1 Componente I Seminario de cierre Programa ICT4GP “Fortalecimiento de los Sistemas de Compras Públicas en América Latina y el Caribe a través del uso de TICs y de la promoción del acceso de las MIPyMEs” 1

2 Sub-regulación de las compras públicas en América Latina y el Caribe Natalia A. Volosin Abogada y consultora especializada en derecho y desarrollo, y en control de la corrupción. Master en Derecho por Yale Law School (LL.M. ‘09) y candidata al Doctorado en Derecho por la misma institución (J.S.D. Candidate ’18), se desempeña como investigadora senior del Centro de iDeAS (UNSAM). 2

3 Objetivo general: analizar la orientación que han tomado los países de la región en la regulación normativa (legal y reglamentaria). Límites del análisis normativo: 1) El marco normativo es sólo una de las variables que influyen en la capacidad del sistema para operar de manera eficiente, transparente, participada y orientada hacia el cumplimiento de objetivos de desarrollo humano. 2) Un estudio de indicadores normativos no expresa el grado de cumplimiento real de las disposiciones que se analizan. Consultar los Compliance/Performance Indicators (CPIs) de los Country Procurement Assessment Reports (CPAR) disponibles. Tema para la construcción de una agenda regional de investigación. 3

4 Objetivo específico: modelos regulatorios vs. aspectos básicos El análisis normativo puede procurar objetivos diversos. Una alternativa es establecer modelos regulatorios imperantes sobre la base de clasificaciones ideales. Ejemplo 1: modelo económico, modelo político y modelo internacional de Peter Trepte. Ejemplo 2: enfoque procedimental, enfoque basado en estándares y enfoque basado en resultados de Joao Veiga Malta. El análisis de los modelos regulatorios imperantes debería realizarse en una etapa más avanzada de investigación en la región. El estudio preliminar de indicadores realizado por el Programa ICT4GP muestra un significativo grado de atraso en la regulación de aspectos básicos de las adquisiciones. Debería priorizarse un análisis más elemental, que permita mostrar la medida en que los países de la región regulan o no estos aspectos básicos. 4

5 Sistema de indicadores Se utiliza un sistema de indicadores desarrollado para el Programa ICT4GP, que abarca a los 32 países miembros de la RICG. No es un modelo “recomendable” de regulación, pero en general se trata de indicadores lo suficientemente básicos como para establecer un parámetro mínimo de regulación necesaria. Límites: (1) no incluye etapas de planificación ni de ejecución; (2) no incluye indicadores de transparencia y control de corrupción; (3) por cada indicador podría realizarse un análisis comparativo en profundidad (tema para la construcción de una agenda de investigación regional). 5

6 Análisis normativo (1) Sub-regulación de elementos básicos (A) Acotado ámbito de aplicación Alta exclusión de organismos 6

7 Alta exclusión de contratos 7

8 (B) Baja competitividad de los procesos de selección Regla general de uso de procesos competitivos Sólo el 50% de los países establece el uso de procesos competitivos como regla general para todas las contrataciones. De los 16 países restantes, sólo 3 (9,3%) establecen el uso de procesos competitivos como regla general al menos para algunos tipos de adquisiciones, mientras que 13 países (40,6%) directamente no prevén el uso de procesos competitivos como regla ni siquiera para algunas adquisiciones. 8

9 Amplios criterios de uso de procesos no competitivos Criterios amplios en la licitación privada 9

10 Criterios amplios en la cotización 10

11 Criterios amplios en la contratación directa 11

12 (C) Reducida publicidad 12

13 (D) Discrecionalidad de los criterios de evaluación 13

14 (E) Sub-regulación de mecanismos de impugnación El 34,3% de los países no establece mecanismos de impugnación de los actos principales del proceso, lo que representa el 75% del total de países del common law, contra el 10% del civil law. 14

15 (2) Sub-regulación de herramientas modernas (sistema electrónico informativo; procesos de selección novedosos y compras sustentables). La regulación de estas herramientas no es incompatible con la urgente necesidad de que los países de la región revean la regulación de los elementos básicos del sistema, PERO… La experiencia de las reformas en la región muestra que, por lo general, lo “moderno”, aunque necesario, supera a lo urgente y esencial. Los políticos y funcionarios tienen pocos incentivos para reformular lo esencial, pues ello implica básicamente auto-limitarse. En cambio, las herramientas modernas suelen ser menos restrictivas del espacio de decisión discrecional y tienen un atractivo público evidente. Además, pueden regularse de modo que los principios de transparencia que idealmente podrían promover resulten inertes en la práctica, transformándose en reformas meramente cosméticas. Tanto los países como los organismos con influencia en la materia deberían analizar este tipo de reformas de manera cuidadosa, procurando que su regulación y práctica esté realmente orientada al logro de los objetivos generales del sistema (transparencia, eficiencia, etc.), y evitando que el énfasis en la regulación de estas herramientas permita soslayar la urgente necesidad de revisar la regulación de los aspectos esenciales del sistema. 15

16 (A) Sistema electrónico informativo Constituye un instrumento idóneo para producir el tipo de información agregada necesaria para mostrar las debilidades del sistema y, así, promover las reformas necesarias. De los 32 países, sólo 18 (56,2%) establecen sistemas electrónicos informativos. 16

17 (B) Procesos de selección novedosos De los 32 países, sólo 17 (53,1%) regulan algún procedimiento novedoso de adquisiciones. De esos países, 7 regulan sólo los convenios marco; 2 regulan sólo la subasta inversa; y 8 regulan ambos procesos. 17

18 (C) Compras sustentables Las regulaciones son bastante variadas. Algunas incluyen factores medioambientales entre los criterios de evaluación de ofertas o delegan la facultad de incluirlos al elaborar los pliegos; otras prohíben o regulan la adquisición de determinados elementos o sustancias; otras establecen el uso obligatorio de estudios de impacto ambiental; otras establecen un principio de sustentabilidad ambiental para las políticas de compras, para los contratos o como objetivo general de la ley; y otras exigen a los oferentes acreditar el cumplimiento de las obligaciones laborales y/o de la seguridad social. De los 32 países, sólo 14 (43,7%) establecen algún tipo de regulación de compras sustentables. 18

19 (3) Debilidades de las estructuras institucionales (A) Único órgano rector Si el sistema carece de un organismo central con suficientes recursos, autonomía, jerarquía, facultades (como mínimo, de planeamiento, regulación, dirección, información, capacitación, control y sanción) y apoyo político del más alto nivel posible, las compras públicas no podrán constituirse en un área estratégica para el desarrollo humano y para el fortalecimiento de los controles democráticos. El 43,7% de los países no cuenta con un único órgano rector, sino que divide funciones entre diversos organismos. Representan el 91,6% del total de países del common law contra el 15% del civil law. 19

20 (B) Registro de contratistas Para asegurar la más amplia competencia en los procesos de selección, es necesario que tanto los potenciales oferentes como la ciudadanía en general puedan saber quiénes contratan con el Estado, así como con qué frecuencia y en qué condiciones. Además, todos los compradores deben poder acceder a un sistema central que les informe qué oferentes han sido inhabilitados o suspendidos. El 37,5% de los países no establece ningún tipo de registro de contratistas o sólo dispone de registros específicos o limitados a determinados tipos de contrataciones. Representan el 83% del total de países del common law contra el 10% en los países del civil law. 20

21 Olas de reforma Los países de la región tienen normas vigentes dictadas o modificadas en los últimos años y, además, se observa una tendencia general a producir reformas parciales con relativa frecuencia: El 84,3% reformó por completo su norma legal durante la década de los 90’, o bien durante la década pasada. El 87,5% reformó parcialmente su norma vigente luego del año 2000 (o mantuvo una reforma realizada en el mismo período). Sobre estos países, el 64,2% produjo la reforma en los últimos 5 años. El 37% ha propuesto nuevas reformas y, sobre estos países, el 70% está proponiendo reformas a leyes originales que en promedio fueron dictadas sólo 4 años antes. 21

22 Conclusiones La paradoja de la sub-regulación Los problemas de sub-regulación señalados generan una paradoja, pues el principal problema que los especialistas y organismos internacionales sueñen señalar sobre los sistemas de compras de América Latina y el Caribe es la sobre-regulación (procedimentalismo, formalismo, rigidez, etc.). La tendencia sobre-reguladora a la que suele apuntarse cohabita con una evidente sub-regulación de aspectos esenciales, que la orientación ascendente en la introducción de reformas no logra revertir. 22

23 ¿Cómo se explica la paradoja? La paradoja parece indicar que lo relevante no es si se regula mucho o poco, sino qué y cómo se regula. PERO para definir qué y cómo regular, debe primero responderse a otra pregunta: ¿para qué regular? Pareciera ser que los países de América Latina y el Caribe tienen una idea equivocada de lo que debe ser un sistema de adquisiciones (sus funciones, los objetivos a los que debe aspirar, etc.). Cualquier trabajo sobre la región debería apuntar a modificar la concepción general imperante en relación al sistema de compras. 23

24 ¿Hacia dónde ir? Para trabajar sobre el “para qué”, debería atenderse a al menos dos puntos clave: (1)La necesidad de entender a las adquisiciones como un sistema específico, que se vincula a otros sistemas del sector público que ya han alcanzado una jerarquía y atención especiales (sistema de administración financiera, civil service, etc.), pero que tiene objetivos diferenciados y que exige un abordaje especial. (2)La necesidad de empezar a pensar para qué sirve un sistema de adquisiciones, cuáles son sus funciones, qué debe lograr, etc., vinculándolo fuertemente a los objetivos de desarrollo del país y a las necesidades generales de eficiencia, transparencia, accountability, participación ciudadana, etc. 24

25 Una concepción El sistema de adquisiciones es un proceso que debe permitir generar el mayor valor posible para los ciudadanos, es decir: (a)proveer el mayor valor posible en bienes, servicios y obras; (b)para la mayor cantidad de ciudadanos posibles, pero atendiendo a consideraciones distributivas; (c)al menor costo posible; (d)de manera transparente, sin influencias de la corrupción y con un control permanente de las agencias públicas relevantes y de la sociedad civil; (e)involucrando a los propios interesados en el proceso; (f)procurando contribuir a los objetivos de desarrollo humano del Estado; y (g)todo ello con el objetivo de extender las libertades reales de las que gozan las personas. 25

26 ¡GRACIAS! Natalia A. Volosin [email protected] Sept. 2013 26