1 Carlos Hugo Preciado Domènech Magistrado Especialista TSJ CatalunyaIGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES DE LA UNIÓN EUROPEA Carlos Hugo Preciado Domènech Magistrado Especialista TSJ Catalunya

2 Origen y evolución. Dº Originario (1)Momento gestacional: el Informe Spaak Tratado CECA de 18 de abril de 1951 Tratado EURATOM de 18 de abril de 1951 Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 Prohibición de discriminación por razón de nacionalidad (artículo 7) El art.119 TCE garantizaba la igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo, siendo éste el primer germen de la política comunitaria en materia de igualdad por razón de sexo

3 Origen y evolución. Dº Originario (2)Acta Única Europea de 1986: cambia consulta por codecisión en prohibiciones de discriminación por nacionalidad Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992: Protocolo de Política Social art.2. la igualdad de oportunidades en el mercado laboral y la igualdad de trato en el trabajo entre hombres y mujeres; art.6 Establece que cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución Seguridad Social: Anexo del TCE que a los fines de aplicación del artículo 119, garante de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo, las prestaciones en virtud de un régimen profesional de seguridad social no se considerarán retribución en el caso y en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de los trabajadores o sus derechohabientes que, antes de esa fecha, hubieran incoado una acción ante los tribunales o presentado una reclamación equivalente según el Derecho nacional de aplicación.

4 Origen y evolución. Dº Originario (3) El Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 En el art.2 (actual art.3 TUE) fija como una misión de la Comunidad, entre otras, la igualdad entre el hombre y la mujer En su art.3.2 (actual art.8 TFUE) Mainstreaming: dispone que en todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad.». En su art.6 (actual art.19 TFUE) amplía el abanico de causas de discriminación y faculta a la Consejo para adoptar medidas de lucha contra la misma por el procedimiento de consulta. "Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.». Se mantiene el art.119 (actual art.157 TFUE) en materia de igualdad retributiva por razón de sexo.

5 Origen y evolución. Dº Originario (4)El Tratado de Niza de 26/02/2001 modifica el art.137 del TCE, relativo a política social (actual art.153 TFUE). Convención I que elaboró la Carta de los Derechos fundamentales, proclamada en Niza en 2000 y cuyo Título III (arts ) se dedica a la Igualdad y la Convención II que emprendió el fallido intento de una Constitución europea. El Tratado de Lisboa de 13/02/2007: En el TUE La igualdad aparece como valor fundamentador de la UE (art.2), que enmarca una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. En el art.3 se fija como objetivo de la UE combatir la discriminación y fomentar la justicia y la protección sociales, la igualdad entre mujeres y hombres. En el art.9 consagra el principio de igualdad de trato ante la ley En el art.21 se establece como principio informador de la acción internacional de la UE el principio de igualdad.

6 Origen y evolución. Dº Originario (5)El Tratado de Lisboa de 13/02/2007:TFUE El art.8 fija el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad. El art. 10 dispone que en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. El art. 18 que dispone que en el ámbito de aplicación de los Tratados, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en los mismos, se prohibirá toda discriminación por razón de la nacionalidad. El art El Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. En el ámbito de la Acción exterior de la Unión, la acción de la UE en la escena internacional se basa en el fomento de, entre otros el principio desigualdad. (art.21.1 TUE y art.205 TFUE) En el art.153 se establece que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: i) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo En el art.157 se dispone que cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor.

7 Origen y evolución. Dº Originario (6)La CDFUE : Titulo III (arts.20-26) Contiene: la igualdad ante la ley, la no discriminación, la diversidad cultural, religiosa y lingüística, la igualdad entre mujeres y hombres, los derechos del niño, de las personas mayores y la integración de las personas discapacitadas. Art. 6 del TUE dota a la CDFUE del mismo valor que los Tratados Se exige nexo de conexión o vínculo suficiente con el Derecho de la Unión para que se active la aplicación de la CDFUE (Caso Cruciano Siragusa; STJUE 06/03/2014; Caso Torralbo Marcos; STJUE 27/03/2014)

8 Origen y evolución. Dº Originario (7)CDFUE: Las disposiciones de una Directiva no tienen eficacia horizontal Principio de interpretación conforme: límite contra legem. La cláusula del estándar más alto del art. 53 CDFU obliga a efectuar una compleja operación comparativa de derecho interno, internacional y comunitario El principio de prohibición de discriminación por razón de sexo constituye un principio general del Derecho de la Unión, reconocido por el artículo 20 de la CDFUE art.6.3 del TUE: los derechos fundamentales, entre ellos la prohibición de discriminación, garantizados por el CEDDHH, forman parte del derecho de la UE como principios generales y así se ha reconocido la eficacia directa horizontal del derecho a no sufrir discriminaciones por razones de edad (Caso Kücükdeveci STJUE de 19 enero 2010 ).

9 Origen y evolución. Dº Derivado (1)DÉCADA : Programa de Acción Social diseñado por la Comisión en 1974 Directiva 75/117/CEE: retribución ; Directiva 76/207/CEE: acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo ; Directiva 79/7/CEE: en materia de Seguridad Social. DÉCADA : Directiva 86/378/CEE de 24 de julio regímenes de Seguridad Social DECADA : Directiva 92/85 seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada Directiva 96/34 permiso parental Directiva 98/80/CEE carga de la prueba

10 Origen y evolución. Dº Derivado(2)DÉCADA Directiva 2000/43 igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico Directiva 2000/78 marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación Directiva 2004/113 igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro Directiva 2006/54 igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación Directiva 2010/18Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental Directiva 2010/41 igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma

11 CARACTERES IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓNRégimen normativo complejo, no uniforme La tutela fragmentaria, tanto en las causas como en sus ámbitos 3) Los motivos de discriminación son taxativos 4) Los motivos de discriminación están jerarquizados 1) El género 2) La etnia 3) la orientación sexual 4) La discapacidad 5) Religión y convicciones 6) Edad 5) La tutela antidiscriminatoria es, en parte, potestativa: el art.19 TFUE no prohíbe la discriminación sino que simplemente faculta al Consejo para luchar contra ella.

12 DISCRIMINACIÓN DIRECTA (1)La apreciación de discriminación directa exige, por tanto, los siguientes requisitos: 1) Trato desfavorable presente, pasado o probable de una persona en concreto (no un grupo). 2) Existencia de una situación comparable 3) Causado por un motivo discriminatorio 4) En el ámbito de la aplicación del Derecho comunitario 5) No pueden ampararse en una justificación objetiva (Caso Kuso ; STJUE de 12 septiembre 2013 )

13 DISCRIMINACIÓN DIRECTA (2)Por razón de sexo: efecto directo: principio general deja sin aplicación cualesquiera disposiciones de la Ley nacional contrarias Incluye discriminaciones directas ocultas: Razón de embarazo (Caso Hertz; STJCE 8 noviembre 1990;Caso Habermann Beltermann: STJCE 5 mayo 1994) Ausencias por incapacidades temporales derivadas del embarazo (Caso Larsson, STJCE 29 mayo 1997, Caso Brown STJCE 30 junio 1998) Ausencias derivadas de permisos de maternidad (Casos Gillespie, Thibault y Alabaster) Contratos temporales e incapacidad temporal (Caso Mahlburg; STJCE 3 febrero 2000 )

14 DISCRIMINACIÓN DIRECTA (3)El criterio del esfuerzo muscular (art.4 de la Directiva 2006/54) Caso Rummler; STJCE 1 julio 1986 no considera discriminatorio un sistema de clasificación profesional utilice, para determinar el nivel de retribución, el criterio del esfuerzo o de la fatiga muscular o el del grado de penosidad física del trabajo, cuando, teniendo en cuenta la naturaleza de las tareas, el trabajo que debe realizarse exija efectivamente desarrollar un cierto esfuerzo físico, con la condición de que, tomando en consideración otros criterios, consiga excluir, en su conjunto, cualquier discriminación basada en el sexo. 3 matices esenciales: Los criterios que condicionen la clasificación en diferentes niveles de retribución deben garantizar la misma retribución para un mismo trabajo objetivamente prestado, ya sea realizado por un trabajador masculino o por un trabajador femenino; El hecho de fundarse en valores que corresponden a los resultados medios de los trabajadores de un único sexo, para determinar en qué medida un trabajo exige un esfuerzo u ocasiona una fatiga o es físicamente penoso, constituye una forma de discriminación basada en el sexo, prohibida por la Directiva; Para que un sistema de clasificación profesional no sea discriminatorio en su conjunto, debe tener en cuenta, en la medida en que lo permita la naturaleza de las tareas a realizar en la empresa, criterios según los cuales los trabajadores de cada sexo puedan presentar aptitudes especiales

15 DISCRIMINACIÓN DIRECTA (4)Excepciones a la prohibición de discriminación directa: Las acciones positivas: en concreto la discriminación inversa (art TFUE, art. 3 Directiva 2006/54; art. 5 Directiva 2000/78; art. 7 Directiva 2004/113/CE). Los requisitos profesionales esenciales y determinantes (art.4 Directiva 2000/78; art.4 Directiva 2000/43, art.14.2 Directiva 2006/54) Las medidas necesarias para proteger la salud de determinados colectivos

16 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (1)Origen USA: Griggs, v. Duke Power del TS de USA 401 U.S (1971) Recepción jurisprudencia TJCE Defrenne II, STCE 8 de abril de 1976; Caso Jenkins; STJCE 31 marzo 1981 Primera definición legal : Art Directiva 98/80 sobre inversión de la carga de la prueba. “cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción substancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición criterio o práctica, no resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo”.

17 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (2)Evolución posterior expansiva: causas distintas al sexo (origen racial o étnico, religión o convicción, discapacidad, edad u orientación sexual); contextos distintos al trabajo por cuenta ajena, como la prestación de servicios, la Seguridad social, el trabajo por cuenta propia (Directiva 2010/41/UE), o el acceso a bienes y servicios y su suministro (Directiva 2004/113). Se prescinde de la mención de la "proporción substancialmente mayor”. Sin embargo la doctrina judicial maneja el criterio de que perjudique a un porcentaje mucho más elevado de un grupo que de otro. ( Casos: Megner y Scheffel, Roks, Jørgensen, Kachelmann, Rinke, etc) Ámbitos más usuales: Retribución de los trabajos de igual valor Caso Dato; STJCE 1 de julio de 1986 C- 237/85, Caso Danfoss. STJCE de 17 octubre 1989, Caso Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse STJCE 11 mayo 1999, Caso Gruber STJCE 14 septiembre 1999 , Caso Nikoloudi, STJCE 10 marzo 2005, Caso Maurice Leoney otros STJUE 17 julio 2014 Trabajo a tiempo parcial: Caso Jenkins STJCE de 31 marzo 1981, Caso Bilka-Kaufhaus STJCE 13 mayo 1986, Caso Ingrid Rinner-Kühn STJCE de 13 julio 1989, Caso Maria Kowalska STJCE 27 junio 1990, Caso Inge Note STJCE 14 diciembre 1995, Caso Ursula Megner Hilgegard Scheffel, STJCE 14 diciembre 1995 , etc

18 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (3)CARACTERES: El término de comparación es siempre colectivo, nunca individual Hay que medir el impacto estadístico de una disposición, criterio o práctica en cada colectivo La discriminación indirecta es una situación actual (en las directivas 2006/54 y 2000/43) y potencial (en la 2000/78), mientras que la discriminación directa es actual o potencial en los ámbitos de las tres directivas Es una discriminación de resultado, no de trato, por lo que no se exige la prueba de la voluntad de discriminar La discriminación indirecta, al contrario que la discriminación directa, admite una justificación objetiva y razonable

19 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (4)1) Disposición, criterio o práctica formalmente neutro: Primer grupo (trato igual para supuestos iguales), destacan los supuestos de contrato a tiempo parcial Segundo grupo (trato diferente para supuestos diferentes) se encuadrarían casos de categorías feminizadas Tercer grupo: (trato diferente supuestos diferentes) supuestos en que se exige fuerza física, talla, peso u otras circunstancias que estadísticamente son características de los sexos

20 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (5)2) Impacto adverso sobre un grupo definido por una causa odiosa: la prueba estadística proporción mayor de un grupo que de otro que se vea perjudicado en la mayor parte de los casos -en el caso de sexo- se trata de mujeres, por ser el colectivo que histórica, social y culturalmente ha sufrido más la desigualdad formal y material el TJCE ha apreciado también impacto adverso en algún supuesto de hombres, el Caso Schnorbus; STJCE 7 diciembre 2000, Asunto C-79/99, en el que toma en consideración del retraso sufrido en los estudios de los candidatos que hayan estado sujetos a la obligación de prestar el servicio militar o civil

21 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (6)3) Inexistencia de justificación objetiva con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios; o bien por objetivos de política social. El criterio de la antigüedad : el Caso Cadman. STJCE 3 octubre 2006. Las razones de política social. Caso Teuling STJCE 11 junio 1987; Caso Nolte STJCE 14 diciembre 1995; Caso Megner STJCE 14 diciembre 1995 Las consideraciones de índole presupuestaria: Caso Jorgensen: STJCE 6 abril 2000 : no pueden justificar por sí solas una discriminación por razón de sexo.

22 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (7)3) Inexistencia de justificación Caso Danfoss STJCE 17 octubre 1989 El empresario puede justificar la utilización del criterio de la flexibilidad si éste se entiende en el sentido de adaptabilidad a horarios y lugares de trabajo variables, demostrando que dicha adaptabilidad reviste importancia para la ejecución de las tareas específicas que se confían al trabajador, pero no si este criterio se entiende referido a la calidad del trabajo realizado por el trabajador. El empresario puede justificar la utilización del criterio de la formación profesional demostrando que dicha formación reviste importancia para la ejecución de las tareas específicas que se confían al trabajador. El empresario no tiene que justificar de modo especial la utilización del criterio de antigüedad.

23 DISCRIMINACIÓN INDIRECTA (8)ÚLTIMOS CASOS: Caso X: STJUE 3 septiembre 2014 Es discriminatoria: una norma nacional que establece, para el cálculo de una prestación social legal abonada en razón de un accidente de trabajo, la aplicación, como factor actuarial, de la diferencia de esperanza de vida entre hombres y mujeres, cuando la aplicación de este factor conduce a que la reparación abonada en un pago único en concepto de dicha prestación sea inferior, cuando se concede a un hombre, a la que percibiría una mujer de la misma edad que se hallara en una situación similar. Caso Lourdes Cachaldora: STJUE 14 abril 2015 una normativa nacional que establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal reducción.

24 ACCIÓN POSITIVA ORIGEN Y EVOLUCIÓNEl término: “affirmative action", lo hallamos por primera vez en una orden ejecutiva de marzo de 1961, E.O , firmada por J.F. Kennedy sobre cláusulas anti- discriminatorias en contratos públicos Jurisprudencia TS USA : décadas 70-80: auge United Papermakers and Paperworkers v.s USA; 397 US 919 (1970), Regents of the University of California v. Bakke; 438 U.S. 265 (1978) United Steelworkers of America v. Weber; 443 U.S. 193 (1979) Stotts v. Memphis Fire Department, 467 U.S. 561 (1984) Declive: City of Richmond v. Croson, 488 U.S. 469 (1989), criterio estricto del estándar de revisión que exigía que una programa de acción afirmativa estuviera fundado en un interés público irresistible " compelling governent interest" y estrictamente proporcionado (narrowly tailored ) para garantizar que el programa satisface dicho interés. El test del "compelling government interest" fue endurecido aún más en el conocido caso de Adarand Constructors v.s Peña, Secretary of Transportation Mandato Clinton: resurgimiento; en 1998, el Congreso volvió a autorizar el programa de empresas de discapacitados (DBE) dirigido por el Departamento de Transporte (DOT)

25 ACCIÓN POSITIVA CONCEPTOLas medidas de acción positiva son medidas de impulso y promoción que están destinadas a eliminar las desigualdades de hecho que padecen determinados grupos definidos por el sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, de edad o de orientación sexual, y pueden consistir en medidas de favorecimiento (subvenciones, formación, bonificación de cuotas de la seguridad social, etc), que no inciden necesariamente, aunque sí en determinados casos, en el derecho fundamental a la igualdad de trato de terceros, centrándose por lo general en aumentar las oportunidades de acceso al empleo, bien o servicio de que se tra La discriminación positiva o inversa, trato distinto basado en criterios odiosos (raza, sexo, religión, opinión, nacimiento...) que tiene por finalidad compensar una situación de desigualdad material e inferioridad de un colectivo o grupo socialmente minusvalorado garantizando un resultado favorable a ese colectivo (ej. cuotas de contratación de mujeres, minorías étnicas, religiones minoritarias, discapacitados, etc), en detrimento de otro colectivo socialmente más favorecido.

26 ACCIÓN POSITIVA POSTURA DEL TJUETJUE Y LAS CUOTAS: considera correctas medidas nacionales en el ámbito del acceso al empleo que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres. El objetivo de las acciones positivas es lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, las desventajas en la carrera profesional de las personas afectadas EJS: SSTJCE 30 septiembre Serge Briheche TJCE 2004\270; 17 de octubre de [ TJCE 1995, 172] , Kalanke, C-450/93, Rec. pg. I-3051, apartado 19, y de 6 de julio de [ TJCE 2000, 166] , Abrahamsson y Anderson, C-407/98, Rec. pg. I-5539, apartado 48).

27 ACCIÓN POSITIVA EXCLUSIÓN DE MEDIDAS PROTECTORAS O PATERNALISTASLas acciones protectoras o paternalistas parten de una visión de la mujer como ser débil, inferior y, por tanto, necesitado de protección, y que lo que hacen es perpetuar los roles tradicionales de cuidado que se asignan a las mujeres. A diferencia de las medidas de acción positiva, las acciones protectoras o paternalistas no se admiten en el derecho comunitario Caso Roca Álvarez, STJUE 30 noviembre 2010 (art.37.4 ET) que regulaba el permiso de lactancia y preveía que las mujeres, madres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadoras por cuenta ajena, podían disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tuvieran la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena. El TJCE considera que no es una medida de acción positiva, por ser perpetuadora del rol de cuidado que socialmente se asigna a las mujeres.

28 ACCIÓN POSITIVA EVOLUCIÓN DOCTRINA TJUE (1)Caso Kalanke; STJCE 17 octubre 1995: una normativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres en un nombramiento o promoción va más allá de una medida de fomento de la igualdad de trato y sobrepasa los límites de la excepción establecida en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva Caso Marschall; STJCE 11 noviembre 1997:el TJCE matiza la postura mantenida en Kalanke, aceptando al prioridad de mujeres para determinados puestos de un sector de la Administración pública en que se hallen infrarrepresentadas, siempre que la norma cuente con una cláusula de apertura; diciendo que "...a diferencia de la normativa examinada en la Sentencia Kalanke, la disposición controvertida contiene una cláusula conforme a la cual las mujeres no gozan de preferencia en la promoción si concurren en la persona de un candidato masculino motivos que inclinen la balanza a su favor («Öffnungsklausel»; en lo sucesivo, «cláusula de apertura»). Caso Badeck; STJCE 28 marzo 2000: consolida criterio de la cláusula de apertura: normativa alemana de igualdad en acceso a cargos públicos, no se opone a la Directiva 76/207 cuando prevé: que en los sectores de la función pública en que las mujeres están infrarrepresentadas, en caso de igualdad de cualificación entre candidatos de distinto sexo, otorga preferencia a las candidatas femeninas siempre que sea necesario para la consecución de los objetivos del plan de promoción de la mujer, salvo que se oponga a ello un motivo de rango jurídico superior, a condición de que dicha normativa garantice que las candidaturas son objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos

29 ACCIÓN POSITIVA EVOLUCIÓN DOCTRINA TJUE (2)Caso Abrahamsson; STJCE 6 julio 2000: normativa sueca según la cual un candidato a un empleo en la función pública perteneciente al sexo infrarrepresentado, con capacitación suficiente para dicho empleo, debe ser seleccionado con preferencia a un candidato del sexo opuesto que, en caso contrario, habría sido designado. El TJUE declara contraria al derecho comunitario tal normativa, en tanto que la selección de un candidato, entre aquellos que tengan las capacitaciones suficientes, se basa en el mero hecho de que pertenezca al sexo infrarrepresentado, incluso cuando los méritos del candidato así seleccionado sean inferiores a los de un candidato del sexo opuesto. Por añadidura, no se realiza un examen objetivo de las candidaturas que tenga en cuenta las situaciones particulares de orden personal de todos los candidatos. Caso Lommers; STJCE 19 marzo 2002: límite entre la discriminación positiva y la acción protectora o paternalista. Normativa holandesa adoptada por un Ministerio para remediar la considerable infrarrepresentación de las mujeres entre su personal y que, en un contexto caracterizado por la insuficiencia manifiesta de guarderías adecuadas y asequibles, reserva a las funcionarias las plazas de guardería que subvenciona y pone a disposición de su personal en número limitado, mientras que los funcionarios únicamente puede tener acceso a ellas en casos de urgencia que corresponde apreciar al empleador. Es correcta siempre que la excepción establecida en favor de los funcionarios se interprete, en particular, en el sentido de que permite el acceso al sistema de guardería en las mismas condiciones que las funcionarias a aquellos funcionarios que asuman solos la guarda de sus hijos

30 ACCIÓN POSITIVA EVOLUCIÓN DOCTRINA TJUE (3)Caso Briheche; STJCE 30 septiembre 2004: Sr. Briheche, de 48 años de edad, viudo, no se ha vuelto a casar y tiene un hijo a cargo; presentó su candidatura a varias oposiciones convocadas por la Administración Pública francesa y su candidatura fue desestimada por el motivo de que superaba la edad máxima establecida para el acceso a la función pública. La normativa francesa reserva la exención del límite de edad para ingresar en el empleo público a las viudas que no se hayan vuelto a casar y que se vean en la necesidad de trabajar, con exclusión de los viudos que no se hayan vuelto a casar y que se encuentren en la misma situación. El TJUE considera que se trata de una medida desproporcionada. Caso Roca Álvarez; STJCE 30 septiembre 2010: Art 37.4 ET regula el permiso de lactancia y prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena. Norma contraria a Dº Comunitario por perpetuar el rol de cuidado de las mujeres, manteniendo al hombre en una función subsidiaria.

31 REQUISITO PROFESIONAL ESENCIAL Y DETERMINANTEImpide apreciar como discriminación directa el hecho de tener en cuenta una característica relacionada con el sexo, el origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, en el ámbito de las actividades o trabajos que contemplan las directivas Interpretación restrictiva y sujeta al principio de proporcionalidad En el ámbito del género: denegación del acceso de las mujeres en determinados ámbitos de lo que podemos enmarcar en el concepto de Seguridad pública. (Casos Johnston, Sirdar y Kreil, ) En el ámbito de la edad: Caso Wolf: máximo 30 años acceso cuerpo bomberos Caso Petersen: La edad máxima de 68 años no se considera como un requisito profesional esencial y determinante para la profesión de dentista concertado, sobre todo porque ese límite no se aplica a los dentistas no concertados. Caso Prigge: convenio que fija en 60 años la edad máxima a partir de la cual los pilotos ya no pueden ejercer su actividad profesional, es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 pues las normativas nacional e internacional fijan esta edad en 65 años, por lo que no lo considera un requisito profesional esencial y determinante

32 SEXO Y CRITERIOS ACTUARIALESArtículo 5 Directiva 2004/113 :obligación de los Estados de que el hecho de tener en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones a efectos de seguros y servicios financieros afines no dé lugar a diferencias en las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente Caso Test-Achats; STJCE 1 marzo 2011: se enjuicia la corrección del art.5.2 de la Directiva 2004/113, que dispone que los Estados miembros podrán decidir, antes del 21 de diciembre de 2007, autorizar diferencias proporcionadas de las primas y prestaciones de las personas consideradas individualmente en los casos en que la consideración del sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos, con la única obligación de informar periódicamente a la Comisión. El TJCE considera que el art.5.2 contiene un riesgo de que se excepcione la igualdad de trato de forma indefinida en la UE, por lo que se declara inválido con efectos 21/12/12

33 ACOSO SEXUAL Y ACOSO DISCRIMINATORIOORÍGENENES USA: Título VII de la Civil Rights Act : quid pro quo y hostile environment Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986) Mc Williams vs Fairfax Contry Board of Supervisors. No.  (1996) Swentek v. USAIR, Inc., 830 F.2d 552, 557 (4th Cir.1987). - Harris v. Forklift Systems, INC 510 U.S. 17 (1993) RECEPCIÓN UE: Recomendación 1992/131/CEE. Directiva 2002/73 que modifica a la directiva 76/207 Hoy: acoso sexista y acoso sexual: se definen y prohíben en los artículos 3 de las Directivas 2006/54, 2004/113/CE y 2010/41 Directivas 2000/43 y 2000/78, definen únicamente el acoso discriminatorio por origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

34 ACOSO DISCRIMINATORIO1) Forma de discriminación: sólo puede darse en su forma directa. Puede ser una discriminación oculta 2) Comportamiento no deseado 3) La finalidad o el efecto del comportamiento es atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo 4) Relación del comportamiento con una causa discriminación 5) Cabe el acoso por asociación: Caso Coleman; STJUE 27 julio 2008 (C-303/06) (discapacidad) Caso Chez Razpredelenie Bulgaria» AD. Conclusiones 12 de marzo de 2015 (origen étnico)

35 ACOSO SEXUAL Forma de discriminación : directa, voluntaria o involuntaria. Comportamiento verbal, no verbal o físico, no deseado Naturaleza sexual del comportamiento Propósito o efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo

36 CARGA DE LA PRUEBA (1) Origen USA: Origen UE:Texas Department of Community Affairs v. Burdine, 450 U.S. 248, , 25 EPD Par. 31,544 (1981). El demandante ha de aportar indicios suficientes de los que pueda presumirse la existencia de discriminación. Si tal presunción no encuentra explicación alguna, se puede concluir que la conducta, más probable que improbablemente, estuvo guidada por una intención ilegal. Untad States Postal Service Board of Governors v. Aikens, 460 U.S. 711, 714, 31 EPD Par. 33,477 (1983). Una demanda basada en el Título VII de la Civil Rights Act, que prohíbe la discriminación en el empleo en raza color, religión, sexo u origen nacional, no precisa para prosperar de la existencia de una prueba directa de discriminación Origen UE: Caso Bilka STJCE 13 mayo Una sociedad de grandes almacenes que excluye a sus empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa infringe el artículo 119 del Tratado CEE cuando dicha medida afecte a un numero mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que la empresa pruebe que dicha medida se basa en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Caso Danfoss; STJCE 17 octubre 1989 cuando una empresa aplica un sistema retributivo caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que el trabajador femenino haya demostrado, con respecto a un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de los trabajadores femeninos es inferior a la de los trabajadores masculinos

37 CARGA DE LA PRUEBA (2) Directiva 97/80 de 15 de diciembre (art.4) cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato Directivas 2000/43 y la 2000/78 y 2004/113/CE también incorporan la regla de inversión de la carga de la prueba. ( Artículos 8, 10 y 9 respectivamente) Directiva 2006/54 (art.19) deroga directiva 97/80

38 CARGA DE LA PRUEBA (3) Exclusiones:Procesos penales Procedimientos en los que la instrucción de los hechos relativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órgano competente Procedimientos extrajudiciales de carácter voluntario o previstos en el Derecho nacional. Directiva 79/7 y Directiva 2010/41 Naturaleza: ¿Inversión de la carga de la prueba, prueba de presunciones o principio de prueba? De lo que dispensa la regla sobre la prueba al/la demandante en un caso de discriminación es de la prueba directa, pero no de toda prueba (por lo que no hay inversión de la carga) y tiene que probar determinados hechos (por lo que no es admisible la teoría de la verdad interina), distintos de aquél que es objeto de prueba (la discriminación). Aportado el indicio se presume la discriminación y corresponde al demandado acreditar la inexistencia de discriminación.

39 CARGA DE LA PRUEBA (4) Prueba discriminación directa:Actora: ha de aportar indicios (hechos) de un trato desfavorable respecto de un supuesto comparable: ej. diferencia retributiva entre dos personas de distinto sexo de una misma categoría profesional. ej. embarazo y despido de la trabajadora al poco tiempo La parte demandada ha de probar que no existe trato desfavorable, que las situaciones no son comparables o que no existe motivo discriminatorio. Las acciones positivas (ej. cuotas para el acceso) Los requisitos profesionales esenciales y determinantes Las medidas necesarias para proteger la salud de determinados colectivos o que se trata de una empresa de tendencia, o empresas "éticas" y tal es la razón del trato diverso. Existencia de una justificación objetiva y razonable ajena a todo motivo discriminatorio: ej. los hechos constitutivos de falta muy grave que motivan el despido de la mujer embarazada. no puede probar que la discriminación existe y está objetiva y razonablemente justificada, porque tal excepción no se admite: ej. se paga menos a las mujeres porque por razones familiares acuden tienen más ausencias del trabajo. Los test de situación

40 CARGA DE LA PRUEBA (5) Prueba discriminación indirecta: 1) Disposición, criterio o práctica formalmente neutro: su prueba corresponde a la parte actora 2) Impacto adverso sobre un grupo definido por una causa odiosa: su prueba corresponde a la parte actora. Prueba estadística. 3) Inexistencia de justificación objetiva con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios; o bien por objetivos de política social: la prueba corresponde a la demandada.

41 CARGA DE LA PRUEBA (6) PRUEBA ESTADÍSTICAEl porcentaje exigible:el TJCE emplea parámetros comparativos como "porcentaje considerablemente inferior" (Caso Helga Nimz STJCE 7 febrero 1991); "porcentaje mucho menor" (Caso Kowalska; STJCE 27 junio 1990.); "que afecte a muchas más mujeres que a hombres" (Caso Nolte; STJCE 14 diciembre 1995) y Caso Steinicke: STJCE 11 septiembre 2003, El término de comparación: Es siempre colectivo, nunca individual Caso Seymour-Smith y Pérez; STJCE 9 de febrero de 1999; Caso Elsner-Lakeberg; STJCE de 27 mayo : el mejor método de comparación de estadísticas consiste en comparar, por una parte, la proporción de trabajadores afectados por esa diferencia de trato, por un lado, entre la mano de obra masculina y, por otro, la misma proporción entre la mano de obra femenina La delimitación del grupo dependerá de si lo que se analiza es el impacto de una disposición, un criterio o una práctica

42 TUTELA JUDICIAL (1) "Defensa de derechos" por la que se obliga a los Estados a que existan procedimientos judiciales o administrativos, incluidos, cuando lo consideren oportuno, procedimientos de conciliación, para hacer que se cumplan las obligaciones derivadas de las Directivas, procedimientos que han de estar a disposición de todas las personas que consideren haber sufrido pérdidas o daños por no habérseles aplicado el principio de igualdad de trato, aun cuando ya haya terminado la relación en la que se alegue haber sufrido la discriminación Legitimación de las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en las Directivas, puedan iniciar, en nombre o en apoyo del demandante y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo establecido para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Directiva Tutela frente a represalias: se extiende también a la negativa del empleador a facilitar referencias para obtener un nuevo empleo, es decir, a todo acto dirigido a obstaculizar la recolocación del trabajador tras su despido Caso Coote; STJCE 22 septiembre 1998

43 TUTELA JUDICIAL(2) Principio de equivalencia: la determinación de los órganos jurisdiccionales competentes y la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos derivados de las Directivas no puede ser menos favorable que la correspondiente a reclamaciones similares de carácter interno Principio de efectividad: la determinación de los órganos jurisdiccionales competentes y la regulación procesal de los recursos judiciales que hayan de procurar la salvaguarda de los derechos derivados de las Directivas no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario plazos para el ejercicio de las acciones Caso Pontin el TJUE consideró contrario a los principios de equivalencia y efectividad una regulación procesal específica del Code du TGravail luxemburgués (L aptdo1,pfo 4) destinada a hacer efectiva la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas, porque contenía un plazo de caducidad de la acción de 15 días. Caso Preston el TJCE afirmó que el Derecho comunitario se opone a una norma procesal que exige que un recurso dirigido a obtener la participación en un Plan de Pensiones de Empresa (del que se derivan los derechos de pensión) se presente en los seis meses siguientes a la expiración de cada contrato (o de todos los contratos) de trabajo de duración limitada, siempre que se trate de una relación laboral estable, resultante de sucesivos contratos de duración limitada, celebrados a intervalos regulares y referidos al mismo empleo al que se aplica el mismo Plan de Pensiones

44 SANCIONES las sanciones (Directivas 2000/78, 2000/43 y 2004/113), la cláusula de estilo dispone que los Estados miembros deben establecer el régimen de sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la Directiva correspondiente y deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Dichas sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias la Directiva 2006/54 impone que la indemnización o reparación sea real y efectiva, disuasoria y proporcional, sin que pueda estar topada por un límite máximo, salvo en los casos en que el "único perjuicio sufrido" sea la negativa a considerar una solicitud de trabajo. (art.18), único supuesto en que se autoriza a topar la indemnización.

45 SANCIONES Sistema de responsabilidad objetiva: Caso Draehmpaehl; STJCE 22 abril 1997 Caso Dekker; STJCE 8 noviembre 1990 Informado por el principio de integridad en la reparación del daño: Caso Levez ; STJCE 1 diciembre 1998; Caso Paquay; STJCE 11 octubre 2007. Las sanciones deben ser: efectivas, proporcionadas y disuasorias. Si se opta por una indemnización, ésta, en todo caso, para garantizar su eficacia y su efecto disuasorio, debe ser adecuada a los perjuicios sufridos y, por consiguiente, ir más allá de una indemnización puramente simbólica, como es, por ejemplo, el reembolso que cubra exclusivamente los gastos ocasionados por la candidatura. (Caso Colson y Kamann; STJCE 10 abril 1984)