1 DECISIONES EMPRESARIALES: POSIBLES CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS 15 de marzo de 2011 Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

2 Temario 1.- Caso Práctico N° 1 2.- Facultades de Recaudación, Determinación y Fiscalización de la AT 2.1. Aplicación de Medidas Cautelares Previas 2.2. Determinación sobre base cierta y presunta 2.3. Aplicación de la Norma VIII del TPCT 3.- Caso Práctico N° 2 4.- Facultades Sancionadoras de la AT 4.1. Sanciones administrativas y penales. 5.- Conclusiones Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

3 Caso Práctico N° 1 La empresa X constituida con capitales chinos decide exportar Harina de Pescado. 1.- DECISIONES –Tener sólo una oficina administrativa –Tercerizar el proceso productivo en fábricas de elaboración de harina de pescado. –Asegurar la calidad de la harina, mediante la compra del insumo (buen pescado) que se entregará a las fábricas. –No vender ni exportar subproductos (aceite de pescado) –Solicitar devolución del saldo a favor del exportador del IGV de las compras Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

4 2.- SITUACION TRIBUTARIA Pagaba puntualmente entre 200,000 y 300,000 de IR mensualmente Sus ingresos ascendían a 60 millones en promedio al año, por lo que debía contar, entre otros, con un Registro de Inventario Permanente en Unidades Físicas y Valorizado 3.- FISCALIZACIÓN DE SUNAT Tratándose de un exportador la SUNAT decide fiscalizarlo. Caso Práctico N° 1 Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

5 Consecuencias de la Actuación de la AT 4.- CONSECUENCIAS DE LA ACTUACION DE LA AT 4.1.-HARINA DE PESCADO Costos de producción de la harina de pescado vs costo del servicio de fabricación En el Registro de Inventarios Permanente en Unidades y el Valorizado no aparece el costo del pescado = no lleva Registro de Inventarios y Balance Causal de determinación sobre base presunta (Art. 64° inciso 2 del CT) SUNAT obvia ventas reales y calcula el IGV y el IR con el resultado de la presunción. Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

6 4.2.- ACEITE DE PESCADO Contrato de la Empresa X con las fábricas: “Ambas partes acuerdan que el precio pactado no incluye el aceite de pescado que se genere durante el proceso de producción, el cual quedará a favor de la fabrica a título gratuito, renunciando la Empresa X a cualquier tipo de reclamo o compensación por este concepto, sea judicial o extrajudicial.” Así cedieron la grasa del pescado a las fabricas, que éstas usaron para producir con sus máquinas el aceite de pescado que vendieron a terceros (Ver diagrama de proceso) Para SUNAT el contrato sustenta venta de aceite de pescado (Norma VIII TPCT) Siendo transferencia gratuita de bienes muebles, además, retiro de bienes (Arts. 1º, 3º, 4º y 42º de la LIGV, e inc. c) del num. 3 del Art. 2° y num. 6 del Art. 10° del RLIGV) Consecuencias de la Actuación de la AT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

7 5.- SUSTENTO LEGAL: Oportunidad para conocer el sentido y alcance de las normas tributarias. 6.- RESULTADOS: Deuda determinada por 13 millones de soles Aplicación de Cautelares previas Deuda después de reclamada y apelada se redujo de 13 a 3 millones de soles, se interpuso demanda contencioso administrativa (7 años hasta la fecha) Actualmente la Empresa X en liquidación Convenio de Protección Reciproca de Inversiones Perú China posibilita denunciar al Estado Peruano ante el CIADI (y las inversiones nacionales?) Consecuencias de la Actuación de la AT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

8 Temario 1.- Caso Práctico N° 1 2.- Facultades de Recaudación, Determinación y Fiscalización de la AT 2.1. Aplicación de Medidas Cautelares Previas 2.2. Determinación sobre base cierta y presunta 2.3. Aplicación de la Norma VIII del TPCT 3.- Caso Práctico N° 2 4.- Facultades Sancionadoras de la AT 4.1. Sanciones administrativas y penales. 5.- Conclusiones Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

9 Facultades de la Administración FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN FACULTAD DE RECAUDACIÓN FACULTAD DE DETERMINACIÓN FACULTAD DE FISCALIZACIÓN FACULTAD SANCIONADORA Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

10 Artículo 56º.- MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS AL PROCEDIMIENTO DE COBRANZA COACTIVA Excepcionalmente, cuando por el comportamiento del deudor tributario sea indispensable o, existan razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa, antes de iniciado el Procedimiento de Cobranza Coactiva, la Administración a fin de asegurar el pago de la deuda tributaria, y de acuerdo a las normas del presente Código Tributario, podrá trabar medidas cautelares por la suma que baste para satisfacer dicha deuda, inclusive cuando ésta no sea exigible coactivamente. Para estos efectos, se entenderá que el deudor tributario tiene un comportamiento que amerita trabar una medida cautelar previa, cuando incurra en cualquiera de los siguientes supuestos: (…) b) Ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o productos, pasivos, gastos o egresos; o consignar activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente falsos; (…) Medidas Cautelares Previas Art. 56 a 58° del CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

11 Medidas Cautelares Previas Art. 56 a 58° del CT Oportunidad: La Administración está facultada para trabar MCP de manera EXCEPCIONAL, por la suma que satisfaga la deuda, incluso si es exigible coactivamente o no (puede estar reclamada) Objetivo: Permitir o asegurar una eficaz recaudación tributaria, para evitar que el deudor tributario evada su responsabilidad. Medidas: Las mismas del procedimiento de ejecución coactiva. Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

12 Justificación de las MCP Verosimilitud de la deuda (fumus boni iuris) Medios probatorios que acrediten que la deuda es real (no especificada en el CT) Peligro en la demora (periculum in mora) Peligro irreparable de esperar el fallo definitivo (no especificada en el CT) Comportamiento del deudor lo amerite la medida (sí especificada en el CT) Medidas Cautelares Previas Art. 56 a 58° del CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

13 ¿Las MCP son realmente excepcionales? Medidas Cautelares Previas Art. 56 a 58° del CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

14 Facultades de la Administración FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN FACULTAD DE RECAUDACIÓN FACULTAD DE DETERMINACIÓN FACULTAD DE FISCALIZACIÓN FACULTAD SANCIONADORA Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

15 Determinación por parte de la AT Sobre Base Cierta Es la Regla determinación OT Sobre Base Presunta Es la Excepción determinación OT Facultad de Determinación Art. 63° CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

16 Facultad de Determinación Art. 63° CT Determinación sobre Base Presunta Imposibilidad de la AT para determinar sobre base cierta Existen hechos y circunstancias relacionadas al hecho generador de la OT. a) Hecho generador de la OT b) Cuantía de la OT Determina: Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

17 Artículo 64º.- SUPUESTOS PARA APLICAR LA DETERMINACION SOBRE BASE PRESUNTA La Administración Tributaria podrá utilizar directamente los procedimientos de determinación sobre base presunta, cuando: (…) 2. La declaración presentada o la documentación sustentatoria o complementaria ofreciera dudas respecto a su veracidad o exactitud, o no incluya los requisitos y datos exigidos; o cuando existiere dudas sobre la determinación o cumplimiento que haya efectuado el deudor tributario. (…) Facultad de Determinación Art. 63° CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

18 ¿La determinación sobre base presunta es una práctica excepcional de la AT? Facultad de Determinación Art. 63° CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

19 Facultades de la Administración FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN FACULTAD DE RECAUDACIÓN FACULTAD DE DETERMINACIÓN FACULTAD DE FISCALIZACIÓN FACULTAD SANCIONADORA Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

20 NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS (…) Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. (…) Facultad de Fiscalización Art. VIII del TP del CT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

21 Facultad de Fiscalización Art. VIII del TP del CT Norma VIII del C.T. Establece la primacía de la realidad frente a formas jurídicas. Permite calificar los hechos gravables e incluirlos en la correspondiente norma, que será interpretada usando todos los métodos admitiditos en el derecho (primer párrafo). No es otra cosa que una regla de calificación. OJO: No se aplica analogía SUNAT (Fiscalización) Valora considerando la causa-fin del negocio Identifica que el hecho real sea el hecho hipotético contemplado en la Ley Aplica la norma que tipifica el hecho realizado o aparentemente realizado Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

22 Facultad de Fiscalización Art. VIII del TP del CT ¿La calificación de un hecho efectuado por la AT prima sobre la autonomía de la voluntad de las partes? Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

23 Temario 1.- Caso Práctico N° 1 2.- Facultades de Recaudación, Determinación y Fiscalización de la AT 2.1. Aplicación de Medidas Cautelares Previas 2.2. Determinación sobre base cierta y presunta 2.3. Aplicación de la Norma VIII del TPCT 3.- Caso Práctico N° 2 4.- Facultades Sancionadoras de la AT 4.1. Sanciones administrativas y penales. 5.- Conclusiones Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

24 Caso Práctico N° 2 La empresa Z constituida con capitales peruanos decide realizar labores de metal mecánica y ofrece servicios de instalación de maquinaria pesada. 1.- DECISIONES –Domicilia en provincia y ofrece servicios en todo el país. –Requiere de canaletas, algunas que puede comprar hechas, otras que debe mandar a elaborar en talleres de mecánica. –No le resulta conveniente comprar canaletas en Lima. –En el lugar de su domicilio, los talleres de mecánica son informales. –Cancela a sus proveedores en efectivo (antes del 2004) Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

25 2.- SITUACION TRIBUTARIA Pagaba puntualmente aproximadamente 50,000 de impuestos mensuales. Sus ingresos ascendieron en promedio a S/. 5,000,000 en el año 2003. 3.- FISCALIZACIÓN DE SUNAT La SUNAT decide fiscalizarlo. Caso Práctico N° 2 Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

26 Consecuencias de la Actuación de la AT 4.- CONSECUENCIAS DE LA ACTUACIÓN DE LA AT La SUNAT solicita sustente los pagos efectuados. La empresa Z los sustenta mediante el dicho de los funcionarios responsables y los libros de contabilidad (no existen cheques ni movimientos contables que calcen con los montos de las facturas) Uno de los proveedores afirma, que no ha realizado operación alguna con la empresa Z, lo que representa el 0.13% del total de compras del año. La SUNAT repara las compras no canceladas con cheque, y paralelamente denuncia penalmente a los dueños, administrador, contador y secretaria de la empresa, por las operaciones realizadas con el proveedor que niega haberlas efectuado. Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

27 5.- SUSTENTO LEGAL: Oportunidad para conocer el sentido y alcance de las normas tributarias. 6.- RESULTADOS: Deuda determinada S/. 9,000 La deuda se encuentra en revisión por el Tribunal Fiscal (3 años hasta la fecha) La Empresa Z sigue funcionando Respecto de la denuncia, en juicio oral la Corte Superior ha señalado no haber responsabilidad penal de los denunciados. El fiscal pedía 8 años de prisión para cada uno. Consecuencias de la Actuación de la AT Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

28 Temario 1.- Caso Práctico N° 1 2.- Facultades de Recaudación, Determinación y Fiscalización de la AT 2.1. Aplicación de Medidas Cautelares Previas 2.2. Determinación sobre base cierta y presunta 2.3. Aplicación de la Norma VIII del TPCT 3.- Caso Práctico N° 2 4.- Facultades Sancionadoras de la AT 4.1. Sanciones administrativas y penales. 5.- Conclusiones Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

29 Facultades de la Administración FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN FACULTAD DE RECAUDACIÓN FACULTAD DE DETERMINACIÓN FACULTAD DE FISCALIZACIÓN FACULTAD SANCIONADORA Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

30 Sanciones penales Art. 190º del CT AUTONOMIA DE LAS PENAS POR DELITOS TRIBUTARIOS Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación de las sanciones administrativas a que hubiere lugar. DELITOS: Defraudación (en sus modalidades) Delito contable tributario Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

31 Sanciones penales Art. 190º del CT ¿Los hechos no probados en la vía administrativa por la AT son suficientes para movilizar la justicia penal? Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

32 Temario 1.- Caso Práctico N° 1 2.- Facultades de Recaudación, Determinación y Fiscalización de la AT 2.1. Aplicación de Medidas Cautelares Previas 2.2. Determinación sobre base cierta y presunta 2.3. Aplicación de la Norma VIII del TPCT 3.- Caso Práctico N° 2 4.- Facultades Sancionadoras de la AT 4.1. Sanciones administrativas y penales 5.- Conclusiones Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

33 Conclusiones 1. La legislación tributaria ha dotado a la AT de una serie de facultades que son necesarias para su buen desempeño, sin embargo exigen buen criterio del funcionario y sobre todo respeto de los derechos fundamentales. 2. MCP: Deben ser realmente excepcionales, y debe exigir mucha prudencia en la medida a aplicar. Cuando se discute la pertinencia del reparo de la AT sólo deben usarse medidas no ejecutivas. 3. Base presunta: Debe proceder únicamente cuando no es posible efectuar determinación real. Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

34 Conclusiones 4.Interpretación económica de los hechos: No debe vulnerar el principio de la autonomía de la voluntad. Los contribuyentes deben cuidar de contar con el sustento suficiente de sus decisiones a fin de evitar otras interpretaciones. 5. Delitos: Se deben realizar controles preventivos que permita la revisión de las decisiones de la empresa. 6. Finalmente, el contribuyente debe evitar que se produzca alguno de los supuestos que posibilitan la aplicación de las medidas expuestas, y usar todos los medios a su alcance para evitarlas. Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados

35 Muchas gracias Jose Luis Miní Miranda Estudio Loli & García Cavero Abogados