1 COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 “ESTRUCTURA Y CONFLICTO” DERECHO DISCIPLINARIO

2 era prudente derogarla - Ley 200 de Julio 28 de 1995 era prudente derogarla? Corte Constitucional ya había direccionado su interpretación y aplicación Procuraduría General de la Nación ya había trazado unas pautas para su desarrollo Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura ya había interpretado su naturaleza Las Oficinas o Unidades de Control Disciplinario Interno ya habían superado una serie de interrogantes COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

3 - Aclaraciones Previas * Mi formación académica *La naturaleza del Derecho Disciplinario y la del Derecho Penal *El ajuste del Derecho Disciplinario al Estado Social de Derecho El artículo 6º de la Carta Política: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

4 - Algunos “Principios Rectores de la Ley Disciplinaria” que no guardan relación con su texto sustantivo y formal Principio de Legalidad (Tipicidad) Ilicitud Sustancial Debido Proceso Constitucional Efecto General Inmediato de las Normas Procesales Principio de Favorabilidad Principio de Culpabilidad COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

5 -Legalidad (Art. 4º) Artículo 4º. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Constitución Política: Arts. 6º, 29, 123 y 124; Decreto 1797/00: Arts. 3º, 4º, 15 y 54; Decreto 1798/00: Arts. 4º, 5º y 21; Código Penal/80: Arts. 1º y 3º. Código Penal/00: Arts. 6º y 10; Código de Procedimiento Penal/91: Arts 1º y 6º; Código de Procedimiento Penal/00: Art. 6º; Ley 190/95: Art. 81 (1); CDU: Arts. 6º, 23, 24, 26, 43, 47 (2), 48, 50, 52, 55, 58 (1), 60 y 61. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

6 Legalidad (Art. 4º) -Origen. Art. 29 (2) C.P. (Concreta juzgamiento “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”). - Respaldo. Esta garantía de que nadie puede ser castigado si previamente no se ha tipificado el hecho o la conducta y su sanción correspondiente respecto de la infracción disciplinaria endilgada, encontraba respaldo en el artículo 6º del Decreto 2400 de septiembre 18 de 1968 en concordancia con el artículo 132 del Decreto 1950 de septiembre 24 de 1973; en los artículos 15 y 16 de la Ley 13 de marzo 9 de 1984 y 9º, 44, 45, 48 y 50 del Decreto Reglamentario 482 de febrero 19 de 1985, así como en los artículos 140 y 141 del Decreto 1950 de septiembre 24 de 1973. Con ocasión de la promulgación de la Ley 200 de julio 28 de 1995 (Código Disciplinario Único), la advertíamos en los artículos 4º, 5º, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 38, 40 y 41, y hoy por hoy con la expedición de la Ley 734 de febrero 5 de 2002 (Nuevo Código Disciplinario Único), la tenemos contemplada, entre otros, en los artículos 4º, 6º, 23, 26, 34, 35, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 58, 60, 61, 63, 182, 196, 217, 218, 219. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

7 Legalidad (Art. 4º) Limitación – Arts. 4º y 23 “(…) sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.”. … “Constituye falta disciplinaria … la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de respoonsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

8 Legalidad (Art. 4º) El principio de legalidad es entonces un límite al actuar del Estado, ya que elimina su potestad disciplinaria frente a conductas que no estén expresamente previstas como faltas por la ley vigente al momento de su comisión y prohíbe imponer sanciones no establecidas en ella. Son reglas que brindan seguridad jurídica a los destinatarios de la ley disciplinaria, pues aísla los juicios de valor del competente disciplinante y los acerca a la imposibilidad de cometer errores. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

9 Legalidad (Art. 4º) Este principio superior, se encuentra claramente determinado en los artículos 123 y 124 de la Constitución Política, pues de esas disposiciones se establece que el legislador es quien debe regular la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, al igual que indican la manera como se aplica el régimen disciplinario a los particulares que desempeñan funciones públicas de manera transitoria. Por lo anterior es dable manifestar, que no es posible investigar y sancionar disciplinariamente una conducta, si no existe una ley preexistente que la tipifique e imponga. Es decir, no puede establecerse ninguna clase de responsabilidad disciplinaria, si la conducta objeto de investigación no ha sido previamente tipificada como falta por la Carta Política, los tratados públicos ratificados por el gobierno colombiano, la ley, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, el reglamento, el manual de funciones, la orden administrativa, la directiva, o el acto administrativo respectivo. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

10 Legalidad (Art. 4º) De lo antes expresado, podemos concluir que nadie está autorizado para crear faltas administrativas en forma posterior a la realización del comportamiento por parte del destinatario de la ley disciplinaria, así lo autorice la ley, pues nuestra Carta Fundamental lo prohíbe tajantemente, sin que se pueda admitir una sola excepción, pues ello afectaría nuestro Estado Social de Derecho y la conformación democrática de nuestra actual legislación sancionatoria. Por ello, la transformación de una conducta tipificada como gravísima en falta grave o viceversa, sin estar expresamente prevista en la ley, lesiona irremediablemente el principio de legalidad, muy a pesar de la constitucionalidad decidida en la Sentencia C-124 de febrero 18 de 2003, que decretó la exequibilidad de los artículos 43 numeral 9, 44 numerales 1 y 2, 48 numeral 1, 50 inciso 3, 51 incisos 1 y 3 (i), 55 parágrafo 1º y 61 parágrafo, con ponencia de Jaime Araujo Rentería, demanda D-4075, que presentara el día 20 de mayo de 2002 quien les habla. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

11 Legalidad (Art. 4º) La sentencia de exequibilidad anunciada viola, por consiguiente. el principio de legalidad, contradiciendo de manera muy clara los artículos 29 de la Constitución Política y 4º y 23 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, respectivamente, los cuales en su orden señalan: Artículo 29. “… Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa …”. Artículo 4º. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Artículo 23. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que…”. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

12 - Tipicidad y Legalidad (Su violación). En el RRD FFMM A favor se describen las conductas calificadas como gravísimas, graves y leves) - Justificación: Númerus Apertus/// - Tipicidad y Antijuridicidad (Ilicitud Sustancial) (La justificación de la conducta desaparece la tipicidad – Art. 28 L. 734/02). Tipicidad y Culpabilidad (Creación de conductas culposas – Arts. 43 (9) 44 – 2 L. 734/02) -Preservación del Orden Interno (Art. 51 L. 734/00) COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

13 - Ilicitud Sustancial (Art. 5º L. 734/02) “ La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. (Ingrediente normativo que permite recurrir a otra ley para su interpretación). Constitución Política: Arts. 6º, 90, 91, 92, 122, 123, 124; Código Penal/80: Arts. 4º, 19 y 25. Código Penal/00: Arts. 11, 25, 32, 51 y 153; CDU: Arts. 21, 27, 28 y 43. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

14 - Ilicitud Sustancial (Art. 5º L. 734/02) Constituye una innovación para el Derecho Disciplinario que no traía esta figura ni con el nombre de "Lesividad", de "Antijuridicidad" ni de "Ilicitud Sustancial", lo cual, salvo mejor criterio, significa exactamente lo mismo. -Bienes jurídicos tutelados (si existe en el Derecho Disciplinario – objeto jurídico). - El artículo artículo 43, numerales 3º y 5º de la Ley 734 de febrero 5 de 2000 exige el “grado de perturbación del servicio" y "el perjuicio causado", lo cual corrobora desde la óptica de la punibilidad la exigencia de la contemplación de la afectación al Bien Jurídico de la Administración Pública en Derecho Disciplinario. (Se aplica la antijuridicidad material y no la formal) COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

15 -Debido Proceso (Art. 6º), Favorabilidad (14) y Efecto General Inmediato de las Normas Procesales (7º). - Pretermisión de Competencias y Ritualidades Procesales (causales 1 y 3 Art. 143 – 1 y 3 Art. 160 L. 836/03) COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

16 En nuestro sentir, el principio de favorabilidad constitucional y disciplinario derogó al artículo 40 de la Ley 153 de agosto 15 de 1887, ley esta última que señalaba: ‘Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir’, toda vez que la Constitución y la Ley dispuso que: "En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable...", redacción que no distingue entre norma sustantiva o adjetiva. Por consiguiente el artículo 7º ("efecto general inmediato de las normas procesales" ), no puede tener vigencia en la Ley Disciplinaria, habida cuenta que el mismo contradice la Constitución Política y el mismo artículo 14 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, razones que nos permiten rechazar igualmente la aplicación del artículo 223 de la Nueva Ley Disciplinaria (198 L. 836/03) cuando señala que: "Los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentren con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, de conformidad con el procedimiento anterior", pues "los procesos" no están supeditados a un "auto de cargos" sino al principio de favorabilidad ya estudiado a la luz de la Constitución Política de 1991 y de la Ley Disciplinaria de 2002, amén del principio de legalidad que en nuestro sentir, como ya lo anotábamos, no diferencia la preexistencia de la ley a la ley adjetiva o sustantiva. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

17 Culpabilidad (Art. 13) En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Lo subrayado fue demandado por Carlos Mario Isaza Serrano el día 15 de febrero de 2002 y la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de noviembre 6 de 2002, siendo Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis, expediente D-3937, ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-155 de marzo 5 de 2002. Constitución Política: Arts. 6º, 90 y 124; Código Penal/80: Arts. 5º y 12; Código Penal/00: Art. 12; Ley 190/95: Art. 81 (2); Decreto 1797/00: Art. 7º; Decreto 1798/00: Art. 12; CDU: Arts. 28, 43 (1), 44, 48 (4), 55, 61 (parágrafo), 163 (7) y 170 (6). COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

18 Culpabilidad (Art. 13) - Origen - Art. 29 (4) C.P. (al enunciar que: “… Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable …”). - Alcance – Para establecer la Culpabilidad es necesario la comprobación que el destinatario ejecutó una conducta típica y antijurídica (Ilicitud Sustancial), “sin justificación alguna” (Art. 5º Ley 734/02 que se remite a la Ley 836/03 por mandato Art. 13 de la misma ley). - Finalidad – Establecer el Dolo o la Culpa en que haya actuado el destinatario (No hacerlo es deducir responsabilidad objetiva –solo exteriorización de actos-). COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

19 Culpabilidad (Art. 13) Estructura: Dogmática – Culpabilista con la innovación de culpa gravísima y culpa grave. * Tipicidad + Antijuridicidad + Culpabilidad (Dolo – Culpa – Condición Personal). Dolo = Conocimiento y Voluntad Culpa = Negligencia, Imprudencia, Impericia, Violación de Reglamentos. Culpa Gravísima = Concepto desarrollado por fuera de la Constitución Política y del Derecho Civil (Art. 44 parágrafo Ley 734/02): “Ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” (remisión Art. 61 (4) Ley 836/03). Culpa Grave = Corte civilista pero diferente su concepción = Dolo (Art. 63 C.C.): “Inobservancia cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a su actuación” (Art. 44 parágrafo Ley 734/02). Se remite RRD FFMM Art. 61 (4) Ley 836/03). Dolo y Culpa = Destinatario por faltas diferentes a su función. Culpa Gravísima y Culpa Grave = Destinatario por faltas inherentes a su función. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

20 Culpabilidad (Art. 13) En nuestro parecer creemos que estaremos en presencia de una conducta culposa cuando ella esté expresamente determinada en la Ley, como lo indica Art. 21 L. 599/00, que se aplican RRD FFMM por remisión del Art. 13 L. 836/03 al Art. 21 L. 734/02 y por aplicación del Art. 375 C.P./80 vigente, según interpretación Art. 474 L. 599/00, por no ser norma consagratoria de “de prohibición y mandatos penales”; por la posición de la Corte Constitucional al considerar al Derecho Disciplinario como parte del Derecho Penal y por lo expresado por el Consejo Superior de la Judicatura en Sentencia de agosto 24/95, al señalar que las faltas disciplinarias son conductas “dolosas”. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

21 -Derecho a la Defensa (Art. 17) “ Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente”. Constitución Política: Art. 29 (4); C. de P. P./91: Art. 1º; C. de P. P./00: Art. 8º; Decreto 1798/00: Art. 17; CDU: Arts. 89, 91 (1 y 4), 92 (2), 93, 102, 104, 107, 108, 113, 126, 155 (1), 158, 165 (1), 166, 167, 186 y 197. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

22 - Derecho de Defensa (Art. 17) Origen - Art. 29 (4) C.P. (al señalar: “… Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento…”). Sobre este tema, es necesario advertir que en la Ley 200 de julio 28 de 1995, no existía “El Derecho de Defensa” como principio rector de la ley disciplinaria, pues simplemente se encontraba en el Libro III, Título IV (Sujetos Procesales) el artículo 73 que disponía: "Derechos del disciplinado.... e. Designar apoderado, si lo considera necesario...". Así mismo existía en el Libro III, Título X (Descargos) otra disposición que expresaba: "Artículo 154. Juzgamiento del ausente. Si el disciplinado no presentare escrito de descargos se dejará constancia en este sentido y de inmediato se le designará un apoderado para que lo represente en el trámite procesal". Aplaudimos que el legislador hubiese introducido el derecho de defensa como norma rectora de la ley disciplinaria, pues esa decisión la consideramos de grado sumo y fundamental para robustecer el debido proceso y la dignidad humana constitucional en favor del implicado, investigado o disciplinado. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

23 - Derecho de Defensa (Art. 17) Respaldo – Arts. 92 (Ds. Investigado **91 ), 94 (Ppios Act. Procesal): 101 (Notif. Pers. ** ), 103 (Not. Decis. Interl.), 107 (Not. Edic. ** ), 143 – 2 ( nulidad=Violac. Der. Def.), 155 ( Not. Inic. Inv.), 165 ( Def. Ofic. Pliego Cargos), 17 ( Def. Ofic Ausencia). Alcance – Defensa material (por sí mismo) y técnica (designación de un abogado por petición o en caso de ausencia (representado por apoderado judicial o a través de defensor de oficio: “podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente” (L.583/00). Con las mismas facultades investigado. En caso de criterios contradictorios con el investigado prevalecen los del defensor de oficio. (Arts. 17 y 93 L.734/02), se aplican al RDRD FFMM por remisión Art. 13 L. 836/03). COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

24 - Derecho de Defensa (Art. 17) Derecho de Defensa y designación de un abogado. Cuando el implicado, investigado o disciplinado no quisiera hacer uso del derecho a su defensa material, el artículo 17, que estamos comentando, le permite elegir un abogado de confianza para que él, de acuerdo con sus con sus conocimientos especializados proceda a plantearle y desarrollarle su defensa. Es lo que en términos jurídicos se denomina Defensa Técnica, debido, precisamente, a la tecnificación de los conocimientos que están en manos solamente de un abogado titulado y porqué no decirlo, especializado en el área del derecho sancionatorio como es el derecho disciplinario. COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

25 Derecho de Defensa (Art. 17) Derecho de Defensa y los estudiantes de los consultorios jurídicos de las universidades. Como profesores universitarios apreciamos mucho que la ley permita la práctica a los estudiantes de las facultades de derecho que pertenecen a los Consultorios Jurídicos, pero debemos confesar con absoluta franqueza que ellos no son los más llamados a dirigir la defensa técnica de los implicados, investigados o disciplinados, toda vez que las universidades aún no los ha preparado en esa subespecialidad del derecho administrativo que lo constituye el Derecho Disciplinario; subespecialidad muy exigente, que además comporta una serie de conocimientos en las áreas Constitucional, Penal, Administrativa, Disciplinaria y Probatoria. Por lo anterior creemos que la defensa técnica ejercida por los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, muy a pesar de la declaratoria de constitucionalidad, no es una garantía al mandato constitucional del artículo 29, y por ende con la intervención de los mismos, se le disminuiría la defensa a quienes estén soportando la investigación o la acusación disciplinaria.*****///////////****** COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO

26 Bibliografía Jaime Mejía Ossman. “Código Disciplinario Único” – Parte General. Primera Edición. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C., 1999. Jaime Mejía Ossman. “Práctica Forense Disciplinaria”. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C., 2000. Jaime Mejía Ossman. “Reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares de Colombia”. Primera Edición. Editorial Panamericana. Bogotá D.C., 2003. Jaime Mejía Ossman. “Código Disciplinario Único”. Primera Edición. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C., 2003. Jaime Mejía Ossman y Silvio San Martín Quiñones Ramos. “Procedimiento Disciplinario”. Primera Edición. Editorial Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C., 2004.

27 MIL GRACIAS [email protected] Silvio San Martín Quiñones Ramos Conferencista Conferencista COMENTARIOS SOBRE LA LEY DISCIPLINARIA Ley 734 de Febrero 5 de 2002 ESTRUCTURA Y CONFLICTO