1 Bezpieczeństwo gospodarcze strefy Schengen – walka z korupcją, doskonalenie wiedzy i działań Policji Mazowsza

2 Zmowy przetargowe, sposoby ich skutecznego wykrywania i możliwości współpracy z Policją w tym zakresie Warszawa, 28 czerwca 2016 r.

3 3 Plan wystąpienia: 1. Zakres zakazu zmów przetargowych w prawie konkurencji 2. Kompetencje Prezesa UOKiK - rodzaje i instrumenty pozyskiwania informacji 3. Usprawnienie zwalczania zmów poprzez silniejszą współpracę

4 Zakres zakazu zmów przetargowych w prawie konkurencji

5 Wysoka szkodliwość zmów przetargowych dostrzeżona została przez ustawodawcę: zakaz zawierania porozumień na szkodę osób lub instytucji, na rzecz których przetarg jest dokonywany (art. 305 § 1 kodeksu karnego) nałożony na zamawiającego w ustawie - Prawo Zamówień Publicznych obowiązek odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 prawa zamówień publicznych) zakaz uzgadniania przez przedsiębiorców warunków ofert składanych w przetargu, w tym zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) Zakres zakazu zmów przetargowych

6 Zmowa w prawie ochrony konkurencji zmowy przetargowe godzą w mechanizm konkurencji podstawowy mechanizm niezbędny do prawidłowego funkcjonowania rynku Zakres zakazu zmów przetargowych P orozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwy polegające na uzgadnianiu przez: p rzedsiębiorców przystępujących do przetargu (zmowy poziome) o rganizatora przetargu i przedsiębiorcę przystępującego do przetargu (zmowy pionowe) warunków składanych ofert

7 Zmowa przetargowa to jeden z najcięższych przejawów zakazanych porozumień: w świetle orzecznictwa antymonopolowego [np. wyrok SN z 14.01.2009, III SK 26/08]; w świetle przepisów prawa antymonopolowego; zakaz porozumień (art. 6 u.o.k.k.) dotyczy zmów przetargowych niezależnie od wysokości udziału rynkowego uczestników zmowy (art. 7 ust. 3 u.o.k.k.). Zakres zakazu zmów przetargowych

8 Przedsiębiorca – adresat zakazu praktyk ograniczających konkurencję zakazane są praktyki ograniczające konkurencję stosowane przez przedsiębiorców; szeroka definicja przedsiębiorcy – podmioty faktycznie występujące w obrocie gospodarczym: >przedsiębiorcy w rozumieniu u.s.d.g.; >podmioty świadczące/organizujące usługi o charakterze użyteczności publicznej; >os. fizyczne wykonujące wolne zawody; >związki przedsiębiorców; przedsiębiorcy niezależni - prawo antymonopolowe nie ingeruje w stosunki wewnątrzorganizacyjne przedsiębiorstwa. Zakres zakazu zmów przetargowych

9 Jakie działania mogą stanowić „porozumienie”? szeroki zakres przedmiotowy zakazu porozumień: pojęcie porozumienia obejmuje wszelkiego rodzaju relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych; „Definicja przyjęta przez ustawodawcę odbiega od cywilistycznego rozumienia pojęcia porozumienia w tym sensie, że została zakreślona szeroko pozwalając przyjąć za porozumienia uzgodnienia, a zatem wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji” (wyr. SA w W-wie, sygn. VI Aca 809/10). Zakres zakazu zmów przetargowych

10 Forma porozumienia przykładowe formy zawarcia porozumienia:  pisemna umowa (np. producenta z dystrybutorem określająca warunki udziału w sieci dystrybucji),  umowa dżentelmeńska (gentlemen’s agreement), którą strony w praktyce traktują jako wiążącą,  korespondencyjne (e-mail), telefoniczne uzgodnienie przez prezesów konkurencyjnych spółek podwyżki cen,  przesyłanie sobie przez konkurentów informacji o planowanych warunkach ofert przetargowych, uzgodnione na jedynym spotkaniu przedstawicieli tych przedsiębiorców,  kodeks etyki zawodowej samorządu zawodowego. Zakres zakazu zmów przetargowych

11 Art. 6 u.o.k.k. a art. 305 k.k. Art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Art. 305 § 1 k.k. 1.przedsiębiorcy 1.porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji 1.wszystkie rodzaje przetargów 1.osoby fizyczne 1.porozumienie mogące wywołać szkodę, zawarte w celu osiągnięcia korzyści majątkowej 1.przetargi publiczne

12 Art. 6 u.o.k.k. a art. 305 k.k. - standard dowodu WAŻNE! Wykazanie zmowy przetargowej na gruncie prawa antymonopolowego nie wymaga: zaistnienia skutków porozumienia – już samo zawarcie zmowy przetargowej narusza prawo, gdyż zmowy takie są antykonkurencyjne ze względu na sam swój cel; wykazania subiektywnych antykonkurencyjnych intencji stron porozumienia – wystarczające jest określenie obiektywnego celu ograniczenia konkurencji; wykazania szkody zamawiającego – samo zawarcie porozumienia jest zakazane; wykazania winy konkretnych osób fizycznych, które dopuszczają do zawarcia porozumienia przez przedsiębiorcę. Zakres zakazu zmów przetargowych

13 Podstawowe przyczyny trudności dowodowych: praktycznie wszystkie osoby zaangażowane w zmowę na ogół zdają sobie sprawę z jej nielegalności i będą zainteresowane jej ukryciem – z uwagi na zagrożenie odpowiedzialnością karną (art. 305 k.k.); używane przez zmawiających się metody bywają mocno zaawansowane, wysublimowane, co znacząco utrudnia uzyskanie bezpośrednich dowodów naruszenia; uzgodnienia mają charakter tajny, konspiracyjny, przedsiębiorcy niszczą lub ukrywają wszelkie dowody, które mogłyby wskazywać na naruszenie reguł konkurencji; nieskuteczność programu łagodzenia kar (program leniency) dla uczestników zmów przetargowych; zakazy dowodowe – materiały z kontroli operacyjnej. Zakres zakazu zmów przetargowych

14 Sądy dopuszczają opieranie się na dowodach pośrednich: fakt zawarcia zmowy jest oceniany po „rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy” (wyrok SOKiK z dnia 17 kwietnia 2008r., XVII AmA 117/05); WARUNEK: całokształt ustalonych w sprawie faktów nie może dać się wyjaśnić inaczej, aniżeli zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję (wyrok SA w W-wie z dnia 13 października 2009 r., VI ACa 6/09). Zakres zakazu zmów przetargowych

15 Kompetencje Prezesa UOKiK – rodzaje i instrumenty pozyskiwania informacji

16 Prezes Urzędu jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów Zwalczanie zmów przetargowych jest jednym z priorytetów działania UOKiK: działalność orzecznicza współpraca z innymi organami i instytucjami działalność edukacyjno-informacyjna Kompetencje Prezesa UOKiK

17 Rodzaje i instrumenty pozyskiwania informacji i zwalczania zmów przez Prezesa UOKiK

18 Kompetencje Prezesa UOKiK Źródła pozyskiwania informacji o zmowach Źródła wewnętrzne: Badania i monitoring rynków; „Biały wywiad” Monitorowanie przetargów związanych z wydatkowaniem funduszy europejskich na podstawie opracowanej przez UOKiK, we współpracy z Ministerstwem Rozwoju, metodologii wykrywającej sygnały świadczące o zagrożeniu wystąpienia zmowy przetargowej; metodologia powstała w oparciu o doświadczenia GDDKiA, polskie i zagraniczne orzecznictwo antymonopolowe w zakresie zmów przetargowych oraz teorię mikroekonomii; służy monitorowaniu prawidłowości wydatkowania środków w ramach nowej perspektywy finansowej UE; zawiera zestaw wskaźników opracowanych na podstawie ogólnodostępnych informacji o przetargu lub o serii przetargów; wyodrębniono pięć najczęściej występujących scenariuszy zmów przetargowych i w ramach każdego z nich tzw. czerwone flagi – wskaźniki, których osiągnięcie może świadczyć o antykonkurencyjnej praktyce w danym przetargu.

19 Źródła pozyskiwania informacji o zmowach Kompetencje Prezesa UOKiK Źródła zewnętrzne: zawiadomienie - art. 86 u.o.k.k. wniosek leniency – art. 113 u.o.k.k. informacje uzyskane od innych organów antymonopolowych, w tym KE - art. 73 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k., art. 12 rozporządzenia 1/2003 informacje uzyskane od innych organów krajowych - art. 72 u.o.k.k. Anonimy, interpelacje poselskie, informacje od dziennikarzy

20 Postępowanie wyjaśniające wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie przepisów ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego nieformalny, wewnętrzny charakter brak stron brak zarzutów Postępowanie antymonopolowe sformalizowane strony uzasadniony zarzut Kompetencje Prezesa UOKiK nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynęło 5 lat (art. 93 u.o.k.k.)

21 Pozyskiwanie dowodów Uzyskiwanie wyjaśnień i dokumentów – art. 50 u.o.k.k.; Rozprawa administracyjna - przesłuchiwanie świadków i stron - art. 60 u.o.k.k.; Opinia biegłego – art. 54 u.o.k.k.; Kontrola i przeszukanie w ramach kontroli wstęp do budynków, lokali, środków transportu, uzyskiwanie kopii dokumentów, odbieranie wyjaśnień – art. 105b u.o.k.k.; przeszukanie pomieszczeń i rzeczy (w tym wykonywanie kopii elektronicznych nośników informacji) za zgodą SOKiK – art. 105n u.o.k.k.; Przeszukanie przez Policję prywatnych pomieszczeń i środków transportu za zgodą SOKiK – art. 91 u.o.k.k. Kompetencje Prezesa UOKiK

22 Kary za naruszenie zakazu zawierania zmów przetargowych Decyzja administracyjna – stwierdzenie naruszenia Fakultatywny charakter kar Wysokość: do 10% obrotu z roku poprzedzającego rok nałożenia kary Kompetencje Prezesa UOKiK

23 56 postępowań sformalizowanych w sprawie zmów przetargowych do tej pory wydano 40 decyzji stwierdzających zmowę pozostałe sprawy – w toku Działalność orzecznicza Prezesa UOKiK dot. zmów przetargowych w latach 2011-2015

24 Rok Liczba postępowań antymonopolowych Liczba decyzji stwierdzających zmowę Wysokość kar (zł) 201133117 822 2012449 993 843 201312 21 558 717 2014151394 166 20152281 029 120 Ogółem 5640 32 793 668 Działalność orzecznicza Prezesa UOKiK dot. zmów przetargowych w latach 2011-2015

25 25 Decyzje Prezesa UOKiK wydane w latach 2011-2015 dotyczące zmów przetargowych L.p.Numer decyzjiRynek właściwy 1 RKR 18/2015krajowy rynek hurtowych dostaw pieczywa dla podmiotów instytucjonalnych 2 RKT 19/2015 krajowy rynek usług z zakresu koszenia traw i chwastów oraz utrzymania czystości w ciągu dróg krajowych 3RKT 14/2015 krajowy rynek wykonywania robót budowlano-remontowych 4RŁO 11/2015 regionalny rynek budowy kanalizacji sanitarnych 5RŁO 06/2015usługi komunalne w zakresie utrzymania i konserwacji miejskich terenów zielonych 6DOK 02/2015krajowy rynek dostaw przedmiotów zaopatrzenia mundurowego 7RGD 01/2015krajowy rynek usług serwisowych urządzeń biurowych 8RKR 08/2015krajowy rynek usług ochrony osób i mienia, krajowy rynek usług czystościowo-porządkowych 9RPZ 32/2014dowóz dzieci do szkół 10RPZ 30/2014usługi związane z bieżącym utrzymaniem dróg 11RLU 29/2014usługi budowlano-montażowe 12RGD 21/2014usługi zimowego oczyszczania dróg 13DOK 11/2014krajowy rynek dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym 14DOK 10/2014krajowy rynek dostaw systemów i urządzeń sterowania ruchem kolejowym 15DOK 09/2014krajowy rynek dostaw przedmiotów zaopatrzenia mundurowego

26 Decyzje Prezesa UOKiK wydane w latach 2011-2015 dotyczące zmów przetargowych L.p.Numer decyzjiRynek właściwy 16DOK 08/2014 krajowy rynek dostaw sprzętu i oprogramowania służącego do identyfikacji osób na podstawie danych biometrycznych 17DOK 01/2014krajowy rynek projektowania, budowy i wyposażania obiektów sportowych 18RKR 35/2014usługi regulacji rzek, usługi zimowego utrzymania dróg 19RKR 30/2014usługi z zakresu gospodarki leśnej 20RKR 21/2014usługi zimowego utrzymania dróg 21RBG 47/2014usługi sprzątania pasów drogowych, ulic i parkingów oraz koszenia pasów drogowych 22RPZ 50/2013usługi konserwacji i utrzymania zieleni miejskiej 23RBG 47/2013obrót nieruchomościami rolnymi 24RŁO 58/2013 usługi bieżącego utrzymania dróg i mostów w asortymencie utrzymania czystości i zieleni przydrożnej na sieci dróg krajowych 25RŁO 59/2013 26RŁO 60/2013 27RŁO 61/2013 28RŁO 62/2013

27 Decyzje Prezesa UOKiK wydane w latach 2011-2015 dotyczące zmów przetargowych L.p.Numer decyzjiRynek właściwy 29RKR 51/2013hurtowa dostawa pieczywa do podmiotów instytucjonalnych 30RLU 40/2013odbiór odpadów komunalnych 31RLU 37/2013gospodarka leśna 32RKT 46/2013sprzedaż środków chemicznych stosowanych w górnictwie węgla kamiennego 33RWR 31/2013hurtowa dostawa sprzętu komputerowego i oprogramowania dla jednostek oświatowych 34RPZ 28/2012dostawa zestawów komputerowych 35RWR 31/2012 dostawa mąki, chleba i innych wyrobów mącznych w przetargach organizowanych przez jednostki penitencjarne, oświatowe i służby zdrowia 36RLU 38/2012odbiór i transport odpadów komunalnych 37RLU 31/2012 badania specjalistyczne wykonywane przez szpitale publiczne oraz niepubliczne zakłady opieki zdrowotnej w ramach kontraktów z NFZ 38RBG 27/2011lokalny rynek usług leśnych 39RKT 25/2011rynek wykonywania, dostawy i utrzymywania oznakowania drogowego 40RKR 24/2011lokalny rynek usług dowozu uczniów do placówek oświatowych

28 Usprawnienie zwalczania zmów poprzez silniejszą współpracę

29

30 Porozumienie o współpracy Prezesa UOKiK z Prokuratorem Generalnym Porozumienie o współpracy Prezesa UOKiK z szefem ABW Szkolenia prowadzone przez UOKiK dla organów ścigania, organów kontroli, prokuratury, zamawiających Zwalczanie zmów przetargowych – współpraca

31 Zakres współpracy obejmuje: wymianę informacji o podejrzeniach zmowy, wymianę wiedzy i doświadczeń w zwalczaniu zmów, koordynowanie działań w celu rozpoznawania, zapobiegania i zwalczania zagrożeń, organizowanie wspólnych konferencji, doskonalenie metodyki wykonywania zadań i czynności służbowych. Usprawnienie zwalczania zmów poprzez silniejszą współpracę

32 Przykład współpracy I Decyzja nr DOK-10/2014 – automatyka kolejowa Zakres współpracy z prokuraturą:  pełna wymiana informacji  kontakt z osobą prowadzącą postępowanie  koordynacja podejmowanych działań  wgląd do akt  przekazanie materiału dowodowego zebranego w toku śledztwa,  pozyskanie niektórych dowodów – uwzględnienie pytań UOKiK przy przesłuchaniu świadka Prokuratura: Umorzono postępowanie Stwierdzono zawarcie porozumienia Brak znamienia szkody UOKiK: Stwierdzono zmowę Nałożono kary pieniężne (Decyzja jest nieprawomocna)

33 Przykład współpracy II Decyzja nr DOK-8/2014 - czytniki danych biometrycznych Zakres współpracy z prokuraturą:  przekazanie informacji o podejrzeniu zawarcia zmowy przetargowej  wgląd do akt  przekazanie materiału dowodowego zebranego w toku śledztwa: protokoły z przesłuchania podejrzanych, opinia biegłego z odzyskania i interpretacji danych odczytanych z nośników elektronicznych zabezpieczonych podczas przeszukania u podejrzanego w śledztwie UOKiK: Stwierdzono zmowę Nałożono kary pieniężne (Decyzja jest nieprawomocna)

34 Problemy pojawiające się przy współpracy: wybiórcze informowanie o podejrzeniach zmowy przetargowej oraz prowadzonych w tym zakresie postępowaniach i czynnościach; przekazywanie do wiadomości publicznej informacji o podejrzeniu zmowy przetargowej – przed jak i po podjęciu współpracy z UOKiK; odmowa udostępnienia akt, w tym czasowa odmowa z uwagi na zbyt wczesny etap postępowania; niejednolite podejście organów ścigania do współpracy z UOKiK; brak możliwości wykorzystywania materiałów operacyjnych przez UOKiK. Usprawnienie zwalczania zmów poprzez silniejszą współpracę

35 Postulaty dotyczące usprawnienia współpracy: przekazywanie informacji o podejrzeniu zmowy na możliwie wczesnym etapie postępowania i gromadzenia dowodów; nieprzekazywanie informacji o podjętej współpracy do wiadomości publicznej bez uprzedniego kontaktu z UOKiK; koordynacja działań: wspólne rozpoznanie, planowanie działań i gromadzenie materiału dowodowego; ujednolicenie zasad współpracy, w tym wymiany informacji; wypracowanie stałej ścieżki współpracy na poziomie roboczym. Usprawnienie zwalczania zmów poprzez silniejszą współpracę

36 www.uokik.gov.pl Dziękuję za uwagę www.uokik.gov.pl MARTA SKROBISZ Radca Prezesa Departament Ochrony Konkurencji [email protected]