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2 Breve introducción. Breve introducción. Tipo penal de colusión. Tipo penal de colusión. Régimen de acción penal. Régimen de acción penal. Norma de sumisión de la jurisdicción penal a la FNE. Norma de sumisión de la jurisdicción penal a la FNE. Delación compensada. Delación compensada. Delito de obstrucción a la investigación administrativa.Delito de obstrucción a la investigación administrativa. Propuestas: Coordinación interinstitucional y normas de reserva de la investigación. Propuestas: Coordinación interinstitucional y normas de reserva de la investigación. ConclusionesConclusiones

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5 Boletín Nº 6454-07 Boletín Nº 9.028-03 Boletín Nº 10.366-03 Boletín Nº 9.950-03

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7 “Art. 286 bis. Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo quien celebre, implemente, ejecute u organice acuerdos, convenciones, contratos o convenios que involucren a dos o más competidores entre sí, persiguiendo cualquiera de los propósitos siguientes: 1°. Fijar el precio al que sean ofrecidos o demandados bienes o servicios en uno o más mercados. 2°. Limitar la producción o provisión de bienes o servicios. 3°. Dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de un mercado de bienes o servicios. 4°. Afectar el resultado de licitaciones públicas o privadas convocadas por órganos de la administración del Estado, por empresas públicas creadas por ley, por empresas en las que el Estado tenga participación o en las que el Estado haya aportado subvenciones o fondos públicos destinados a la adquisición del objeto de la licitación. Cuando las conductas señaladas en el inciso anterior recayeren sobre bienes y servicios de primera necesidad, se aplicará el máximum de la pena señalada. La pena establecida en el inciso primero llevará siempre consigo la de inhabilitación absoluta para desempeñar cargos u oficios públicos, cargos de director o gerente en empresas del Estado, cargos de director o gerente en sociedades anónimas abiertas, así como cualquier cargo directivo en asociaciones gremiales, empresariales o de consumidores, partidos políticos o colegios profesionales, por un plazo de cinco años contados desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada. Respecto del delito previsto en este artículo será aplicable lo dispuesto en la ley N°18.216, conforme a las reglas generales. Sin embargo, la ejecución de la respectiva pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere sentenciado.

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9 “Art. 286 quáter. Las investigaciones de hechos constitutivos del delito establecido en el artículo 286 bis sólo podrán ser iniciadas por querella de la Fiscalía Nacional Económica. Una vez iniciada la investigación, las víctimas podrán ejercer sus derechos como querellante, de conformidad al Código Procesal Penal. Si los hechos constitutivos del delito establecido en el artículo 286 bis pudieren ser sancionados con las medidas contempladas en el artículo 26 del decreto ley Nº211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, el Fiscal Nacional Económico podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva querella y, o presentar requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En caso de que el Fiscal Nacional Económico decida interponer querella en relación con hechos constitutivos del delito establecido en el artículo 286 bis y presentar requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, deberá hacerlo simultáneamente una vez terminada la investigación respectiva...”.

10 Artículo 83.- Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones jurisdiccionales. El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal. Oficio N° 52-2015 de 28 de abril de la Excma. Corte Suprema: “…sin perjuicio que la criminalización del delito de colusión integra una política de orden público económico, no aparece clara la razón por la que las investigaciones de los hechos para configurar este ilícitos sólo deban iniciarse por querella de la Fiscalía Nacional Económica, sustrayendo de este cometido al Ministerio Público que tiene asignada en general la exclusividad en la investigación de los delitos” Artículo 109 CPP. Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el proceso penal y tendrá entre otros, los siguientes derechos: b) Presentar querella

11 Anomalía en el Derecho Público chileno: Decisión administrativa meramente discrecional; Sin necesidad de justificación; Sin posibilidad de ser revisada por la jurisdicción. Excepción al principio consagrado en el 175 del CPP (Obligación de denuncia de funcionarios públicos).

12 Efectos: Contradicción con reglas constitucionales. Restricción de derechos de las víctimas. Alto riesgo de impunidad: a)Ejercicio de facultad discrecional. b)Imposibilidad fáctica de llevar adelante una investigación (Ejemplo: CPMC). Importancia de una intervención oportuna de las autoridades penales c)Diferencia de estándares probatorios. Incentivos de la administración – litiga en su contexto; Brecha enfatizados a partir de la incorporación de la regla per se)

13 Existe una serie de ideas que han sido analizadas por este parlamento en los proyectos del ley citados al inicio, mucho más respetuosas del ordenamiento jurídico chileno y sus principios. Separar responsabilidades individuales de las institucionales (jurisdicción criminal / jurisdicción administrativo-contenciosa). Acción penal pública para el delito de colusión. ¿Formulas intermedias?: obligación de denuncia en el caso de los delitos de colusión en bienes de primera necesidad y revisión judicial de la medida de la FNE. Sugerencia: adecuar la norma, otorgándole a ésta coherencia con el resto del sistema jurídico nacional.

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15 Incisos 4° y 5° del Artículo 286 quater: El Ministerio Público informará a la Fiscalía Nacional Económica, en el menor plazo posible, los antecedentes de que tome conocimiento con ocasión de las investigaciones de hechos constitutivos de otros delitos que pudieren relacionarse con el contemplado en el artículo 286 bis. Si no se hubieren proporcionado los antecedentes sobre este delito, la Fiscalía Nacional Económica los solicitará al fiscal del Ministerio Público que tenga a su cargo el caso, con la sola finalidad de decidir si interpondrá querella. De rechazarse la solicitud, la Fiscalía Nacional Económica podrá concurrir ante el respectivo juez de garantía, quien decidirá la cuestión mediante resolución fundada.

16 Contradice abiertamente la Constitución: Art. 83. Permite a la FNE obtener información de delitos contra el patrimonio, lavado de activos, delitos tributarios, infracciones a la ley de mercado de valores, etc., sin ningún tipo de restricción. Ni siquiera la Agencia Nacional de Inteligencia tiene una facultad similar (Ley 19.974). Contradice todo el Derecho Comparado. El principio es el inverso. Ejemplos: 1)Artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora de España.} 2)§§ 21 y 41 de la Ordnungswidrigkeitengesetz (OWig) – Ley de Contravenciones alemana. En resumen: Creación de una autoridad con facultades inéditas en nuestro ordenamiento jurídico y en el contexto comparado.

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18 Art. 286 ter. Estará exento de responsabilidad criminal por los delitos establecidos en los artículos 285 y 286 bis el que primero hubiere aportado antecedentes a la Fiscalía Nacional Económica y accedido así a los beneficios establecidos en el inciso tercero del artículo 39 bis del decreto ley N°211, de 1973, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N°1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

19 De acuerdo con la doctrina comparada constituye una buena forma de detectar cárteles y incentiva su desarticulación. Sin embargo, las razones de eficiencia deben ponderarse con las razones de justicia (mérito y responsabilidad). Se trata de una norma de clemencia. Se basa en la superioridad ética (fáctica) del Estado con respecto a un cliente. Por otra parte, en una sociedad con la estructura económica como la que posee Chile, si se opta por incluir esta herramienta debe conformarse de modo tal que no genere el efecto contrario: incentivar la formación de cárteles atendida la exclusión de responsabildad que se promete en contraste con las ingentes ganancias que otorga la capacidad de fijar precios supracompetitivos. Caso CPMC.

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21 “Quienes oculten información que les haya sido solicitada o proporcionen culpablemente información falsa en el contexto de una investigación seguida de conformidad a esta ley incurrirán en la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio. Para la aplicación de dichas penas, el Fiscal Nacional Económico remitirá los antecedentes respectivos al Ministerio Público. Esta comunicación tendrá el carácter de denuncia para los efectos del artículo 53 del Código Procesal Penal”.

22 Curiosa contradicción valorativa: se establece un delito de acción penal pública en contra de aquel que proporcione información falsa a la autoridad que investiga un ilícito de carácter administrativo. Por una parte, establece una acción penal a todo evento en contra de quienes infringen normas de un procedimiento administrativo mientras se condiciona la persecución penal de una conducta tan gravosa para la sociedad como la colusión. Nueva contradicción: permite que el Ministerio Público acceda, desde un primer momento, a los antecedentes de la investigación administrativa, para perseguir un simple delito, pero no para perseguir el crimen del art. 286 bis. Una norma como ésta implica la imposición de una pena desproporcionada a menos que varié el esquema y haga posible la persecución de un crimen como la colusión de la misma forma cómo es posible la persecución de un ilícito menor como la aportación de antecedentes falsos a la FNE.

23 Interrogantes que surgen a partir de la actual redacción y propuestas: (1)Indeterminación del alcance a nivel de personas individuales. Si bien es cierto en sede administrativa la delación que realiza un ejecutivo se entiende que beneficia a todo el conglomerado no se encuentra claro su alcance en materia penal. (2)Necesidad de ratificación y de colaboración con la autoridad penal. A nuestro juicio no debe bastar la colaboración con la administración del estado sino también con la jurisdicción penal, ya que el beneficio que se concede es potente y el delator debe estar dispuesto a colaborar con los tribunales penales cuyo procedimiento demanda superar un estándar bastante más exigente para la condena. (3)Necesidad de restricción de su alcance por razones de justicia: Parece contra intuitivo y no corresponder con criterios de justicia (conmutativa y distributiva) el hecho de otorgar la eximente a quien figura con posición dominante, como líder mercado u organizador de la colusión. Podría evaluarse mitigar el alcance del beneficio en el caso en que el delator haya sido el gestor o principal beneficiado con el acuerdo ilícito.

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25 1) Establecer normas de coordinación interinstitucional: Derecho comparado: Australia, Japón, Reino Unido, Alemania, etc. Legislación nacional: Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento; Superintendencia de Valores y Seguros. 2) Normas de reserva de la investigación. Ejemplo, Ley 20.000 y Ley 19.913: Artículo 38.- (…) la investigación de los delitos a que se refiere esta ley será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros afectados por una investigación preliminar del Ministerio Público. Respecto del imputado y de los demás intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el Ministerio Público, por un plazo máximo de ciento veinte días, renovables sucesivamente, con autorización del juez de garantía, por plazos máximos de sesenta días. A estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 186 del Código Procesal Penal, cuando se haya decretado el secreto en los términos señalados en el inciso precedente. El que de cualquier modo informe, difunda o divulgue información relativa a una investigación amparada por el secreto e, incluso, al hecho de estarse realizando ésta, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.

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27 Visión realista: el proyecto de ley, en su actual estado, no asegura las condiciones mínimas para desarrollar una efectiva persecución penal de los cárteles. Se hace imperiosa la necesidad de revisar el régimen de acción penal y mecanismos de coordinación con las autoridades que tienen a su cargo el procedimiento contencioso-administrativo de defensa de la libre competencia. El proyecto de ley contradice reglas constitucionales y legales de alta jerarquía, por lo que se sugiere su modificación. La delación compensada constituye una gran herramienta en la lucha contra los cárteles, y si bien debe garantizar seguridad jurídica, al mismo tiempo y del modo que ocurre en el derecho comparado, debe construirse sobre la premisa de la “clemencia” al delincuente (delator). Sanciones coherentes con el contexto económico nacional: economía de libre mercado y principio de subsidiaridad. La colusión no sólo constituye una falla de mercado que genera ineficiencias intra-sistémicas, sino un abuso que expropia a los consumidores y genera pérdidas patrimoniales importantes, sobre todo para los sectores más vulnerables de la población.

28 28 Unidad Especializada Lavado de Dinero, Delitos Económicos y Crimen Organizado (ULDDECO) Fiscalía Nacional - Ministerio Público [email protected]@minpublico.cl [email protected]@minpublico.cl