1 Derecho al trabajo y despido disciplinario: puntos críticos Wilfredo Sanguineti Raymond Wilfredo Sanguineti Raymond Universidad de Salamanca Universidad de Salamanca www.wilfredosanguineti.es www.wilfredosanguineti.es

2 I. Propósito La sesión tiene por objeto el análisis de la problemática jurídica planteada por el despido La sesión tiene por objeto el análisis de la problemática jurídica planteada por el despido Y al impacto que sobre ella está en condiciones de ejercer la garantía del derecho al trabajoY al impacto que sobre ella está en condiciones de ejercer la garantía del derecho al trabajo Un tema que no se presta a diálogos serenos Un tema que no se presta a diálogos serenos Debido a la diferencia de intereses con la que se aproximan a la cuestión trabajadores y empleadoresDebido a la diferencia de intereses con la que se aproximan a la cuestión trabajadores y empleadores Por ello, su tratamiento es un “sismógrafo” Por ello, su tratamiento es un “sismógrafo” Que mide sus espacios de autonomía y de poder dentro de cualquier sistema de relaciones laboralesQue mide sus espacios de autonomía y de poder dentro de cualquier sistema de relaciones laborales

3 Un punto central de interés La confrontación no gira en torno a la regulación del despido en general La confrontación no gira en torno a la regulación del despido en general Sino al despido basado: Sino al despido basado: Antes que en necesidades de funcionamiento de las empresasAntes que en necesidades de funcionamiento de las empresas En un incumplimiento previo del trabajadorEn un incumplimiento previo del trabajador Lo que se discute son las limitaciones que se imponen al despido disciplinario Lo que se discute son las limitaciones que se imponen al despido disciplinario Como consecuencia de su configuración como un acto formal, causal y revisable judicialmenteComo consecuencia de su configuración como un acto formal, causal y revisable judicialmente

4 El sorprendente origen del debate sobre el despido disciplinario Este debate arranca con la crisis económica de los años setenta Este debate arranca con la crisis económica de los años setenta Aun así, no ha dado lugar a cambios en la regulación del despido por causas económicasAun así, no ha dado lugar a cambios en la regulación del despido por causas económicas Sino principalmente del despido disciplinarioSino principalmente del despido disciplinario Esto se debe al discurso de origen neoliberal Esto se debe al discurso de origen neoliberal Que ve en el tratamiento tutelar de estos despidos una barrera que desalienta la creación de nuevos empleosQue ve en el tratamiento tutelar de estos despidos una barrera que desalienta la creación de nuevos empleos Una hipótesis de imposible verificación empíricaUna hipótesis de imposible verificación empírica

5 La emergencia de un discurso alternativo Existe otro discurso que ve el despido como un acto del poder privado Existe otro discurso que ve el despido como un acto del poder privado Que priva al trabajador de una de las condiciones de ejercicio de la ciudadaníaQue priva al trabajador de una de las condiciones de ejercicio de la ciudadanía Y lo despoja de un derecho fundamentalY lo despoja de un derecho fundamental Por ello, debe garantizarse su inserción dentro de la lógica democrática y constitucional Por ello, debe garantizarse su inserción dentro de la lógica democrática y constitucional Esto exige evaluar las nuevas reglas adoptadas a la luz de la exigencia del respeto del derecho al trabajoEsto exige evaluar las nuevas reglas adoptadas a la luz de la exigencia del respeto del derecho al trabajo

6 II. Puntos críticos de la regulación del despido Se examinarán algunos puntos críticos de la regulación del despido Se examinarán algunos puntos críticos de la regulación del despido Adoptando como referencia el Conv. 158 de la OITAdoptando como referencia el Conv. 158 de la OIT Se parte de que la garantía del derecho al trabajo exige que el despido se configure como un acto Se parte de que la garantía del derecho al trabajo exige que el despido se configure como un acto Formal, causal y sujeto a fiscalización, según se dijoFormal, causal y sujeto a fiscalización, según se dijo Se tratará de determinar cómo se ha afectado esta triple configuración Se tratará de determinar cómo se ha afectado esta triple configuración Y que vías existen para reaccionar frente a elloY que vías existen para reaccionar frente a ello

7 A. Delimitación del ámbito de protección C. 158 postula la universalidad de la protección C. 158 postula la universalidad de la protección Excepciones: período de prueba, contratos temporales y regímenes especialesExcepciones: período de prueba, contratos temporales y regímenes especiales Fisuras de la aplicación universal: Fisuras de la aplicación universal: Contratos temporales de dudosa causalidadContratos temporales de dudosa causalidad Períodos de prueba excesivamente largosPeríodos de prueba excesivamente largos Exclusión arbitraria o discutible de ciertas categorías:Exclusión arbitraria o discutible de ciertas categorías: Trabajadores a tiempo parcial, de PYMES, directivos y de confianza, domésticos, etc. Trabajadores a tiempo parcial, de PYMES, directivos y de confianza, domésticos, etc.

8 B. Requisitos formales del acto de despido Es común la exigencia de forma escrita, con mención de causa y constancia de recibo Es común la exigencia de forma escrita, con mención de causa y constancia de recibo Hay fórmulas legítimas para atenuar el efecto de su falta, en especial mediante otro despido hecho en un plazo breveHay fórmulas legítimas para atenuar el efecto de su falta, en especial mediante otro despido hecho en un plazo breve Los verdaderos problemas se vinculan aquí con: Los verdaderos problemas se vinculan aquí con: La calificación de los despidos: a) con defecto de forma; y b) con falta absoluta de forma (verbales o de hecho)La calificación de los despidos: a) con defecto de forma; y b) con falta absoluta de forma (verbales o de hecho) Si se admite en estos casos la extinción indemnizada se está legitimando el despido sin causa Si se admite en estos casos la extinción indemnizada se está legitimando el despido sin causa Por ello, deben ser considerados nulos y sin efecto algunoPor ello, deben ser considerados nulos y sin efecto alguno

9 C. Causalidad del despido C. 158 exige una “causa justificada” relacionada con la “conducta” del trabajador C. 158 exige una “causa justificada” relacionada con la “conducta” del trabajador Se cumple con cláusulas generales o listas de faltasSe cumple con cláusulas generales o listas de faltas El problema se plantea cuando se imputan: El problema se plantea cuando se imputan: Hechos imaginarios o notoriamente insuficientes o ineficaces para despedirHechos imaginarios o notoriamente insuficientes o ineficaces para despedir Estos despidos deben ser considerados nulos y sin efectoEstos despidos deben ser considerados nulos y sin efecto En los despidos lesivos de DF deben repararse también los perjuicios derivados de la lesión En los despidos lesivos de DF deben repararse también los perjuicios derivados de la lesión Mediante indemnizaciones ad hocMediante indemnizaciones ad hoc

10 D. Carácter recurrible del despido C. 158 exige que exista la posibilidad de recurrir contra el despido ante un organismo neutral C. 158 exige que exista la posibilidad de recurrir contra el despido ante un organismo neutral Facultado para examinar las causas invocadas y determinar si la extinción estaba justificada o noFacultado para examinar las causas invocadas y determinar si la extinción estaba justificada o no Más que negar este derecho se busca desincentivarlo Más que negar este derecho se busca desincentivarlo Con la intención de reducir los costos de la acción judicial contra el despido injustificadoCon la intención de reducir los costos de la acción judicial contra el despido injustificado Esto se trata de conseguir por dos caminos distintos: Esto se trata de conseguir por dos caminos distintos: Eliminando los “salarios de tramitación”, con carácter general o cuando el empleador opta por la indemnizaciónEliminando los “salarios de tramitación”, con carácter general o cuando el empleador opta por la indemnización Reduciendo el monto de la indemnización a abonarReduciendo el monto de la indemnización a abonar

11 E. Reparación del despido sin causa Existen dos sistemas de reparación: Existen dos sistemas de reparación: El de estabilidad real = garantiza la readmisiónEl de estabilidad real = garantiza la readmisión El de = la sustituye por el pago de una indemnizaciónEl de estabilidad obligatoria = la sustituye por el pago de una indemnización Sólo el primero supone una garantía plena del derecho al trabajo Sólo el primero supone una garantía plena del derecho al trabajo En el segundo el empleador puede transgredir la protección pagandoEn el segundo el empleador puede transgredir la protección pagando Por ello, para el C. 158 la readmisión debe ser la regla y la indemnización la excepción Por ello, para el C. 158 la readmisión debe ser la regla y la indemnización la excepción

12 El primado de la estabilidad obligatoria La retórica economicista ha terminado por invertir esta lógica La retórica economicista ha terminado por invertir esta lógica Por considerar que desincentiva el empleoPor considerar que desincentiva el empleo La indemnización es el “remedio natural” frente al despido sin causa La indemnización es el “remedio natural” frente al despido sin causa La readmisión se limita a casos excepcionales: La readmisión se limita a casos excepcionales: Cuando el empleador la prefiere a la indemnizaciónCuando el empleador la prefiere a la indemnización Cuando se trata despidos especialmente graves:Cuando se trata despidos especialmente graves: De representantes, discriminatorios o lesivos de DF o de trabajadores vulnerables (si son injustificados) De representantes, discriminatorios o lesivos de DF o de trabajadores vulnerables (si son injustificados)

13 Es posible replantearse esta opción Cabe preguntarse si no es más correcto lo contrario Cabe preguntarse si no es más correcto lo contrario Que readmitir sea la regla e indemnizar la excepciónQue readmitir sea la regla e indemnizar la excepción Esto se consigue concediendo la opción al trabajador Esto se consigue concediendo la opción al trabajador Y previendo como excepciones aquellos supuestos en que no es aconsejable imponer la readmisión al empleador:Y previendo como excepciones aquellos supuestos en que no es aconsejable imponer la readmisión al empleador: Trabajadores domésticos, de dirección o de confianza Trabajadores domésticos, de dirección o de confianza Empresas pequeñas o incluso medianas Empresas pequeñas o incluso medianas Está en juego un valor fundamental dentro de las sociedades democráticas (el derecho al trabajo)Está en juego un valor fundamental dentro de las sociedades democráticas (el derecho al trabajo) La tesis contraria se basa en razones psicológicas de imposible comprobación, como se indicó La tesis contraria se basa en razones psicológicas de imposible comprobación, como se indicó

14 F. Cumplimiento específico de la orden de readmisión La garantía de ejecución de la orden de readmitir es la “piedra de toque” de todo el sistema La garantía de ejecución de la orden de readmitir es la “piedra de toque” de todo el sistema Este solo puede cumplir su función disuasiva de los comportamientos empresariales arbitrarios Este solo puede cumplir su función disuasiva de los comportamientos empresariales arbitrarios Si se crean herramientas capaces de imponer la reinstalación del trabajador cuando el empleador se niega a cumplir la orden judicial de hacerloSi se crean herramientas capaces de imponer la reinstalación del trabajador cuando el empleador se niega a cumplir la orden judicial de hacerlo Y no se impone, frente a su negativa, la sustitución de esta obligación por el pago de una indemnizaciónY no se impone, frente a su negativa, la sustitución de esta obligación por el pago de una indemnización

15 Una dificultad relativa La dificultad radica en la naturaleza de obligación de hacer de la readmisión La dificultad radica en la naturaleza de obligación de hacer de la readmisión Su ejecución precisa una comportamiento activo del sujetoSu ejecución precisa una comportamiento activo del sujeto De ello sólo se desprende que no es posible emplear medios de coerción sobre la persona del deudor De ello sólo se desprende que no es posible emplear medios de coerción sobre la persona del deudor Nada impide emplear medios de coerción indirectos, que actúen sobre su patrimonio (sanciones económicas)Nada impide emplear medios de coerción indirectos, que actúen sobre su patrimonio (sanciones económicas) Estas sanciones pueden ser muy eficaces si imponen una pérdida relevante, constante y creciente Estas sanciones pueden ser muy eficaces si imponen una pérdida relevante, constante y creciente Como sucede en varios ordenamientosComo sucede en varios ordenamientos

16 Una última opción Existe una última opción para doblegar la conducta rebelde ante la orden de readmisión Existe una última opción para doblegar la conducta rebelde ante la orden de readmisión Se trata del recurso a la coerción penal Se trata del recurso a la coerción penal Mediante la creación de tipos específicosMediante la creación de tipos específicos O el uso de tipos generales que sancionan la desobediencia de los mandatos judicialesO el uso de tipos generales que sancionan la desobediencia de los mandatos judiciales El recurso de esta solución está justificado como ultima ratio ante los comportamientos rebeldes El recurso de esta solución está justificado como ultima ratio ante los comportamientos rebeldes Dada la trascendencia de los bienes implicadosDada la trascendencia de los bienes implicados

17 III. Concluyendo con un breve balance No existe un desconocimiento absoluto de la tutela del trabador frente al despido sin causa No existe un desconocimiento absoluto de la tutela del trabador frente al despido sin causa Pero sí una erosión constante y significativa de muchos de sus aspectosPero sí una erosión constante y significativa de muchos de sus aspectos Frente a ello existen opciones de regulación en clave garantista Frente a ello existen opciones de regulación en clave garantista Que no tienen por qué ser consideradas contrarias al funcionamiento equilibrado y flexible de las empresasQue no tienen por qué ser consideradas contrarias al funcionamiento equilibrado y flexible de las empresas * * *