1 Condicionamientos y Remedios Iker ARRIOLA; Comparative Competition Law Conference 21 de septiembre de 2015

2 Objeto  En protección de los consumidores: – HOY: Evitar posibles riesgos al proceso de competencia y libre concurrencia Vs. – AYER: (Mantener el status quo competitivo) Un objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. (Ex-LFCE. Art. 16, segundo párrafo) 1

3 Posibles riesgos; inconsistencia vs. OCDE / UE  OCDE – “Posibles” vs. amenaza (real) contra la competencia se ha detectado (OECD Journal of Competition Law and Policy: Volume 7 - Issue 2 - Merger Remedies)  Unión Europea – Cualquier amenaza vs. “serious competition concerns” / “creating or stregthening a dominant position” – Responsabilidad de la Comisión Europea demostrar lo anterior vs. lo que la CFCE “considere” 2

4 Desvío de su objeto y naturaleza  Artículo 91 LFCE: – Condiciones directamente vinculadas a la corrección de los efectos de la concentración y guarden proporción: (i.e., the least restrictive means theory)  Por lo tanto, la COFECE no puede: – Imponer medidas interventoras del mercado; corregir imperfecciones “Competition authorities should not use merger review to engage in industrial policy or to become a market regulator, even if the outcome of such an intervention could be more desirable from a competition point of view…” -- OECD Journal of Competition Law and Policy: Volume 7 - Issue 2 - Merger Remedies – Regular el mercado; “restaurar” la competencia – Controlar la libertad de comercio – Defender a otros competidores 3

5 Tipos de condicionamientos  Artículo 91 LFCE – Estructurales (“desconcentraciones”) – Conductuales – Mixtos 4

6 Tipos de condicionamientos (1)  Estructurales (“desconcentraciones”) – Ventas de activos, cesión/licenciamiento de bienes, reorganizaciones societarias, modificaciones contractuales, etc. – Sujetos a plazo perentorio; liquidación – Con intervención de terceros; banqueros de inversión, auditores externos – Normalmente preferidos por la autoridad – Caso Nestlé – Pfizer como “benchmark” 5

7 Tipos de condicionamientos (2)  Conductuales – Sólo obligaciones de hacer o de no hacer – Pueden incluir obligaciones de comportamiento comercial o de gobierno corporativo – En desuso reciente; riesgos y “disgustos” para la CFCE; verificación ex post, litigiosidad, complejidad de ordenar la desconcentración – Caso Televisa – Cablemás (Total Play) Incumplimiento de mantener consejeros “separados” Litigios 6

8 Tipos de condicionamientos (3)  Mixtos – Hay obligaciones de hacer o no hacer, pero normalmente dependen o se vinculan de un elemento estructural principal – Deriva de hallazgos complejos en el análisis de la concentración y, a veces, de otros expedientes – Caso Coca-Cola – Jugos del Valle 7

9 Proceso de negociación con COFECE  Antes de la resolución CNT; inseguridad jurídica; cero leverage ¿Cuándo? ¿Cuando comunique la CFCE los “posibles riesgos”? ¿Antes? ¿Desde el escrito de notificación o “alcances”? Ex ante “surrender”: pone en riego argumentos pro-concentración planteados desde el inicio ¿Cómo? ¿Con quién negociar? ¿Secretario Técnico/Director de Concentraciones vs. Pleno?  Re-filing por la ausencia del Recurso de Reconsideración 8

10 Proceso de análisis y negociación (2)  Qué faltó en la nueva LFCE – Esquema de “Resolución preliminar” para negociar con CFCE a partir de ahí y sobre la base objetiva de los hallazgos preliminares Pero sin que hubiera negativa ficta en caso de silencio en emitirla en plazo – No acto consentido Acordar remedies no es aceptar posturas de la CFCE; i.e., necesidad de manifestar agravios (por ejemplo, definición mercado, participaciones de mercado, barreras de entrada, etc.). 9

11 Proceso de análisis y negociación (3) – Necesario transparentar el proceso en el ¿Cuándo? ¿Cómo? ¿Con quién negociar? Aproximación al modelo australiano; emisión de un “Statement of Issues” A Statement of Issues published is not a final decision about a proposed acquisition, but provides the ACCC’s preliminary views, drawing attention to particular issues of varying degrees of competition concern, as well as identifying the lines of further inquiry that the ACCC wishes to undertake Público; “calls for comments from the market…”. ¿Sí? Derecho de audiencia: “…provides an opportunity for all interested parties (including customers, competitors, shareholders and other stakeholders) to ascertain and consider the primary issues identified by the ACCC. It is also intended to provide the merger parties and other interested parties with the basis for making further submissions should they consider it necessary” Transparencia; negociación, discusión objetiva 10

12 Comentarios finales y recomendaciones prácticas  Analizar la posibilidad de que la concentración requiera remedies y su potencial alcance casi desde la valuación del target (y descontar/negociar valor)  Como comprador no asumir el “riesgo regulatorio”; viceversa, como vendedor  Ser realistas y anticiparse: en concentraciones complejas el análisis (backstage) de remedios debe ser paralelo al “armado” de la notificación – Debe racionalizarse que sin los remedios muchas concentraciones no serán aprobadas – El tiempo funciona en contra de el comprador  Los remedios son en sí mismos trascendentes y complejos: – Requieren un análisis profundo de costo-beneficios, “actionability” y sus complejidades operativas, legales, contables, fiscales, comerciales, así como su eficacia para atender, etc. – En si mismos son otra concentración; no es decisión menor, afecta el deal y su valor, genera desgaste con la autoridad, variación de valor de acciones en bolsa y otras contingencias 11

13 Comentarios finales y recomendaciones prácticas (final)  Diseñarlos y negociar los remedios en un proceso en el corto plazo y, sin su debida anticipación, es cuesta arriba – Con los tiempos “encima” casi siempre genera el efecto de negociar en contra de uno mismo  Hoy el proceso sigue siendo imperfecto. El concepto de “posibles riesgos” es peligrosísimo – La CFCE tiene una presión muy alta de la opinión pública; va a cometer errores e incluso abusos – Anticiparse es una solución inteligente y realista  ¿Lineamientos / criterios técnicos especializados? 12

14 Contacto  Iker ARRIOLA T +5255 5540 96 25 E [email protected] White & Case, S.C. | Torre del Bosque – PH | Blvd. Manuel Ávila Camacho No. 24-PH Col. Lomas de Chapultepec | 11000 México, [email protected] 13

15 Gracias