1 AUTORÍA MEDIATA POR APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Prof. Dr. Oscar Juan Rodríguez Kennedy

2 INTRODUCCIÓN La figura de la autoría mediata surge, en principio, por la necesidad de llenar vacíos en el derecho penal alemán como consecuencia de una visión restrictiva del concepto de autor, por lo que esta figura fue desarrollándose de forma paulatina, pues más allá de los derroteros conceptuales y doctrinales se evidenció como una construcción jurídicamente viable para determinar la responsabilidad penal de los mediadores en el régimen nazi, a través de la teoría de la autoría mediata en aparatos organizados de poder

3 INTRODUCCIÓN Esta teoría ya fue formulada por el Maestro Claus Roxin en el año 1963, buscando dar respuesta a una problemática que se daba en cuanto al tipo o forma de intervención de la figura, de lo que llamó “el hombre de atrás”. El “hombre de atrás” es la persona que detenta un poder de mando sobre una organización, perfectamente jerarquizada, y que se vale de sí misma para la realización de un hecho punible poniendo en marcha, a partir de una orden impartida a uno de sus subordinados. De ante mano se advierte un vacío en cuanto a esta forma de autoría en nuestro ordenamiento penal vigente.

4 CONSIDERACIONES GENERALES Una descripción delimitada del objeto de estudio nos obliga a partir del propio concepto de “autor”, a lo que el diccionario de la RAE describe que tiene varias acepciones pero desde el punto de vista del Derecho Penal autor es la persona que comete el delito, o fuerza o induce directamente a otros a ejecutarlo, o coopera en la ejecución por un acto sin el cual no se habría ejecutado.

5 CONSIDERACIONES GENERALES En el Diccionario Jurídico del Profesor Manuel Ossorio, define al autor como el “sujeto activo del delito”. En este sentido el autor puede ser mediato o inmediato. Vale decir que es autor mediato aquel que ejecuta la acción valiéndose de otro vista en la figura de instrumento. En un remisión específica en nuestro Código Penal el Art. 14° define que los Participantes son: los autores y los partícipes, discriminando reglón seguido a los partícipes en: instigadores y cómplices.

6 CONSIDERACIONES GENERALES Resulta así, que no siempre la producción de un hecho punible es obra de una sola persona, independientemente a que pueda realizarse de forma individual. Para configurar la hipótesis participativa es esencial la pluralidad de sujetos activos. En ocasiones existen metas y objetivos que no pueden ser alcanzados individualmente por una sola persona. En otras ocasiones la unión consiste en meras concurrencias fortuitas o accidentales.

7 CONSIDERACIONES GENERALES Por tanto dogmáticamente se diferencia la autoría de la participación siendo ésta última accesoria a la autoría que resulta principal. La participación viene a ser un concepto de referencia, suponiendo la existencia de un autor principal y un hecho ajeno a cuya consecución el partícipe contribuye. Ésta es la corriente aceptada en nuestro Código Penal teniendo presente lo que dispone el Art. 29° que hace referencia a la autoría.

8 LA COAUTORÍA comparta con otro el dominio sobre su realización En cuanto a la coautoría el Art. 29° inc. 2° del CP dispone que también será castigado como autor el que obrara de acuerdo con otro de manera tal que, mediante su aporte al hecho, comparta con otro el dominio sobre su realización. En cuanto a la coautoría se contempla una realización conjunta de la acción dentro de la que se encuentra: A. LA COAUTORÍA DIRECTA O TOTAL: Todos los coautores realizan los actos ejecutivos. B. LA COAUTORÍA PARCIAL: Existe un reparto en las tareas ejecutivas.

9 LA AUTORÍA MEDIATA Conforme a lo brevemente considerado podemos remarcar que la autoría mediata por aparatos de poder, como tal, no se halla regulada en nuestro ordenamiento penal. De esta forma, se puede realizar un tipo sirviéndose de otro. Alguien que actúa como medio en el hecho por lo que mediante su instrumentalización se domina mediatamente como sujeto de atrás el acontecer.

10 LA AUTORÍA MEDIATA Y SU CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA En los delitos de dominio una autoría mediata entra en consideración más bien solo en tres prototípicos de acuerdo a lo esbozado por el Maestro Roxin: Dominio del Hecho por coacción: El sujeto de atrás domina el hecho forzando al ejecutor a realizar el tipo mediante fuerza física o moral en contra de otra persona con el objeto de obligarla a determinarse en su decisión.

11 LA AUTORÍA MEDIATA Y SU CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA Dominio del hecho por error: El sujeto de atrás dirige la realización del tipo mediante el engaño al ejecutor convirtiéndolo así en ejecutante del plano delictivo. A partir de ésta perspectiva según Roxin un dominio de la voluntad en virtud al error es posible en cuatro supuestos. 1.Ejecutor que actúa sin dolo. 2.Ejecutor que obra por error de prohibición. 3.Ejecutor que yerra los requisitos del Estado de Necesidad Disculpante. 4.Ejecutor que obra de manera típica.

12 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA Como marco referencial a las circunstancias históricas del concepto de autoría mediata, es menester remitirnos a la referencia que de este concepto se hace en el Código Penal alemán de 1871, en el cual se distinguía entre autor, cómplice e instigador; sin embargo, se siguió un concepto restrictivo de autor en tanto se señalaba que es autor quien realiza la acción típica de propia mano.

13 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA No obstante, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia francesas señalaban que para que se configurara la punibilidad del partícipe se requiere solamente que el hecho sea típico y antijurídico, la doctrina y jurisprudencia alemanas le incluyen a dicha calificación que el hecho realizado por el autor principal fuera típico, antijurídico y además, culpable. Es en ese sentido que el concepto y puesta en práctica de la figura del autor mediato surge por la necesidad de, inicialmente, llenar vacíos en el derecho penal alemán como consecuencia de una visión restrictiva de autor.

14 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA Por lo tanto, el hecho de instigar a un inimputable a la comisión de un delito resultaría un hecho impune, ya que el sujeto no puede ser autor por no realizar por sí mismo el acto de ejecución y configuración, además de que no puede ser cómplice o instigador porque no se evidencia un hecho principal doloso. Por todo ello, la figura de la autoría mediata fue desarrollándose tanto en la teoría como en la práctica. Más allá de los derroteros conceptuales y doctrinales, se evidenció como una construcción jurídicamente viable para determinar la responsabilidad penal de los mediadores en el régimen nazi, a través de la teoría de la autoría mediata pero en aparatos organizados de poder.

15 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA En este sentido, la figura de la autoría mediata se ha venido legitimando en marcos jurídicos relevantes, como la puesta en práctica y la historia han podido demostrarlo, y en ese sentido, se ha tornado en marco referencial evolutivo de imputación de responsabilidad penal del sujeto de atrás, como mediador del hecho ilícito penal, sin que disponga material e inmediatamente de sus capacidades y de su fuerza para el desarrollo fáctico de la consecución del delito.

16 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA En principio, se debe recalcar el papel evolutivo del concepto general de autoría, pues la autoría mediata se ve reflejada como un producto de tal evolución en el campo teórico y práctico como hito y marco referencial en la responsabilidad penal, la determinación y la delimitación de la autoría. Empero, los esbozos históricos y convencionales de la doctrina jurídico-penal señalan que autor principal era únicamente aquel que ejecutaba el acto físico para la comisión del delito, pero, alterna al acto físico de quien configuraba el delito se encuentra la concepción del autor detrás del autor, como mediador constitutivo del crimen.

17 AUTORÍA MEDIATA POR APARATOS JERARQUIZADOS DE PODER Esta nueva identificación del autor como mediato se vio precedida por una arraigada creencia en que el análisis del delito debía delimitarse en términos de la causalidad natural y la ejecución fáctica del hecho punible. Por tanto, era autor quien se constituía en causa del resultado prohibido, y era causa, conforme al principio de la equivalencia de todas las condiciones, quien ponía una condición de resultado. Otras referencias doctrinales, sin desconocer el principio de la ejecución material del delito, consideraron la noción del tipo para precisar el concepto de autor, para lo cual lo delimitaron afirmando que lo es aquel que realiza el acto ejecutivo descrito por el tipo penal (tesis objetivo-formal).

18 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA Las anteriores tesis excluyen al mediador y llamado motor del delito como autor mediato, desarraigándose de la consecución originaria del delito; en esa medida, y dando una aproximación al concepto del autor mediato, este no interviene en la causalidad natural, ya que la persona que realiza materialmente el hecho ilícito penal y que provoca el resultado es la que le sirve de instrumento al autor mediato.

19 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA Cabe anotar que el autor mediato tampoco realiza una acción que se encuadre en la descripción del tipo penal, pues es el mediador quien la ejecuta. En esa medida, es autor mediato quien causa el resultado punible valiéndose de otra persona como medio o instrumento para la consecución del delito, de manera que el autor no realiza el delito de manera personal ni directa. Por ello, la imputación no versa esencialmente sobre quien ejecuta materialmente el delito sino por el llamado “hombre de atrás”, por disponer este de los medios y del hecho y la voluntad de quien ejecuta

20 AUTORÍA MEDIATA. EVOLUCIÓN TEÓRICA Consecuencialmente, surge la tesis del dominio del hecho, que considera que la calidad de autor es conferida por la titularidad de la facultad de disponer de la ejecución del hecho, interrumpirlo o abandonarlo, donde la autoría se caracteriza en el dominio final del hecho, es decir, que el dominio del hecho lo tiene quien concretamente dirige la totalidad del acto a un fin determinado, por lo que el autor es quien tiene el dominio del desarrollo del proceso ejecutivo, y dominio de la voluntad de la persona que era instrumentalizada al ser usada como medio de configuración del delito.

21 AUTORÍA MEDIATA POR APARATOS JERARQUIZADOS DE PODER Otros antecedentes históricos: 1.Caso Adolf Eichmann. 2.Caso Alberto Fujimori. 3.Caso Tiradores del Muro. 4.Caso Juicio de Nuremberg. 5.Caso Dictadura Argentina.

22 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR MEDIATO Concepto Unitario: Alejandro Navas Coronas nos dice que esta tendencia jurídico penal tiene su fundamento en el ámbito temporal dentro del cual nace y está caracterizado el causalismo extremo por lo que se postula la existencia de “autores” sin ningún género distintivo. Según Zaffaroni, esta teoría, pretende la aplicación directa del tipo penal a todos los causantes, sin distinguir para nada entre autores y partícipes.

23 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR MEDIATO Concepto Formal: Según esta concepción toda persona que participe en un hecho delictivo es autor del mismo, sin que existan diferencias entre las clases de autores dependiendo de la participación. Carácter Material: Esta postura acepta la igualdad en el aporte causal de todos los intervinientes y por tal su idéntico marco punitivo, aunque admita la clasificación de los mismos, valga decir, autor por incitación o determinación; autor inmediato y mediato, y autor por apoyo o por colaboración.

24 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR MEDIATO Concepto Extensivo: Esta teoría también basada en la causalidad naturalística, son autores todos aquellos que intervengan en el hecho delictivo, siempre y cuando no existan dispositivos legales específicos que consignen tipos especiales de participación. Esta vertiente también asume otras teorías que se han ido desarrollando como la Teoría Objetiva de Mezger, Schmidt y Lony. La Teoría Subjetiva que diferencia entre autor y partícipe; la teoría del dolo y la teoría del interés.

25 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR MEDIATO Concepto Restrictivo: Según esta doctrina es autor todo aquel que esté inmerso en su conducta el tipo penal, es decir, que el concepto de autor dependerá de los tipos penales establecidos en la parte especial. Ésta a su vez ha desarrollado: A.La teoría objetivo material. B.La teoría objetivo formal. C.La teoría funcionalista.

26 JUSTIFICACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA DE LA DOCTRINA Esta doctrina se funda primordialmente en la existencia del Estado de Derecho, que nació en la Revolución Francesa, y busca impedir que el poder recaiga en un solo individuo. Esta doctrina se funda primordialmente en la existencia del Estado de Derecho, que nació en la Revolución Francesa, y busca impedir que el poder recaiga en un solo individuo. El Estado de Derecho es la piedra angular en un sistema de gobierno para determinar la legalidad de la actuación estatal. El Estado de Derecho es la piedra angular en un sistema de gobierno para determinar la legalidad de la actuación estatal. En esta idea se encuentra, en primer plano, la salvaguardia de la dignidad humana. En esta idea se encuentra, en primer plano, la salvaguardia de la dignidad humana.

27 ¿CÓMO SE PUEDE FUNDAMENTAR UNA AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN? La aceptación de una autoría mediata propuesta por mí, sigue, pues, siendo también dominante en la discusión científica. Cito entre la doctrina alemana sólo dos autores de los más importantes Comentarios al Código penal alemán. HEINE destaca que, en tanto se trata de aparatos organizados de poder desvinculados del ordenamiento jurídico, pudiera “en gran medida estar asegurada la “autoría mediata”. “El dominio del hecho en virtud de aparatos organizados de poder” aparece como tercera forma independiente de la autoría mediata. Es el prototipo de una situación del “autor detrás del autor” y ha sido reconocido ampliamente en la doctrina y la jurisprudencia.

28 ¿CÓMO SE PUEDE FUNDAMENTAR UNA AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN? Este principio se basa en la aceptación de que no puede haber un autor mediato detrás de un autor plenamente responsable. Si el que actúa inmediatamente –esto es, por ejemplo, el asesino del campo de concentración o el soldado del Muro como poseedor del dominio del hecho es plenamente responsable de su conducta y considerado responsable como autor, sería impensable atribuir simultáneamente al hombre de atrás el dominio del hecho. En este sentido, un “autor detrás del autor” sería una construcción jurídica irrealizable. Ésta es una idea seductora. Sin embargo, se apoya en tres errores, cuyo conocimiento abre el camino a una sólida fundamentación de la autoría mediata.

29 ¿CÓMO SE PUEDE FUNDAMENTAR UNA AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN? En primer lugar, el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquel que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado. El que actúa individualmente no desempeña un papel decisivo para el actuar de la organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide.

30 ¿CÓMO SE PUEDE FUNDAMENTAR UNA AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN? En primer lugar, el “instrumento” que posibilita al hombre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es sólo y ni siquiera mayoritariamente aquel que con sus propias manos ocasiona la muerte de la víctima. El verdadero instrumento es más bien el aparato como tal. Éste está compuesto por una pluralidad de personas, que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y cuyo entramado asegura al hombre de atrás el dominio sobre el resultado. El que actúa individualmente no desempeña un papel decisivo para el actuar de la organización porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide.

31 ¿CÓMO SE PUEDE FUNDAMENTAR UNA AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN? En segundo lugar, de esta visión de las cosas se deriva que el ejecutor y el hombre de atrás poseen distintas formas de dominio del hecho, que no se excluyen mutuamente. Quien mata a la víctima con sus propias manos, ejerce el por mí denominado dominio de acción, es decir, un dominio que se deriva de la consumación de un determinado acto del hecho. El hombre de atrás tiene, en cambio, el dominio de organización, es decir, una posibilidad de influir, que asegura la producción del resultado sin ejecución del hecho de propia mano a través del aparato de poder que está a su disposición. Esta seguridad de resultado fundamenta el dominio del hecho. Se diferencia del dominio de la acción del ejecutor, pero puede, sin más, coexistir con él.

32 ¿CÓMO SE PUEDE FUNDAMENTAR UNA AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN? En tercer lugar, de las circunstancias mencionadas anteriormente se puede obtener una conclusión fundamental, que hace plausible una autoría mediata. No se puede deducir autoría y dominio del hecho a partir de cualesquiera déficits del “instrumento”, como existen, por cierto, en el dominio mediante coacción y error [del instrumento] sino que hay que fundamentarlas positivamente a partir de la posición del autor en todo el suceso. Esto significa en el caso concreto de la dirección de la organización que el dominio del hecho del hombre de atrás se basa en que puede a través del aparato que está a su disposición producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coacción y error, que son reconocidos casi unánimemente como casos de autoría mediata.

33 CONDICIONES DEL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN PODER DE MANDO: Autor mediato sólo puede ser quien dentro de una organización rígidamente dirigida tiene autoridad para dar órdenes y la ejerce para causar realizaciones del tipo. El comandante de un campo de concentración nazi era, por tanto, autor mediato de los asesinatos ordenados por él, aunque él mismo actuara por indicación de cargos superiores. LA DESVINCULACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: Desde el principio se ha postulado la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de poder como condición indispensable del dominio de organización. Esta exigencia es discutida incluso entre los partidarios de la teoría y puesta en duda también por MUÑOZ CONDE. No obstante, resulta académico mantenerse en esta exigencia.

34 CONDICIONES DEL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN LA FUNGIBILIDAD DEL EJECUTOR INMEDIATO: Esto es la sustituibilidad de quién ejecuta el acto final que da consecución al resultado. La ejecución de órdenes del hombre de atrás se asegura, en gran parte, precisamente porque muchos ejecutores potenciales están disponibles, de modo que la negativa u otro fallo de un individuo no puede impedir la realización del tipo.

35 CONDICIONES DEL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN Es decir que el sujeto tenga dentro de lo medianamente razonable la posibilidad de cometer el delito. LA CONSIDERABLEMENTE ELEVADA DISPONIBILIDAD AL HECHO DEL EJECUTOR: Con los criterios del poder de mando, la desvinculación al Derecho y la fungibilidad tampoco se han designado todavía exhaustivamente las circunstancias sobre las que se apoya el dominio del hecho [Tatherrschaft] de los hombres de atrás [Hintermänner]. Hay que añadir todavía factores que en sus consecuencias se califican como “disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada”. Es decir que el sujeto tenga dentro de lo medianamente razonable la posibilidad de cometer el delito.

36 CONDICIONES DEL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN Pero un fenómeno típico de la organización es también un empeño excesivo en prestar servicio, sea por arribismo, sea por afán de notoriedad, por ofuscación ideológica o también a causa de impulsos criminales sádicos o de otro tipo, a los que el miembro de una organización tal cree poder ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una participación de miembros también interiormente más bien contrarios como consecuencia de la resignada reflexión: “Si no lo hago yo, lo hace de todas formas otro”.

37 CONDICIONES DEL DOMINIO DE ORGANIZACIÓN Finalmente, se encuentran también supuestos, que incluso no fundamentan un dominio de la coacción o del error de los hombres de atrás, pero que se aproximan un poco más a tales situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por ejemplo, en caso de negativa, la pérdida de su puesto, el menosprecio de sus colegas u otros perjuicios sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el carácter injusto de su actuación, con la impunidad, ya que después de todo su conducta está ordenada “por los de arriba”

38 AUTORÍA MEDIATA EN EL DERECHO PENAL PARAGUAYO Nuestro Código Penal responde a la concepción restrictiva de la autoría, ya que claramente hace un tratamiento distintivo entre la autoría y su tipología (directa, mediata y coautoría) y la participación (inducción y complicidad). Al adoptar la teoría del dominio del hecho, restringiendo la amplitud conceptual de autoría a todos quienes detentan poder sobre el hecho, comparta con el otro dominio sobre su realización. Con todo que más que evidenciada la postura asumida por nuestro Código Penal.

39 AUTORÍA MEDIATA EN EL DERECHO PENAL PARAGUAYO Siendo así en la autoría mediata en nuestro Código Penal, el instrumento o ejecutor del que se vale el autor mediato, siempre actúa cegado, estando real y efectivamente el dominio de la acción en poder del autor mediato. Al respecto Welzel nos dice "la autoría mediata, por medio de un sujeto actuante directo que es a su vez autor, resulta un despropósito. Quién determina un autor a un hecho, no es sino inductor, y no hay voluntad de autor que pueda convertirlo en autor. Esta circunstancia se desprende principalmente en la inflexión que nuestro Código es eminentemente funcionalista y la teoría de Roxin marcadamente funcionalista.

40 REFLEXIÓN FINAL ¿ES VIABLE LA RECPECIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA POR APARATOS ORGANIZADOS PODER EN NUESTRO ORDENAMIENTO PENAL? En base a las consideraciones expuestas: ¿ES VIABLE LA RECPECIÓN DE LA AUTORÍA MEDIATA POR APARATOS ORGANIZADOS PODER EN NUESTRO ORDENAMIENTO PENAL?

41 MUCHAS GRACIAS MUCHAS GRACIAS “... para que el mal triunfe lo único que se necesita es que los hombres buenos no hagan nada...” Edmund Burke