5] También conocidas como normas programáticas. La eficiencia de la Administración, la redistribución de los ingresos como medio para alcanzar el desarrollo nacional y el pleno ejercicio de la dignidad y libertad de las personas. El caso es indeterminado o abierto y la solución normativa también.

41 NeoconstitucionalismoPrincipios versus normas. Valores morales positivizados para interpretar y argumentar Lectura moral, no literal, de valores subyacentes Ponderación versus subsunción. Localizar principios, sopesar en abstracto, jerarquía en concreto Constitución versus independencia del legislador. Contenido jurídico de la Constitución y sustancial condicionante Jueces versus libertad del legislador. Juez adecua la ley a prescripciones constitucionales Exigencias de justicia sustancial que el caso trae consigo Racionaliza el sistema jurídico (derechos fundamentales no sean flatus vocis) si no hay tribunales independientes no hay derechos fundamentales. Son sólo flatus vocis.

42 Modelos de argumentaciónReglas: Kelsen (formulista) y Hart (analítico) Principios: Dworkin Procedimiento (dialógico y ponderación): Alexy Garantismo: Ferrajoli Mecanismos de  “invalidación” y de “reparación” para asegurar efectividad a los derechos y garantías proclamados normativamente Derecho y Estado, su finalidad es garantizar bienes e intereses Crítica entre el ser y el deber ser (creatividad de jueces limitada) Norma Soluciones discrecionales, juez las construye, continúa el proceso de determinación que ley dejó incompleto. Modelo subsuntivo Normas múltiples e indeterminadas Solución una y perfecta. Modelo constructivo (creatividad de jueces) Normas Sustantivas Adjetivas Primarias.- Prescripciones e imponen conductas Secundarias .- Reconocimiento y Adjudicación, poderes a los jueces. Establecen consecuencias del incumplimiento de conductas impuestas, sanciones (Nieto) Terciarias, Reglas de procedimiento y competencia para asegurar ejecución de consecuencias, cumplimiento

43 ¿Basta interpretar o es necesario argumentar? ¿Qué es interpretar? ¿Son aplicables y suficientes los criterios de interpretación convencionales? ¿Basta interpretar o es necesario argumentar? ¿Jueces crean derecho? ¿Qué es interpretación constitucional? a) Fijar el sentido “de” la norma constitucional, atribuyendo significado jurídico al texto, y b) Determinar la cualidad de una norma o comportamiento “desde” o en relación a la Constitución. ¿Se interpreta el derecho o las circunstancias (hechos y consecuencias) ?

44 Para qué se interpreta Crear normas generales, labor que esencialmente realiza el legislador a partir de mandatos constitucionales y legales. Definir políticas públicas que día a día es pertinente ir desarrollando o evolucionando para dar respuesta a los retos de la sociedad contemporánea. Descubrir referentes e ideologías que cada día se requieren, enriqueciendo el texto constitucional que debe abordarse con una visión y misión evolutiva y de efectos útiles. Máximo beneficio, optimización, funcionalidad y adaptación de: Valores, Principios, Políticas y Reglas.

45 Para qué se interpreta Construir decisiones que satisfagan de la mejor manera y con la máxima eficiencia el interés general, lo que incumbe en especial a la Administración pública y a los reguladores. Resolver problemas y conflictos, aplicando la ley a través de construir normas individualizadas que optimicen los valores y fines constitucionales, que es la labor de los jueces al resolver conflictos y de la Administración para satisfacer el interés público. Ponderar para construir normas individuales que hacen dúctil y operativo el derecho a pesar que el legislador no hubiere podido prever la solución específica y pertinente, es un desdoblamiento y continuidad de la labor normativa para atender fines y deberes que exigen soluciones prácticas e idóneas.

47 Ideología judicial PragmatismoEn casos difíciles los jueces crean derecho a la luz de posibles consecuencias sociales y económicas Derecho pretoriano Cita de políticas públicas, objetivos subyacen a ley, consecuencias sociales Limitado o desmedido Teoría finalista, recuperar sentido, valores Derecho= RJ + Ciencias sociales + Consecuencias (costos beneficios al futuro) "el derecho extremadamente injusto no es derecho”, Radbruch Posner 2012: 259 ss

48 Justificación de argumentos o reglas particularesIdeas de Alexy: Atienza Manuel, Las razones del Derecho (2005: 159)

49 Justificación de argumentos o reglas particularesIdeas de Alexy: Atienza Manuel, Las razones del Derecho (2005: 159)

50 Derechos fundamentales

51 Derechos humanos ¿Qué son?Son normas ¿morales o jurídicas? Fundamento ¿En que difieren de los derechos fundamentales? ¿Cómo se relacionan con las garantías? Núcleo duro y bloque de constitucionalidad

52 DH transversales y perspectivasDerecho es tridimensional

53 ..\..\..\..\Academicas\Artículos\Interpreta constitución\Anexos\El tetraedro del derecho (Juan José Luetich, 2005).htm

54 Tetraedro del Derecho y Tridimensionalidadhttps://es.wikipedia.org/wiki/Tetraedro_del_Derecho

55 Derechos y sus garantíasDerechos Humanos Generaciones 1ª Civiles y políticos 2ª DESC: Económicos, Sociales y Culturales Prestaciones estatales o conminar a que se otorguen 3ª Solidaridad (colectividades) Derechos y sus garantías Medios instrumentales para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales, vigencia real. Garantías institucionales, legislador debe proteger ciertas instituciones (Vgr. Responsabilidad patrimonial Estado, no monopolios)

56 Pactos y Convenciones importantesConvención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos DADH: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos CADH Pacto de San José Convención Americana sobre Derechos Humanos PIDESC Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador“ Protocolo adicional a CADH en materia de DESC Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes Discriminaciones, Niños, Discapacitados, Desapariciones forzadas, Abolición de pena de muerte, etc.

57 Derechos libertades DESC Derechos de colectividades (supera a individuos)

58 DH fundamento La base, origen y fin de la dignidad es el Amor a nosotros, a la vida, a los demás, a las cosas, etc. Vale más DAR, eso nos da felicidad en cambio RECIBIR es signo de escaso y lleva a infelicidad y ansiedad

59 DESC, no directrices programáticas sino derechos exigibles. Exposición de motivos Juicio de amparo 2011 REFORMA LOS ARTÍCULOS 94, 100, 103, 107 Y 112 DE LA CONSTITUCIÓN DESC, no directrices programáticas sino derechos exigibles. Evolución hacia un Estado Social de Derecho DESC, como normas con plena eficacia jurídica, las omisiones son su principal medio de violación. Protección es independiente de su carácter individual o social. Plena efectividad DESC, los juzgadores de amparo tendrán que maximizar su efectividad jurídica respecto de los gobernados.

60 Elaborando así el concepto de afectación común. Exposición de motivos Juicio de amparo 2011 REFORMA LOS ARTÍCULOS 94, 100, 103, 107 Y 112 DE LA CONSTITUCIÓN Estas bases constitucionales se deberán desarrollar en la Ley de Amparo. juicio de garantías protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares. Elaborando así el concepto de afectación común. Se reconoce la progresividad de los DESC, y en la práctica judicial se produzcan interpretaciones novedosas al dotar a estos derechos de plena efectividad jurídica.

61 Constitución mexicanaJusticia Dignidad Libertad Igualdad Fraternidad Democracia Valores  Reconoce Derechos humanos nivel internacional Derechos fundamentales nivel nacional Otorga Garantías Núcleo normativo “duro” 29, 2º p Bloque de constitucionalidad Institucionales ¿Incluye personas jurídicas?

62 ¿Qué es un valor? Conceptos prácticosAxiológicos: Lo que es calificable como «bueno» Vgr., lo bello, valiente, seguro, económico, democrático, social, liberal o propio del Estado de derecho. Moral o utilitario Juicios de valor: Clasifican, comparan, miden a objetos con criterios Deontológicos Mandatos prohíbe, permite, ordena un derecho a algo o deber ser Antropológicos o psicológicos Voluntad, interés, necesidad decisión y acción Alexy 117 ss

63 DH, DF y garantías, ¡derechos morales y derechos legales!Incluye todo el DIDH Tratados, decisiones y soft law

64 Artículo 1º constitucionalMapa 1er párrafo

65 Más que un juicio de nulidad

66 Fines de normas represivasNo afectar Defensa No omitir Protección D F Penal No exceso No omisión

67 Prima facie DefinitivasAlexy (2008: )

68 DD HH aplicación Fin y Criterio interpretativoObtener la protección más amplia (aplica principio pro persona) Autoridades, Deberes Promover Respetar Proteger Garantizar Principios Universalidad Interdependencia Indivisibilidad Progresividad Acciones a cargo del Estado ante violaciones a DH Prevenir Investigar Sancionar Reparar

69 Protección más amplia finInterpretar Deberes Principios Acciones del Estado Artículo 1º constitucional Mapa 2 y 3 párrafos

70 Mapa del artículo 1º constitucional 2 y 3 párrafos

71 Elementos de la Constitución Los derechos en acción

72 Fines en los juicios DH a justicia

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75 Interpretación de los Derechos fundamentales

76 Funcionalidad de los derechos fundamentalesOrden jurídico La Constitución no solo es la Fuente de las fuentes del Derecho, sino que también es Fuente Derechos fundamentales sinergia La Constitución ¡en serio! Administración crear condiciones para que sean reales y efectivos los derechos constitucionales

77 ¿Qué es el orden público?Máxima expresión del interés social Garantía para ejercicio razonable de derechos (personas) y potestades (autoridades) Tranquilidad y armonía social Legítimo y armónico ejercicio de: Derechos, deberes, libertades y poderes Coexistencia pacífica entre el poder y la libertad C C Colombiana C-045/96

78 Ámbito de facultades discrecionales

79 Derechos fundamentales Titular Sujeto activo  Derechos humanos  Derechos fundamentales   Titular Sujeto activo  Destinatario Sujeto pasivo   Objeto Contenido   Derechos Deberes Garantías Exigibilidad Reparación 1] Distinguir: a) Normas morales y b) Normas DIDH, son el reconocimiento positivo más afín a los principios morales, reconoce derechos como anteriores al Estado. Conviene considerar el fundamento que puede ser: Ético (esencialmente dignidad), jurídico positivo y político, incluso considerar todos como acumulativos parece esa es la orientación actual de la Constitución mexicana en cuanto reconoce los derechos en su esencia ética y los protege jurídicamente, al grado que otorga garantías. A las pretensiones morales se les asigna o atribuye un derecho subjetivo. Normas internacionales son vinculantes a través del bloque de constitucionalidad [2] Pueden clasificarse de acuerdo a un: Criterio funcional, los divide en: a) Derechos civiles, b) Derechos políticos, c) Derechos sociales y d) Derechos colectivos. Criterio estructural, los clasifica en: a) Derechos de defensa, b) Derechos de participación y c) Derechos de prestación. Silva (2009: 1-2). [3] TITULARES: Esencialmente se conciben para los individuos y, más específicamente, los ciudadanos. Sin embargo se extienden con ciertos matices y limitaciones a: Extranjeros, menores, personas jurídicas y a ciertos sectores que se les somete a relaciones de sujeción especial. Silva (2009: 43 y ss.). En los DESC es muy importante considerar en la relación triádica tradicional a la sociedad cuyos intereses son representados por legisladores y determinan la medida en que debe concurrir al financiamiento de las prestaciones, Ver Lorenzetti (2006: 150 y 171 y ss.) lo que conduce a la operatividad derivada. [4] DESTINATARIOS: Es esencialmente el Estado pero también particulares en los casos se eficacia horizontal. [5] OBJETO: Lo “qué” el DF protege Villaverde en obra colectiva ..\..\..\Libros\D Constitucional\Teoría G DF España\Teoria Gral DF Const España varios.pdf. Bienes protegidos: Individuales como dignidad, vida, libertad, salud y Colectivos como familia, patrimonio histórico, genético, especie humana, medio ambiente. Incluye derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses colectivos. [6] CONTENIDO: El “cómo” se protege. Contenido objetivo, Deberes y mandato de optimizar. Contenido subjetivo, facultades jurídicas atribuidas al titular del derecho para defender el objeto del derecho fundamental frente a terceros. Aquí se ubicaría la distinción de derechos de protección y derechos de defensa de Alexy así como un interés o una necesidad considerada fundamental, cuando su violación o su no satisfacción significa, bien la muerte o padecimiento grave, o bien toca el núcleo esencial de la autonomía; contenidos que son ampliados por los deberes de respetar, proteger, asegurar y promover, Abramovich y Courtis (2003: 59) van Hoof. Incluir también las directrices y los bienes constitucionales tutelados o garantizados. [7] Obligaciones de: Hacer (acciones positivas)/no hacer (acciones negativas); Fin/medio. En general es un plexo complejo que involucra pluralidad de obligaciones, algunas básicas, otras accesorias. Incluye crear un ambiente propicio para la participación democrática, derechos políticos. [8] Correlacionadas con los: deberes de no hacer o de hacer (primarias) organización y procedimiento (secundarias) [9] EXIGIBILIDAD: Conocida también como operatividad y con la connotación de derecho subjetivo asociado, significa que ciertos derechos como los de defensa son por lo general exigibles a través de acciones judiciales directas, en cambio en los DESC por falta de desarrollo legislativo de los contenidos y deberes, definición de estructuras y organizaciones ad hoc, y provisión de recursos, en muchos casos la exigibilidad es derivada o se contrae a condenar a las autoridades legislativas y administrativas a proveer las políticas públicas pertinentes. Solo en los casos de afectación a mínimos vitales suelen ser exigibles judicialmente como un derecho subjetivo. [10] Ver resolución A/RES/60/ marzo 2006, Asamblea General ONU y Ley General Víctimas. Cumplir 1º Constitución [

80 Dimensiones de los derechos fundamentales

81 ¿Quiénes son titulares de DH?Relación jurídica ¿Quiénes son titulares de DH?

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83 Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos)¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Justo precio (expropiación, interconexión) Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales desplazar indebidamente a otros Agentes Prueba más allá de toda duda razonable III. Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos

84 Derechos fundamentales: Estructura

85 Derechos fundamentales, límites y restriccionesJustic DESC.vsd Límite a libertad de expresión sería la difamación Derecho a la información es retrigido por la confidencialidad

86 Derechos fundamentales: Funcionalidad Resultados pragmáticosDignidad Libertad de trabajo Acceso a información pública

87 Interpretación de los DD HHPrincipios y aplicación Universalidad e inalienables Interdependientes Petición + Información / Desarrollo  sustentable Crecimiento económico  Justa distribución de ingreso y riqueza D H, democracia y desarrollo. Interrelaciones 1ª, 2ª y 3ª generación se relacionan entre sí, se complementan y potencializan. Todos igual valor en abstracto. Indivisibles Pro actione + dilación indebida + restitución plena Civiles y políticos son complementados con DESC Progresivos DESC Pro personae

88 Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados entre estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, Sección 3. Interpretación de los tratados, Artículo 31, Regla general de interpretación  1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.  2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:  a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;  b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.  3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:  a) todo acuerdo anterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;  b) toda práctica anteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;  c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en la relaciones entre las partes.  4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

89 Interpretación CoIDH Letra de la CADH y la interpretación de Corte IDHInterpretación mutativa evolutiva por adición Stare decisis Corpus iuris Jus cogens Derechos erga omnes Progresividad Pro homine Funcionalidad y alcance

90 Pro persona, principio Criterio hermenéuticoPlataforma de interpretación Finalidad a la que debe someterse todo el orden jurídico Paradigma o Perspectiva a privilegiar Estándar mínimo Sentido y alcance de protección a personas

91 El principio pro personae es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria. Permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios. TESIS AISLADA XXVI/2012 (10ª) Amparo directo en revisión 2424/2011. Ma. Guadalupe Ruiz Dena. 18 de enero de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Teresita del Niño Jesús Lúcia Segovia.

92 Esto implica acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del principio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la protección de la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro. TESIS AISLADA XXVI/2012 (10ª) Amparo directo en revisión 2424/2011. Ma. Guadalupe Ruiz Dena. 18 de enero de Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Teresita del Niño Jesús Lúcia Segovia.

93 Los principios son mandatos de optimizaciónDerechos o Interpretaciones Extensiva Restricciones o Suspensiones Restringida Los derechos fundamentales pueden estar contenidos en: Reglas Prohíbe retroactividad en perjuicio Principios D. Vivienda

94 Multiactivos

95 Libertad con orden D F en equilibrio Derechos DefensaDerechos Protección D F en equilibrio No exceso No omisión Los derechos fundamentales son mandatos de optimización que ordenan algo se cumpla en la mayor medida posible

96 Derechos fundamentales: SinergiaLibertad expresión Art. 6o.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. Libertad de información El artículo 6º, párrafo 2º, constitucional dice: Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. La iniciativa de reforma constitucional de telecomunicaciones expresamente alude a: Asimismo, pretende promover la formación educativa y cívica y procurar la difusión de información imparcial, objetiva, oportuna y veraz de los acontecimientos nacionales e internacionales y fomentar la expresión de la diversidad de ideas y opiniones. (Énfasis añadido) Derecho a la información El primer párrafo del artículo 6º constitucional dispone: El derecho a la información será garantizado por el Estado. Acceso a las TIC El tercer párrafo del artículo 6º constitucional dispone: El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios. Acceso a información pública: El aparado A) del artículo 6º constitucional desarrolla en detalle este derecho fundamental. El Departamento de Derecho Internacional de OEA: El derecho del acceso a la información es clave en la protección de múltiples derechos individuales y colectivos que caracterizan a los sistemas democráticos robustos. Asimismo, su relación con la promoción de los derechos humanos, el desarrollo económico y la gobernabilidad ha sido ampliamente reconocida. El Acceso a la Información es la herramienta principal para la participación ciudadana en un sistema democrático. Indispensable para un electorado informado, rendimiento de cuentas del gobierno y el funcionamiento adecuado del proceso político. Justic DESC.vsd Artículo 4. El derecho humano de acceso a la información comprende solicitar, investigar, difundir, buscar y recibir información.

97 Valores y fines constitucionales   Sociedad democráticaDignidad, libertad, igualdad, justicia, etc.   Sociedad democrática Rendición de cuentas, Que la sociedad civil pueda controlar las acciones del gobierno Opinión pública Crítica, plural e informada Requiere garantía de información libre, plural y oportuna Libertad de expresión y Libertad de información (prensa) Expresión (hablar, escribir)  Difusión (transmitir usando cualquier medio) Manifestación (libre y responsable) de ideas 6º 1er párrafo Buscar, recibir y difundir información, ideas, opiniones, creencias, críticas Réplica (derecho de) Doble dimensión individual (manifestar) y colectiva o social (recibir y conocer) Medios, deben ser instrumentos útiles, eficaces, que promocionen debate Derecho a la información Disponible y libre acceso a información plural y oportuna Derecho social para debate y sociedad democrática / Derecho subjetivo Garantía institucional / Bien jurídico / Individual y público, veraz, universal Derecho de acceso a la información pública Es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, basado en la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones, caso Claude Reyes CorteIDH Medio para intercambio de ideas, opiniones, creencias, críticas e informaciones. [2] Exteriorizar [3] Transmitir, difundir [4] Garantizar libertad de información y formación de opinión pública. [5] La libertad de expresión debe comprender y tutelar: Expresar, Periodismo (evitar restricciones que impidan acceso a información) e Imprenta o Medios. [6] Caso Clarín, Argentina, 24) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde -como se dijo- la actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica. El Estado debe controlar a los monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación. [1] Medio para intercambio de ideas, opiniones, creencias, críticas e informaciones. [2] Exteriorizar [3] Transmitir, difundir [4] Garantizar libertad de información y formación de opinión pública. [5] La libertad de expresión debe comprender y tutelar: Expresar, Periodismo (evitar restricciones que impidan acceso a información) e Imprenta o Medios. [6] Caso Clarín, Argentina, 24) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresión en su dimensión individual donde -como se dijo- la actividad regulatoria del Estado es mínima, la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado, por lo que su intervención aquí se intensifica. El Estado debe controlar a los monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación.

98 Derechos indivisibles CorteIDHDifusión Expresión Información Buscar Recibir Difundir

99 Discrecionalidad y control judicial

100 Discrecionalidad García de Enterría y Fernández (2002: 460)La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. ¡No hay una sola solución justa, sino varias!

101 Tribunal Supremo España STS 9097/2000 del 12 diciembre de 20003.- Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general. Id Cendoj: , Sala de lo Contencioso del TS, Madrid, 12 de diciembre de 2000, Nº de Recurso: 233/1999

102 Discrecionalidad no es arbitrariedadEn efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad. ¿Qué tribunal dijo esto? AMPARO EN REVISIÓN 664/ QUEJOSA: MVS MULTIVISIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE. PONENTE: MINISTRO ALBERTO PEREZ DAYÁN.

103 Límites a la discrecionalidadNinguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo.  Se debe satisfacer de la mejor manera el interés público y se debe perseguir el bien común.  La decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como en las reglas formales conducentes.

104 Límites a la discrecionalidadDebe existir proporcionalidad entre las medidas que el acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas. Desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas facultades discrecionales. La potestad pública no puede utilizarse de manera amañada con el propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error, sino de buena fe.

105 Discrecionalidad políticaLa actividad política es definidora de nuevos objetivos sociales o promotora de valores aún no incorporados al orden jurídico (tradicional) Neoconstitucionalismo, el orden jurídico debe concretar y garantizar los derechos y valores constitucionales. El razonamiento político-legislativo se juridifica, ya que algunos fines de la acción política vienen ordenados por las constituciones El comportamiento discrecional implica solo elegir los medios adecuados para seguir esas normas finales, La apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el derecho y, al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, pues constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política.

106 Discrecionalidad políticaEl control judicial opera sólo a nivel superficial, cuando tales actos o decisiones impliquen un atropello desproporcionado, irrazonable e innecesario de los derechos fundamentales. El tribunal constitucional podrá intervenir con extrema cautela y, esencialmente, enjuiciando los procedimientos y formalidades inherentes. Rige sólo el control político e incidentalmente el judicial, cuando se afecta el núcleo esencial de los derechos fundamentales. La apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el derecho y, al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, pues constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política.

107 Discrecionalidad técnicaLa ciencia o la técnica ¿Tienen una sola respuesta y adecuada para casos concretos? La discrecionalidad técnica, está sujeta a reglas de fin, donde el objetivo a conseguir, está predeterminado, sólo hay libertad para elegir o diseñar los medios más eficientes. La elección está sujeta a conocimientos y experiencias especializados, propios de las agencias pero no al alcance del juez. Control judicial debe dar deferencia a mérito u oportunidad Costos, con base en: operador hipotético eficiente Un ejemplo es la LFTR que dispone: Artículo 124. Los concesionarios que operen redes públicas de telecomunicaciones deberán adoptar diseños de arquitectura abierta de red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de sus redes. Es indiscutible la obligación y el resultado, garantizar la interconexión, en cambio elegir el método de arquitectura abierta pertinente, queda abierto a elegir la óptima configuración.

108 Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y TribunalesElección democrática Discrecionalidad y escrutinio Derechos: Individuales y Colectivos Control judicial Aptitud de Administración Deferencia Técnicas razones Políticas Legitimidad y eficiencias de Estados modernos, Agencias y Tribunales El D regulatorio exige tomar en cuenta a: a) sectores sociales, especialmente vulnerables pero también b) las razones de negocios y desarrollo de empresas o agentes económicos por sectores Jordão y Rose-Ackerman (2014: 2) ¿Qué hay de las agencias administrativas?

109 Discrecionalidad y Marco de facultades posiblesDworkin ideas

110 Acto discrecional: ControlLa discrecionalidad puede ser en: Medios Acciones o Fines

111 Conceptos jurídicos indeterminados¡Hay una sola y única solución justa, no varias!

112 Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos)¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Justo precio (expropiación, interconexión) Actividad administrativa irregular Conducta abusiva del dominante Insumos esenciales Desplazar indebidamente a otros Agentes Prueba más allá de toda duda razonable III. Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en el mercado relevante o en algún mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros Agentes Económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Económicos Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos

113 Discrecionalidad cognitiva y volitiva

114 Ponderación y tests

115 AED Beneficios Costos vs y Efectividad¿Cuál es lo óptimo para el caso concreto? Mayor beneficio y eficacia al menor costo: Eficiencia Balance: Costos vs. Beneficios Acciones medios Beneficio Efectividad Costo

116 Eficiencias y equidad en ponderaciónEficiencias: Conseguir el máximo tamaño o dimensión, (tamaño de la rebanada) Jurídico: Expansividad de principios Económico Estáticas: Productiva (minimiza costos) Asignativa (distribuye factores, acorde oportunidad) Dinámicas: En el tiempo I+D+I Social Político Equidad: Repartir y distribuir cargas y beneficios (rebanadas iguales) Costos v. Beneficios FO-RD (fortalezas, oportunidades, riesgos y debilidades)

117 Fines de la ponderación Procedimiento y resultadoAntecedente Colisión o tensión entre principios y consecuencias Mandatos de optimización, ordenan algo en la mayor medida posible e irradiación. Gradualidad: Se cumplen en diferente intensidad (mayor o menor exigencia, en casos concretos) y frecuencia (su aplicación depende si hay conflicto) Procedimiento Identificar las circunstancias (hechos, intereses, consecuencias) que concurren Establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada. Resultado Crear norma individualizada para caso concreto Premisa normativa Permite subsumir

118 Problemas y circunstancias¿Cómo encontrar, en casos particulares, el adecuado y óptimo balance entre los distintos valores, principios, bases generales, fines, objetivos, políticas, procedimientos de transparencia y acceso? ¿Cuáles son los alcances de los derechos y los límites aceptables y justificados? ¿Son factibles razonamientos generales en temas de ponderación?

119 Ponderación y tests Modelo con: Variables inversamente proporcionales

120 ¿Qué, cómo y cuándo se pondera¿Qué, cómo y cuándo se pondera? Ley de la colisión Metáfora las normas no pesan Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. (P1 P P2) o bien (P2 P P1) (incondicionada, en abstracto) Px prevalece sobre Py (P1 P P2) C o bien (P2 P P1) C (en ciertas circunstancias) Px prevalece sobre Py bajo las condiciones C C → R En las circunstancias x C, rige la regla y R (específica para el caso)

121

122 Pasos para ponderar: Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentes ¿Para y por qué es la transparencia? Definir contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonable Bien tutelado Restricciones o límites externos o sistémicos Proporcionalidad test Idoneidad admisibles o adecuación Necesidad Ponderación Hacer balance de costos vs. beneficios, Daño vs. ventajas o eficiencias. Consecuencias. Considerar afectación de principios en: a) concreto, b) abstracto y c) posibilidad de ocurrencia real o probable de hechos Ley de colisión: Las circunstancias que son condición de la relación de precedencia, son el presupuesto de hecho de una regla individualizada

123 Test de proporcionalidad medida que restringe debe superarloConformes con la Constitución Compatibles con una sociedad democrática Fines legítimos Sirve para satisfacer el interés público imperativo Derechos de defensa y protección Idoneidad Es la medida menos restrictiva posible y necesaria para alcanzar el fin Necesidad Cuanto mayor grado de afectación a un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Proporcionalidad Ley de la ponderación Prueba de daño: Debe demostrarse un daño sustancial a intereses protegidos y que ese daño es mayor al interés público del acceso a la información; además de que la protección de esos intereses no pueda alcanzarse por un medio menos restrictivo.

124 Límites y restricciones

125 Idoneidad

126 ¿Cuál es el medio idóneo y menos intrusivo?Necesidad

127 Proporcionalidad Fórmula del peso Bajo las circunstancias CSeguridad empírica Proporcionalidad Fórmula del peso

128 Límites y restriccionesJustic DESC.vsd

129 Referentes para ponderarFines de la transparencia Límites y restricciones Cultura de información Democracia control social Políticas informativas Interés público y seguridad nacional Tutela de vida privada Secretos Protección de datos personales

130 Fines de la transparencia y accesoMáxima publicidad Gratuidad y fácil acceso Cultura de información Rendición de cuentas Indicadores de gestión Gobierno abierto y transparente Democracia control social Procedimientos sencillos y eficientes (consulta, conservar, respuestas) Archivos completos y funcionales Recursos, medidas de apremio y sanciones Políticas informativas

131 Límites y restriccionesReserva de ley Temporalidad o circunstancias Daño significativo y efecto demostrable Interés público y seguridad nacional Vida privada (dimensiones), íntima, honor, imagen Testigos y colaboradores protegidos Tutela de vida privada Comercial e industrial Bancario, fiduciario, bursátil Fiscal, postal, profesional Secretos Especial protección (sensibles, menores, etc.) Consentimiento y excepciones A. 120 Límites y restricciones Protección de datos personales

132 Pasos para ponderar: Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentes ¿Para y por qué es la transparencia? Definir contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonable Bien tutelado Restricciones o límites externos o sistémicos

133 Pasos para ponderar: PonderaciónIdoneidad admisibles o adecuación Necesidad Ponderación Hacer balance de costos vs. beneficios, Daño vs. ventajas o eficiencias. Consecuencias. Considerar afectación de principios en: a) concreto, b) abstracto y c) posibilidad de ocurrencia real o probable de hechos Ley de colisión: Las circunstancias que son condición de la relación de precedencia, son el presupuesto de hecho de una regla individualizada

134

135 Se construyen mediante ponderaciónEl argumento Son individualizados Se construyen mediante ponderación Inducc Rec Hech.vsd Los agentes se coludieron: Evidencia son los indicios (precios de insulina + diferencias de precios + reuniones y llamadas de funcionarios + prueba científica, teoría de juegos + entorno favorable) y efectos imposibles sin previo acuerdo El artículo “x” LIsR es inconstitucional: Evidencia es el precepto y sus consecuencias contrarias a las inferidas de Constitución

136 De las Versiones Públicas, LFTAIPArtículo 118. Cuando un documento o expediente contenga partes o secciones reservadas o confidenciales, los sujetos obligados a través de sus áreas, para efectos de atender una solicitud de información, deberán elaborar una versión pública en la que se testen las partes o secciones clasificadas, indicando su contenido de manera genérica, fundando y motivando su clasificación, en términos de lo que determine el Sistema Nacional.

137 Consecuencias de clasificar Versión pública 111 LGTAIP y 118 LFTAIPPara el caso que se clasifique cierta información: Testar los datos, a cambio de: Indicar el contenido genérico del dato o anonimizarlo Fundar en norma que adscriba el carácter de reservado o confidencial Motivar, razones que justifiquen clasificar, exponiendo: Reserva (daño > publicidad) 103 y 104 LGTAIP 68 y 97 LFTAIP Confidencial (prevalece interés público > secrecía) 120 LGTAIP 117 LFTAIP

138 Contenido de la motivación para clasificar información como reservadaAnálisis, evaluación y resolución de hechos Para motivar la clasificación de la información y la ampliación del plazo de reserva, se deberán señalar las razones, motivos o circunstancias especiales que llevaron al sujeto obligado a concluir que el caso particular se ajusta al supuesto previsto por la norma legal invocada como fundamento. Además, el sujeto obligado deberá, en todo momento, aplicar una prueba de daño. Tratándose de aquella información que actualice los supuestos de clasificación, deberá señalarse el plazo al que estará sujeto la reserva. Art 103 LGTAIP

139 Contenido de la motivación para clasificar información como reservadaExcepcional y carga prueba Los sujetos obligados deberán aplicar, de manera restrictiva y limitada, las excepciones al derecho de acceso a la información prevista en el presente Título y deberán acreditar su procedencia. La carga de la prueba para justificar toda negativa de acceso a la información, por actualizarse cualquiera de los supuestos de reserva previstos, corresponderá a los sujetos obligados. Art 105 LGTAIP

140 Leyenda para clasificar información Lineamientos SNT-INAIQuincuagésimo primero. La leyenda en los documentos clasificados indicará: I La fecha de sesión del Comité de Transparencia en donde se confirmó la clasificación, en su caso; II El nombre del área; III La palabra reservado o confidencial; IV Las partes o secciones reservadas o confidenciales, en su caso (motivación) ; V El fundamento legal (fundamentación) ; VI El periodo de reserva, y VII. La rúbrica del titular del área. Lineamientos generales en materia de clasificación y desclasificación de la información, así como para la elaboración de versiones públicas. DOF: 15/04/2016 ACUERDO del Consejo Nacional del Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, por el que se aprueban los Lineamientos generales en materia de clasificación y desclasificación de la información, así como para la elaboración de versiones públicas.

141 Hechos y Derechos

142 Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista)Los DH se interpretan y aplican en razón de los intereses incididos y daños causados Los hechos o afectaciones son el punto de partida Panorama dañoso, es la base El repertorio de DH es consecuencia de cómo obtener la mejor reparación y vigencia de prerrogativas Dimensión de legitimación proporcional al daño

143 Justiciabilidad de los derechos fundamentales

144 Universalidad

145 Aplicación e interpretación de los DD HHPrincipios Universalidad Interdependientes Petición + Información / Desarrollo  sustentable Crecimiento económico  Justa distribución de ingreso y riqueza D H, democracia y desarrollo. Interrelaciones Indivisibles Pro actione + dilación indebida + restitución plena Civiles y políticos son complementados con DESC Progresivos DESC Pro personae

146 Universalidad DH Garantía colectiva Valores comunes superioresPredicarse de todas las personas, sin discriminar ni oprimir Contexto jurídico, moral y realista Valores comunes superiores Optimizar la dignidad y plan de vida personal, en la mejor perspectiva posible Entorno: Social (realismo) Jurídico (formal) y Ético (valores) Exigencias (pretensiones) éticas justificadas convertidas en derecho. Ética pública Valores globales / Funcionalidades eficaces locales Objeto y fin Proteger, garantizando utilidad y efectos de deberes y derechos Conseguir la máxima funcionalidad Interpretación evolutiva y pragmática

147 Universalidad DH Relativos Flexibles y evolutivosRedimensionar derechos y deberes de acuerdo a realidad (necesidad y justa distribución) Obtener la máxima protección, incluso reinterpretando o rescribiendo texto original Descontextualizar por encima de historia y bienes Trato distinto a desiguales y desprotegidos y vulnerables Flexibles y evolutivos Contexto, tiempo, regiones, realidad histórica, culturas, circunstancias, necesidades actuales Tratados son “instrumentos vivos”, acompañen a evolución Amoldarse a contingencias Experiencias, precedentes judiciales, corpus iuris, soft law Mayor beneficio y tutela Pro persona, pro libertate, pro actione, pro reo, pro operario, mínimo vital exigible, sustentabilidad, acciones positivas a colectivos discriminados o vulnerables, etc.

148 Universalidad Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable. Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Sentencia No. C-045/96, CCColombiana, Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

149 Universalidad Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de su límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible. Por ello la Carta Política señala que ni aún en los estados de excepción se "suspenden" los derechos humanos y que, en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario. Se deduce que cuando se afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, éste queda o violado o suspendido. Sentencia No. C-045/96, CCColombiana, Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

150 “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia CorteIDHlos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano

151 “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia CorteIDHLos tratados y su mecanismo de implementación colectiva, conllevan la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, de modo a asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile).

152 Interdependencia

153 Interdependencia Sinergia

154 Interdependencia

155 Interdependencia

156 Hechos y DH (visión pragmática y consecuencialista)Los DH se interpretan y aplican en razón de los intereses incididos y daños causados Los hechos o afectaciones son el punto de partida Panorama dañoso, es la base El repertorio de DH es consecuencia de cómo obtener la mejor reparación y vigencia de prerrogativas

157 Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDHPruebas, Hechos, Conductas Excepciones preliminares DH violados (en conjunto) Estudio por cada DH o apartado de CADH Pretensión  Oposición (defensa) Decisión (parciales y global) Reparación

158 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay CoIDHSupervi vencia Vulnerabi lidad Salud Alimen-tación Acceso agua Educación DH + libertades + DESC: Indivisibles Dignidad y maximizar eficacia DH Cadena de derechos, prioritarios para la supervivencia de las comunidades y sus miembros. Eficacia Funcionalidad dinámica Vulnerabilidad (necesidades) determinan protección Interdependencia entre núcleos esenciales Cohabitación de derechos (educación + trabajo) CCC T345-94

159 Fines en los juicios DH a justicia

160 Interdependencia DH vulnerados, según los casosPersonalidad jurídica Integridad familiares Investigación y protección judicial efectiva Justicia militar Impunidad Faltan normas de garantía Interdependencia DH vulnerados, según los casos Radilla Desaparición forzada atenta: Vida, Integridad y Libertad Hechos

161

162

163 Obligación mínima CSJN (12)Hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afectación de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona. Estos requisitos se dan en el caso, ya que es difícil imaginar un estado más desesperante: hay un niño discapacitado, con una madre en situación de calle.

164 DESC grados de operatividadc) Están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan prestaciones en concreto % afectación a las necesidades vitales 100% 0% b) La operatividad de ciertas normas tiene el carácter derivado; a) DF no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad;

165 Justiciabilidad de los derechos fundamentales

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167

168 DESC grados de operatividadc) Están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Justifican se determinen y atribuyan prestaciones en concreto % afectación a las necesidades vitales 100% 0% b) La operatividad de ciertas normas tiene el carácter derivado; a) DF no son meras declaraciones sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad;

169 Grootboom

170 Grootboom

171 Medidas razonables (entre otras)

172

173

174 Test de razonabilidad pasos Es el análisis de:1. Fin buscado por la medida, 2. Medio empleado y 3. Relación entre el medio y el fin. Intensidad del test: Estricto, Intermedio o , Leve. Se evalúan razones y posibilidades: Fácticas, jurídicas, morales, utilitarias, realistas, etc. C CCCo Corte Constitucional de Colombia

175 Juicio de proporcionalidad Verificación de supuestos “Balanceo”La proporcionalidad exige la verificación de tres supuestos, a saber: (i) la adecuación de la medida al fin perseguido; (ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea; y, por último, (iii) la proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional. En esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible. C Corte Constitucional de Colombia

176 Ponderación y tests

177 AED Beneficios Costos vs y Efectividad¿Cuál es lo óptimo para el caso concreto? Mayor beneficio y eficacia al menor costo: Eficiencia Acciones medios Beneficio Efectividad Costo

178 AED Costos vs Beneficios y EfectividadCasos particulares AED Costos vs Beneficios y Efectividad ¿Cuál es lo óptimo para el caso concreto? Mayor beneficio y eficacia al menor costo: Eficiencia Acciones medios Beneficio Efectividad Costo

179 Eficiencias y equidad en ponderaciónEficiencias: Conseguir el máximo tamaño o dimensión, expansividad de principios (tamaño de la rebanada) Equidad: Repartir y distribuir cargas y beneficios (rebanadas iguales)

180 Fines de la ponderación Procedimiento y resultadoAntecedente Colisión o tensión entre principios Mandatos de optimización, ordenan algo en la mayor medida posible e irradiación. Gradualidad: Se cumplen en diferente intensidad (mayor o menor exigencia, en casos concretos) y frecuencia (su aplicación depende si hay conflicto) Procedimiento Identificar las circunstancias (hechos, intereses, consecuencias) que concurren Establecer y fundamentar una relación de precedencia condicionada. Resultado Crear norma individualizada para caso concreto Premisa normativa Permite subsumir

181 Ponderación como procedimientoFinalidades de transparencia Fines de transparencia Versus Límites y restricciones Ponderación como procedimiento

182 Problemas y circunstancias¿Cómo encontrar el adecuado y óptimo balance entre los distintos valores, principios, bases generales, fines, objetivos, políticas, procedimientos de transparencia y acceso? ¿Cuáles son los alcances de los derechos y los límites aceptables y justificados? ¿Son factibles razonamientos generales en temas de ponderación?

183 Pasos para ponderar: Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentes ¿Para y por qué es la transparencia? Definir contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonable Bien tutelado Restricciones o límites externos o sistémicos Ponderación Idoneidad admisibles o adecuación Necesidad Ponderación Hacer balance de costos vs. beneficios, Daño vs. ventajas o eficiencias. Consecuencias. Considerar afectación de principios en: a) concreto, b) abstracto y c) posibilidad de ocurrencia real o probable de hechos Ley de colisión: Las circunstancias que son condición de la relación de precedencia, son el presupuesto de hecho de una regla individualizada

184 Test de proporcionalidadConformes con la Constitución Compatibles con una sociedad democrática Fines legítimos Sirve para satisfacer el interés público imperativo Derechos de defensa y protección Idoneidad Es la medida menos restrictiva posible y necesaria para alcanzar el fin Necesidad Cuanto mayor grado de afectación a un principio, mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Proporcionalidad Prueba de daño: Debe demostrarse un daño sustancial a intereses protegidos y que ese daño es mayor al interés público del acceso a la información; además de que la protección de esos intereses no pueda alcanzarse por un medio menos restrictivo.

185 Ponderación y tests

186 Referentes para ponderarFines de la transparencia Límites y restricciones Cultura de información Democracia control social Políticas informativas Interés público y seguridad nacional Tutela de vida privada Secretos Protección de datos personales

187 Prueba de daño e interés público

188 Prueba de daño Este procedimiento, conocido como “prueba de daño”, se define como la valoración específica que, mediante elementos objetivos o verificables, pueda identificar una alta probabilidad de dañar el interés público protegido. Con esta redacción se busca dar contenido específico al principio de máxima publicidad previsto en la Constitución. CBP

189 Prueba de daño Artículo 104. En la aplicación de la prueba de daño, el sujeto obligado deberá justificar que: I. La divulgación de la información representa un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público o a la seguridad nacional; II. El riesgo de perjuicio que supondría la divulgación supera el interés público general de que se difunda, y III. La limitación se adecua al principio de proporcionalidad y representa el medio menos restrictivo disponible para evitar el perjuicio. 104 LGTAIP

190 Prueba de daño Presupuesto Prueba Formalidad Resultado RazonesResultado Razones I pública P daño Pondera Reserva Daño > IP Divulga Daño < IP Fines de transparencia En confronta con Límites y restricciones

191 Prueba de interés públicoPueden existir razones de interés público que justifiquen la divulgación de información confidencial. La “prueba de interés público” o la “prueba de balance”, es un procedimiento mediante el cual el órgano garante, previa garantía de audiencia del tercero interesado, puede determinar la divulgación de información confidencial. CBP

192 Prueba de interés públicoArtículo 120, in fine, Para efectos de la fracción IV del presente artículo, el organismo garante deberá aplicar la prueba de interés público. Además, se deberá corroborar una conexión patente entre la información confidencial y un tema de interés público y la proporcionalidad entre la invasión a la intimidad ocasionada por la divulgación de la información confidencial y el interés público de la información. LGTAIP

193 Prueba de interés públicoArtículo 149. El organismo garante, al resolver el recurso de revisión, deberá aplicar una prueba de interés público con base en elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad cuando exista una colisión de derechos. Para estos efectos, se entenderá por: I. Idoneidad: La legitimidad del derecho adoptado como preferente, que sea el adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el fin pretendido; II. Necesidad: La falta de un medio alternativo menos lesivo a la apertura de la información, para satisfacer el interés público; y III. Proporcionalidad: El equilibrio entre perjuicio y beneficio a favor del interés público, a fin de que la decisión tomada represente un beneficio mayor al perjuicio que podría causar a la población. LGTAIP

194 Prueba de interés públicoPresupuesto Prueba Formalidad Resultado Razones I confidencial1 P interés público Audiencia2 Divulga IP > Daño Protege secrecía IP < Daño Razones de secrecía En confronta con Interés público [1] Protege vida privada o patrimonio. [2] Contradictorio entre partes que culmina con resolución ponderada.

195 Prueba: Daño e Interés público¿Qué es pertinente en el caso? Corresponde a la autoridad Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información

196 Ponderación: Pruebas deDaño (en caso de difundir afectaría interés público, revelar >> daño, se oculta) La autoridad que clasifica o reserva debe justificar la afectación al interés público si se divulgara, específicamente, lo reservado o confidencial (seguridad pública o nacional o derechos fundamentales protegidos). Balance que justifique la ocultación La clasificación se funda en que la difusión causa daño al interés general o individual (sin justificación) Efectiva protección de un bien de interés público Interés público (exige difundir afecta vida privada o patrimonio, proteger u ocultar >> daño, se difunde) Difusión de datos debe justificarse por razones basadas en el interés superior de la sociedad. Amerita audiencia previa Ver el artículo de López Ayllón

197 Prueba: Daño e Interés públicoOcultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información

198 ¿Jueces crean Derecho? 1Puede ser uno o varios, incluso algunos instrumentales que deben despejarse o resolverse para poder avanzar en los fundamentales o sustanciales, determinantes de la decisum final al conflicto 2 Base o esencia de los resolutivos. Respuesta a cada problema o cuestión planteado, de manera sintética. 3Explicar y Demostrar por qué esos Principios, Reglas o Razones generales, son conducentes, necesarios y determinantes para concluir en la sub regla o Regla individualizada, que gobierna al decisum en razón de ciertas circunstancias o problema que subyace.