1 Con especial atención a la responsabilidad de los médicos, abogados y escribanos.

2 Índice. 1) Introducción. Sobre la responsabilidad profesional. La culpa profesional. 2) El nuevo Código Civil y Comercial y sus nuevas reglas: obligaciones de medios y resultado y doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas. 3) Responsabilidad civil profesional de los médicos. 4) Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos). 5) Conclusiones.

3 1) Sobre la responsabilidad profesional. La culpa profesional. Lo concerniente a si existe una responsabilidad civil profesional “distinta” o con criterios diferentes de los relativos pertenecientes a la teoría general del deber de responder, debo contestar en forma negativa. En efecto, unánime resulta hoy admitir que “la responsabilidad civil de los profesionales no constituye más que un capítulo dentro del amplio espectro de la responsabilidad civil en general”. Este tipo particular de responsabilidad se puede gestar cuando los practicantes de una profesión faltan “a los deberes específicos que ella les impone”. Planiol y Ripert decían de la responsabilidad profesional que “Todo individuo que ejerce una profesión está obligado a poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de ella, debiendo poner en su conducta la previsión y la diligencia necesarias”.

4 La culpa profesional. Si la culpa profesional es diversa a la culpa común, parece estar casi resuelto. En efecto, no es válido predicar que la llamada culpa profesional sea una especie particular de culpa, harto distante de la común aplicable al “profano”. Entonces: la culpa profesional no se distancia en absoluto de la general. Pero esta cuestión, así presentada, no fue siempre tan clara, ni es doctrina unánime en todos lados. En puridad esta dicotomía ha pasado por diversas etapas... La única “diferencia” radicaría en que la culpa profesional - o culpa del profesional- es siempre impericia. Es decir, la función que cumple la diligencia respecto del modelo padre de familia es “reemplazada” por la pericia relacionada con el modelo profesional.

5 La culpa profesional (2). Otra peculiaridad han señalado Viney y Jourdain al señalar que el hecho que el deudor sea un profesional incita a la severidad en el trato, mientras que la dificultad y el alea de la actividad ejercida abogan con frecuencia en sentido inverso. No obstante ello, la culpa profesional es una simple manifestación de la culpa común. Y claro que hoy tampoco se exige, al menos en nuestro Derecho, que el profesional incurra en una culpa grave para hacerlo responsable. En efecto, no hay principios justificativos que permitan hablar de una culpa profesional distinta de la culpa común. El profesional ha de responder civilmente cuando incurra en un defecto en el cumplimiento de la prestación exigible, teniendo siempre presente las condiciones de personas, tiempo y lugar, además de la naturaleza misma de la obligación, claro está. Y responde por culpa leve, amén de la grave y del dolo, al igual que cualquier indocto (conf. arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez; arts. 1724 y 1725 del nuevo Código Civil y Comercial).

6 La culpa profesional (3). En el Derecho francés, los hermanos MAZEAUD, entre tantos otros, concluyen que “la responsabilidad de los médicos, cirujanos, etcétera, obedece a las reglas generales. Desde el momento que el juez puede dar por probada con certeza una culpa cometida por el médico, sea cual sea la naturaleza de esa culpa: profesional o no; sea cual sea su gravedad: leve o lata, debe obligarle al autor de esa culpa a reparar las consecuencias de la misma”; y respecto de los abogados, dicen con claridad que “están sometidos al derecho común de la responsabilidad… sin que haya que distinguir según que la culpa cometida sea profesional o no”; en fin, en cuanto a los notarios, también concluyen que “en la jurisprudencia actual, el notario responde de toda culpa que cometa, conforme a las reglas del derecho común”.

7 2) El nuevo Código Civil y Comercial y sus nuevas reglas. Por supuesto que el nuevo Código unificado para la Argentina consagró unas cuantas reglas que deben ser analizadas a la luz de lo recién manifestado. En este sentido me parece que lo más relevante a tener en consideración en nuestro campo es el acogimiento de la discutida teoría que divide a las obligaciones en de medios y resultado. Además tiene relevancia la posibilidad de aplicar la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas.

8 Las obligaciones de medios y resultado. Su tibia recepción. Esta teoría, para comenzar, es harto discutida incluso en los países en los cuales tuvo su mayor desarrollo (vg. Francia, Italia y Alemania). Ahora sólo haré mención a su recepción en el nuevo Código en diversas normas, tales como los arts. 774, 1723 y 1768. La primera disposición hace alusión a las obligaciones de hacer, en especial cuando se trate de la prestación de un servicio. Pues dice el mentado art. 774 que la prestación de un servicio puede consistir en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; o, finalmente, en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido (siguiendo al Proyecto de 1998, art. 726).

9 Las obligaciones de medios y resultado (2). También esa misma norma señala que las cláusulas que comprometen los “buenos oficios”, o a aplicar los mejores esfuerzos quedan comprendidas en el inc. a (Obligaciones de medios “normales”); mientas que la cláusula llave en mano o producto en mano, figura como ejemplo de las obligaciones del inc. c (obligaciones de resultados “normales”); No brinda ejemplos del inc. b, que pueden entenderse como obligaciones de resultados “atenuadas” o de medios “reforzadas” -según cierta doctrina-.

10 Las obligaciones de medios y resultado (3). Además hay que tener en consideración que el nuevo Código establece en el art. 1723 que cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, “su responsabilidad es objetiva”. A su turno, la norma más importante para aplicar a los casos de responsabilidad derivada de malas prácticas es el art. 1768 que se refiere concretamente a los profesionales liberales, determinando que “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”. Además agrega que cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo (responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades), excepto que causen un daño derivado de su vicio. Termina esa norma diciendo que la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

11 Reglas probatorias “generales”. Como regla debe entenderse que el actor -ex paciente, cliente o requirente de servicios médicos, jurídicos y notariales, respectivamente- debe demostrar los denominados presupuestos de la responsabilidad civil. En ese aspecto los arts. 1734, 1736 y 1744 establecen que en principio el actor debe acreditar el factor de atribución de responsabilidad (culpa profesional, por regla); la relación de causalidad y el daño alegado. Ello salvo disposición legal en contrario (factores de atribución) o que se impute o presuma la relación de causalidad o el daño (o tales perjuicios surjan notorios, in re ipsa loquitur). Obviamente quien invoque una circunstancia eximente, causa ajena o imposibilidad de cumplimiento, también corre con su prueba, según lo indican claramente esas mismas normas.

12 La doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas. Ahora bien, también es factible que el Tribunal, en uso de sus facultades judiciales, aplique la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. En efecto, dice el art. 1735 que “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

13 La doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas (2). El tema de las cargas probatorias dinámicas es muy discutido en la actualidad y existen posturas que directamente señalan que son inconstitucionales (vg. Alvarado Velloso). No obstante ello en general la doctrina las ha admitido (Peyrano y Chiappini). De esta última tendencia se hizo eco el nuevo Código siguiendo el camino trazado por el Proyecto de 1998. Aunque no debe confundirse la doctrina de la carga dinámica con la adjudicación a quien está en mejores condiciones probatorias, no obstante que en general se las asimile. Pues bien, en materia de juicios derivados de malas prácticas profesionales (sobre todo la galena) es muy factible que los magistrados hagan uso y “abuso” de las mentadas facultades generando en la práctica una suerte de inversión de la carga probatoria (ya sea de la culpa, cuanto de la relación de causalidad -según cierta corriente doctrinaria-) puesto que el profesional deberá acreditar haber actuado diligentemente, o que el daño, en definitiva, es producto de una causa ajena, debiendo acreditar la ruptura del nexo causal.

14 3. Responsabilidad civil profesional de los médicos. Voy a tocar ahora un tema muy sensible que abunda en los anaqueles jurisprudenciales. Me refiero a la “vedette” de la responsabilidad civil de las últimas décadas: la mala praxis galena. Como premisa corresponde que nos preguntemos si los médicos están obligados a obligaciones de medios o resultado. Remarcaré que existen autores que creen que pregonar que los médicos están sujetos a obligaciones de medios, implica favorecerlos sobremanera. Otros opinan que hacer pesar sobre ellos obligaciones de fines, conlleva un despropósito sin justificativo alguno que no sólo perjudica a los galenos, sino a los propios pacientes.

15 Responsabilidad civil profesional de los médicos (2). Por supuesto que si alguien sostiene que el médico está obligado sólo a actuar diligentemente -medios- no es lo mismo que decir que éste debe cumplir resultados concretos. En general se entiende por obligación de medios a aquella en la cual el deudor se compromete frente a su acreedor a realizar alguna prestación, sin garantizar el resultado de la misma. En este tipo de obligación el deudor sólo compromete una actividad diligente (opera), que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero -reitero- sin asegurar que éste se produzca. Por el contrario, por obligación de resultado, ha de entenderse a aquella en la cual el deudor debe cumplir ante su acreedor la prestación misma que prometió. En este tipo de obligación el deudor se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia, o resultado (opus), asegurando su conquista. Es decir que en esta última categoría el deudor es garante del resultado de la prestación.

16 Responsabilidad civil profesional de los médicos (3). Como puede apreciarse a primera vista, la diferencia de estos dos tipos de obligaciones radicaría en que para cumplir con la obligación de medios, el deudor, en este caso el galeno, debe haber realizado un comportamiento diligente o prudente, siendo que se tiene por cumplida la misma por más que no haya conseguido el fin último esperado por el acreedor -paciente-. Mientras que en las obligaciones de resultado esta finalidad última del acreedor -o “interés definitivo”, “interés final”, “resultado propiamente dicho”, o “efecto”-, se “causaliza” formando parte del objeto o contenido de la obligación; por consiguiente, el deudor no se exime si demuestra un actuar diligente, pues lo que garantizó es el cumplimiento concreto de la prestación, teniéndose a éste por responsable a no ser que demuestre una causa ajena no imputable a él.

17 Responsabilidad civil profesional de los médicos (4). Así presentada, la cuestión ofrece numerosos interrogantes: ¿es qué, acaso, en las obligaciones de resultado, no es importante la diligencia empleada por el deudor? En cuanto a las obligaciones de medios, ¿es verdad que se desentienden completamente del resultado? En realidad, en toda obligación de resultado, no se descuida la diligencia empleada por el deudor, puesto que ésta es inexorablemente necesaria para cumplir la finalidad contractual perseguida. Decir lo contrario implica algo empíricamente imposible. Lo mismo quepa decir en cuanto a las obligaciones de medios, ya que el resultado buscado servirá de guía, fin o camino a seguir de la diligencia consumida o consumada a tal efecto. Vale decir que no es irrelevante, ni puede jamás serlo, tanto el resultado en las obligaciones de medios, cuanto el medio en las obligaciones de resultado.

18 Responsabilidad civil profesional de los médicos (5). En otro aspecto, es también importante destacar que el medio mismo puede ser enfocado como un resultado, si se quiere, anterior o base del “resultado final”. Es por ello que soy partidario de aquella doctrina que afirma que en toda obligación hay medios y fines. Es decir que todas llevan consigo un medio que apunta a un resultado, siendo este resultado la prestación misma - sea un dare, un facere o un non facere-; y resultando este medio la diligencia empleada por el deudor a tal efecto.

19 Responsabilidad civil profesional de los médicos (6). La cuestión es muy compleja y las doctrinas de las más variadas: desde aquellas que las aceptan, hasta las que las rechazan, pasando por las que subdividen a esta originaria clasificación binaria. Es cierto, además, que en el ámbito judicial -y en este marco exclusivo de la mala praxis galena- es mayoritaria su recepción. Algunas veces para condenar al facultativo, otras para eximirle de responsabilidad. Es que aún no queda muy en claro si el médico está obligado a medios o a resultados, ello merced a lo difuso y artificioso de esta clasificación.

20 Responsabilidad civil profesional de los médicos (7). En general se sostiene que tanto los profesionales de la Salud, cuanto los del Derecho (en propiedad: abogados) están sujetos a obligaciones de medios. De hecho esa es la postura que consagra el propio Código Civil y Comercial argentino que entrará en vigor a partir de agosto de año 2015 (conf. art. 1768 que específicamente determina que los “profesionales liberales” están sujetos a obligaciones de hacer y que su responsabilidad es subjetiva, salvo que se haya comprometido un resultado concreto). Pero, reitero, esto no es tan simple como pareciera ser a primera vista.

21 Responsabilidad civil profesional de los médicos (8). Por ello se hace un nuevo distingo en la propia rama médica. Y se dice así, que ciertas especialidades de la medicina están sujetas a obligaciones de medios y, lógicamente, otras a resultados concretos. Ahora bien, como esta subdivisión se quedó corta para captar toda la rica realidad, se realiza otro distingo en el mentado distingo (excepción de la excepción que vuelve a validar la regla). Así, se dice que en ciertas especialidades si bien están sujetos a obligaciones de fines, a veces serán éstas de medios… y así sucesivamente: distingos y más distingos hasta la eternidad. En efecto, bajo los cánones de esta resistida clasificación obligacional se estimó que la prestación del profesional de la medicina constituía una típica obligación de medios. Ello sin desconocer, empero, que tales profesionales también se podían obligar a resultados concretos, pero éstos eran excepcionales -vg. emitir dictámenes o certificados, realizar análisis clínicos y algunas obligaciones derivadas de la cirugía estética “embellecedora”, en el ámbito de la odontología, etc.-

22 Responsabilidad civil profesional de los médicos (9). Pero queda claro que la obligación principal del galeno -esto es el deber de asistencia y cuidado del enfermo- constituía una típica obligación de medios, según esta doctrina que tuvo anclaje en el nuevo Código Civil y Comercial como lo señalé recién. Ahora bien, siendo que la obligación del médico es, según se apuntó, por regla, de medios, ha de ser el paciente demandante quien debe demostrar que el daño sufrido se debe a la culpa galena. Frente a esto muchos autores apuntaron que tal prueba era sumamente dificultosa de obtener, cuando no de cumplimiento imposible. Con tal panorama desalentador no faltaron voces que aclamaron a gritos que esta clasificación era injusta, pues funcionaba como un escudo protector para los galenos, al no poder en la práctica probarse el actuar culposo del facultativo.

23 Responsabilidad civil profesional de los médicos (10). Estas consideraciones fueron mutando con el paso de los años, principalmente por obra pretoriana. En efecto, en los distintos países donde la prueba de la culpa médica era de cumplimiento quasi imposible para la víctima -actora en un proceso de daños-, se forjaron teorías que tendían a equilibrar su situación probatoria, beneficiando, de esta forma, al paciente que iniciara un juicio por mala praxis. Entre estas teorías, que son ya moneda corriente, cabe mencionar al principio res ipsa loquitur, la prueba prima facie, la denominada faute virtuelle, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas y algunas presunciones. Todos estos conceptos tienen una finalidad común: equilibrar el onus probandi en beneficio manifiesto de las víctimas - ante todo de malas prácticas médicas- que pretenden una indemnización pecuniaria por el daño padecido. Se puede decir que tales teorías derivan de la regla madre que está imperando en la responsabilidad civil en las últimas décadas; me refiero al principio pro damnato.

24 Responsabilidad civil profesional de los médicos (11). Frente a este panorama, me pregunto ¿No se percataron que no hace falta recurrir a esta “falacia” -la mentada clasificación obligacional binaria-? En efecto, amén de las teorías probatorias recién mencionadas, en lo que concierne al fondo del asunto, repito, toda obligación es de medios y fines a la vez. Entonces, lo que tiene que hacer el juez a la hora de sentenciar una probable mala práctica médica, será comparar la conducta del profesional obrada en la emergencia, con la debida legal y contractualmente. Para lograr esa comparación deberá formar un modelo profesional (el buen profesional general, el buen especialista, etc.) que le servirá de parangón (arquetipo comparativo) de la conducta puesta en tela de juicio.

25 Responsabilidad civil profesional de los médicos (12). Un criterio clave es el denominado “lex artis”, es decir los principios propios que inspiran una determinada ciencia. Pues el “buen médico” debe conducirse conforme lo haría un buen profesional de su clase o categoría, cumpliendo con la labor encomendada y respetando los principios propios que informan su saber singular -lex artis- aplicados al caso concreto -lex artis ad hoc-. Es claro que poco importa que pregonemos que el médico está sujeto a obligaciones de medios o resultado. Pues lo relevante es determinar si el galeno ha cumplido con su deber acorde lo haría un buen profesional (teniendo en consideración su especialidad, claro está) situado en sus mismas circunstancias. Vale decir respetando los principios que rigen su “ciencia” particular, no desviándose de la misma en la emergencia.

26 Responsabilidad civil profesional de los médicos (13). Para finalizar reiteraré nuevamente mi simpatía por aquella doctrina que veía en toda obligación medios y fines, ello más allá de la recepción que tuvo recientemente esta resistida dupla obligacional en el nuevo Código Civil y Comercial argentino (aunque en puridad se trata de una recepción “tímida o tibia”, caso contrario no la hubiese consagrado en dos normas aisladas referidas a la responsabilidad civil -arts. 1723 y 1768-, o camuflada en la clasificación de las obligaciones de hacer -art. 774-; y tampoco debería haber receptado la doctrina de la carga dinámica de las pruebas, con la cual puede entrar en colisión).

27 4) Responsabilidad de los profesionales del Derecho. Sólo quiero remarcar que de los abogados se pregona que en general están obligados a cumplir su actuación con la diligencia adecuada (obligaciones de medios), mientras que de los notarios se proclama que están sujetos a obligaciones de fines. Dicho esto con carácter general, puesto que también se aclara que los letrados pueden obligarse a resultados concretos, tales como cuando redactan un contrato, o emiten un dictamen, o con respecto de las cargas procesales que deben cumplir, entre otros quehaceres cotidianos de los abogados.

28 Profesionales del Derecho (2). Remarcaré que el letrado es normalmente demandado y condenado por algunas de estas faltas suyas: por no presentar la demanda o hacerlo estando ya prescripta la acción; por errar la acción impetrada debido al desconocimiento grosero de las reglas del Derecho; por negligencia probatoria -ya sea por falta de presentación de las mismas o deficiente producción de éstas-; por la caducidad de instancia decretada en el proceso; por no recurrir una sentencia adversa al interés de su cliente, siendo que contaba con serias chances como para lograr cambiar el decisorio, el cual quedó firme por su impericia; por incumplir con las cargas procesales -por supuesto, si ello generó un daño a su ex cliente-; por asesoramiento erróneo; entre otros tantos supuestos.

29 Profesionales del Derecho (3). También existen excepciones en el campo de los escribanos que si bien por regla están obligados a resultados (otorgamiento de un instrumento válido; asesoramiento a las partes; labor fedante o autenticadora; expedición de copias y conservación del protocolo; fe de conocimiento -identificación-; inscripción del instrumento en el Registro pertinente, etc.) a veces lo están a cumplir sólo una actividad diligente (vg. estudio de títulos). Incluso si el daño lo reclama un tercero y no sus requirentes o rogantes, allí, se sostiene, el deber de resultado se transforma en una obligación de medios. En resumen, este es el axioma general sostenido por muchos autores: que los abogados están sujetos a obligaciones de medios y los escribanos a resultados. Otra vez invade esa artificiosa clasificación en este campo profesional. Ya dije varias veces que no comparto esta postura facilista y que nada resuelve. En puridad esa dupla obligacional es una fantasía, una falacia que pretende resolver problemas probatorios cuando en realidad crea otros.

30 5) Conclusiones. 1) Debe quedar en claro que la responsabilidad profesional tiene los mismos principios que rigen en la responsabilidad civil en general, aunque con algunas peculiaridades propias. De hecho la culpa profesional es una manifestación de la culpa común pero aplicable a un sujeto capacitado en alguna rama del saber. 2) En razón de ello es que el profesional ha de responder siempre que cause un daño a su co-contratante, vinculado causalmente con su comportamiento y se constate un defecto en la conducta obrada respecto de lo que debería haber realizado un profesional diligente (perito) en esas mismas circunstancias (conducta debida). Para ello se deberá formar un modelo profesional con la finalidad de acreditar, con su comparación, una probable mala praxis. No contribuye a este fin la discutida clasificación obligacional que las divide en medios y resultado.

31 Conclusiones (2) 3) Nada de lo recién manifestado se verá resentido luego de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial para la Nación Argentina. Puesto que poca luz nos brinda el mismo con sólo proclamar que la obligación de resultado es de naturaleza objetiva (art. 1723); o que los profesionales liberales están sujetos a obligaciones de hacer, siendo en principio su responsabilidad subjetiva, salvo que se hubiese prometido un resultado concreto (art. 1768 del mentado Código). O la propia disquisición que hace el art. 774 referido a la prestación de un servicio. Sinceramente nada agrega a estas discusiones que seguirán forjándose entre las obligaciones de medios y resultado (cuáles son unas, cuáles otras) y su recepción o rechazo.

32 Conclusiones (3). 4) Debe quedar en claro que todas las obligaciones son de medios y resultado a la vez. Medios en tanto comprometen el actuar diligente del sujeto en cuestión -se trate de un deudor profesional, o de un deudor profano-; y de resultado puesto que tienden a la consecución de la prestación, en tanto que contenido de la obligación, sea ésta de dar, sea de hacer o no hacer. De esta forma se brinda satisfacción al interés del acreedor, que constituye el objeto de la obligación. Lo que sucede es que existen contratos que generan distintas obligaciones según el tipo contractual de que se trate.

33 Conclusiones (4). 5) Además si no se consigue dar satisfacción al interés del acreedor habrá que analizar si lo fue por culpa del deudor, o si pesa sobre el mismo algún factor atributivo de color objetivo. Ello según si su responsabilidad es subjetiva u objetiva, sirviendo para eximir de responsabilidad al agente demostrar, en el primer caso, la prueba de su actuar diligente (no culpa) y en los dos acreditar el casus -que rompe la cadena causal-. En definitiva: siempre se deberá analizar el comportamiento de la persona (conducta obrada) con respecto a lo que debería haber realizado (conducta debida), sirviendo en el campo profesional como arquetipo comparativo el modelo del buen profesional o artífice (con base en la lex artis) en lugar del bonus pater familias. Pero insisto, jamás resolverá esa dupla obligacional todos los supuestos que la vida, la realidad, trae consigo.