1 DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL CARACTERIZACIÓN FUENTES PRINCIPIOS Maestría en Derecho Énfasis en Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad Pontificia Bolivariana, Seccional Bucaramanga Cohorte 2015 Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

2 El ordenamiento jurídico y la Constitución de 1991 Antes de 1991A partir de la Carta Constitución formalConstitución normativa Ley como referenteSupremacía constitucional ReglasReglas, principios y valores ExégesisArgumentación Estado de Derecho (de corte liberal)Estado social de derecho Derechos de libertadDerechos Económicos Sociales y Culturales Igualdad formalIgualdad material IndividuoSolidaridad Justicia formalJusticia material Seguridad jurídicaDignidad humana Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

3 El Derecho del Trabajo “Crítica del Derecho del Trabajo” Alain Supiot. “En la lengua francesa, el significado inicial de la palabra trabajo designa el sufrimiento que ha de soportar la mujer en el parto” “En el pensamiento griego, la relación de trabajo se concebía como un vínculo personal de dependencia, una relación de servicio que ligaba directamente el trabajador y el usuario” “…el término no abarca, hasta el siglo XVIII, más que las tareas de las “gens de bras”-siervos y jornaleros-, es decir, las actividades más humildes …” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

4 El Derecho del Trabajo “Hay que esperar hasta el siglo XIX para que el trabajo adquiera su sentido actual…La noción moderna de trabajo no aparece, pues, sino a partir del momento en que el pensamiento económico trata el trabajo como una mercancía” “El trabajador es aquel que cede sus servicios a otro: el trabajo es el objeto de este negocio, y el mercado de trabajo es el lugar de esta negociación” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

5 El Derecho del Trabajo Un derecho joven El tratado de Versalles de 1919 En la Constitución de Weimar (1919), las normas sociales relativas al derecho al trabajo, a la seguridad social, a la asistencia pública, etc., sólo tendrían un carácter programático Lo mismo puede decirse de la Constitución de México (1917) proclamada una vez terminada la revolución. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

6 El Trabajo en la Constitución de 1991 Antes de 1991A partir de la Carta DERECHO LEGALDCHO CONSTITUCIONALIZADO DERECHO INTERNOCONVENIOS Y TRADADOS MÍN DCHOS Y GARANTÍASDCHOS FUNDAMENT-FUNC. SOC. DE LA EMPRESA DISCRECIONALIDADRAZONABILIDAD PRINCIPIOS INFRACONSTITUCIONALESPPIOS Y VALORES CONSTITUC JURISPRUDENCIADOCTRINA CONSTITUCIONAL CONTRATOESTATUTO Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

7 D del Trabajo y D Civil Derecho del TrabajoDerecho Civil SubordinaciónIgualdad Relación de trabajoContrato Derecho protectorDerecho patrimonialista Derechos-deberes personalesConmutatividad Normas de orden públicoNormas supletorias Extensión a tercerosEfectos inter-partes Responsabilidad objetivaResponsabilidad subjetiva Indemnización tarifadaPerjuicios probados PresuncionesCarga de la prueba Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

8 El trabajo decente www.ilo.org El trabajo decente resume las aspiraciones de la gente durante su vida laboral. Significa contar con oportunidades de un trabajo que sea productivo y que produzca un ingreso digno, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración a la sociedad, libertad para que la gente exprese sus opiniones, organización y participación en las decisiones que afectan sus vidas, e igualdad de oportunidad y trato para todas las mujeres y hombres. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

9 El trabajo decente Es claro que la seguridad en el trabajo, que forma parte de la calidad del empleo -también ya referida-, exige cierta continuidad o estabilidad de la relación de trabajo y se vincula estrechamente, en la actualidad, con la formación profesional. Actualmente la formación profesional es considerada como un derecho fundamental de los trabajadores -recogida como tal en múltiples Pactos y Declaraciones de derechos humanos, así como en creciente número de Constituciones-, y al mismo tiempo como un instrumento económico que forma parte de las políticas de empleo y de las estrategias de productividad y competitividad de las empresas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

10 El trabajo decente Si a esto se suma que en la sociedad del conocimiento el papel de la educación, la formación y la formación continua es esencial, parece claro que no es posible, hoy, apuntar a un trabajo decente sin formación profesional. Ésta se relaciona íntimamente con algunos de los elementos o caracteres que la OIT considera componentes esenciales del trabajo decente: la igualdad o no discriminación depende, entre otros factores, pero cada día más, del acceso a la educación y a la formación profesional, así como a la formación continua; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

11 El trabajo decente el papel de la formación en la empleabilidad del trabajador, así como en sus condiciones de adaptabilidad y en sus posibilidades de conservación del empleo, casi no necesita fundamentación la relación de la formación con la protección social, ha sido destacada por los sindicatos europeos y recogida en documentos de la OIT, como "la necesidad de promover la educación continua para aquellos que sufren el riesgo de exclusión ante el crecimiento de la sociedad de la información, así como para los trabajadores de más edad"; la vinculación cada vez más estrecha entre diálogo social y formación, ha sido destacada y convertida en un mandato de la OIT, en la Resolución sobre el Desarrollo de los recursos humanos adoptada en la Conferencia Internacional del Trabajo de 2000 Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

12 El trabajo decente El concepto de Trabajo Decente fue formulado por los mandantes de la OIT – gobiernos y organizaciones de empleadores y trabajadores – como una manera de identificar las prioridades de la Organización. Se basa en el reconocimiento de que el trabajo es fuente de dignidad personal, estabilidad familiar, paz en la comunidad, democracias que actúan en beneficio de todos, y crecimiento económico, que aumenta las oportunidades de trabajo productivo y el desarrollo de las empresas. El objetivo general del trabajo decente es provocar cambios positivos en la vida de las personas a nivel nacional y local. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

13 El trabajo decente Ley 1438 de 2011 ARTÍCULO 97°. DE LA POLÍTICA DE TALENTO HUMANO. El Ministerio de la Protección Social, teniendo en cuenta las recomendaciones del Consejo Nacional de Talento Humano en Salud, definirá la política de Talento Humano en Salud que oriente la formación, ejercido y gestión de las profesiones y ocupaciones del área de la salud, en coherencia con las necesidades de la población colombiana, las características y objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. PARÁGRAFO. La Política de Talento Humano en Salud consultará los postulados de trabajo decente de la OIT. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

14 El trabajo decente Ley 1233 de 2008 Artículo 8°. El régimen de trabajo asociado cooperativo se regulará de acuerdo con los postulados, principios y directrices de la OIT relativos a las relaciones de trabajo digno y decente, la materia cooperativa, y los principios y valores universales promulgados por la Alianza Cooperativa Internacional, ACI”. Ley 1595 de 2012 Por medio de la cual se aprueba el "CONVENIO SOBRE EL TRABAJO DECENTE PARA LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES DOMÉSTICOS, 2011 (NÚMERO 189)" Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

15 Contingencias sociales Biológicas: Maternidad, vejez, muerte Patológicas: Enfermedad, invalidez, accidente de trabajo Económico-sociales: Desempleo, las cargas familiares Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

16 La atención de las contingencias El derecho colombiano de la seguridad social. Gerardo Arenas Monsalve Derecho de la seguridad social. José M. Almansa Pastor. Previsión privada: Ahorro, seguros, la mutualidad, la beneficencia Asistencia pública: Constitución de 1886, art. 19: La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar. La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

17 Prestaciones patronales Antecedentes. Alemania. 1810: prestaciones en caso de enfermedad 1848: empresarios ferroviarios responden por accidentes de trabajo Colombia Código Sustantivo del Trabajo: Prestaciones patronales comunes (arts. 193 a 258): Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; auxilio monetario por enfermedad no profesional; calzado y vestido; maternidad; gastos de entierro; cesantía Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

18 Prestaciones patronales “Estas prestaciones dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto” (art. 193) Prestaciones patronales especiales (arts. 259 a 339): pensión de jubilación, prestaciones asistenciales por enfermedad no profesional; auxilio de invalidez; seguro de vida obligatorio; prima de servicios. “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto” (art. 259). Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

19 Previsión pública: el seguro social Antecedentes Alemania Bismark: en 1883, 1884 y 1889 se establecieron los seguros de enfermedad, accidentes de trabajo e invalidez- vejez, respectivamente. En 1911 el seguro de supervivencia. En este mismo año todos ello fueron compilados en un código de seguros sociales. Constitución de Weimar 1919: constitucionalizó el sistema de seguros sociales Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

20 Previsión pública: el seguro social Colombia Ley 90 de 1946: Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales Artículo 1. Establécese el Seguro Social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y maternidad; b) Invalidez y vejez; c) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y d) Muerte. Reglamentos del ISS Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

21 La seguridad social Antecedentes Gran Bretaña: Informe Beveridge, 1942. La idea central es la liberalización de la necesidad a través de una adecuada y justa redistribución de la renta. El sistema no puede reducirse a un mero conjunto de seguros sociales sino que junto a ellos tienen cabida la asistencia nacional, un servicio nacional de salud, la ayuda familiar y seguros voluntarios. Insuficiencia de los seguros sociales, pues no cubrían otros estados de necesidad y solo abarcaba asalariados Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

22 La seguridad social Colombia: Constitución Política de 1991, artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

23 Modelos de protección social SISTEMA ALEMAN (BISMARCK)SISTEMA BRITÁNICO (BEVERIDGE) PROTECCIÓN BASADA EN TÉCNICAS ASEGURATIVAS (SEGURO PRIVADO Y NOCIÓN DE RIESGO) UNIFICACIÓN Y HOMOGENEIDAD EN LA PROTECCIÓN EXALTACIÓN DEL RIESGO EN LUGAR DE SU CONSECUENCIA, LA NECESIDAD ATIENDE MÁS A LA NOCIÓN DE NECESIDAD QUE DE RIESGO DIVERSIDAD DE REGÍMENESUNIFICACIÓN NORMATIVA Y ADMINISTRATIVA CARÁCTER PROFESIONAL (ASALARIADOS)DESLABORALIZACIÓN COBERTURA UNIVERSAL RELACIÓN ENTRE PRESTACIONES Y SALARIO (PRESTACIONES COMO SUSTITUVAS DEL SALARIO) HOMOGENEIDAD EN LAS PRESTACIONES COTIZACIONES BASADAS EN EL SALARIOHOMOGENEIDAD EN LAS COTIZACIONES (UNA COTIZACIÓN PARA TODOS LOS RIESGOS) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

24 Del seguro social a la seguridad social SEGURO SOCIALSEGURIDAD SOCIAL TRABAJADORES DEPENDIENTESTODA LA POBLACIÓN APORTES OBRERO PATRONALESRECUROS PRIVADOS Y FISCALES MULTIPLICIDAD DE REGÍMENESUNIDAD NORMATIVA SOLIDARIDAD PROFESIONALSOLIDARIDAD GENERAL APORTES SEGÚN SALARIOAPORTES SEGÚN CAPACIDAD SUBROGACIÓN PRESTACIONESSERVICIO PÚBLICO ATENCIÓN DE RIESGOSPROTECCIÓN CONTINGENCIAS Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

25 La seguridad social y la Constitución de 1991 Antes de 1991A partir de la Carta TECNICAS DE ASEGURAMIENTOGARANTÍA MÍNIMOS VITALES PLURALIDAD DE RÉGIMENESUNIDAD DE PROTECCIÓN DERECHO DE TRABAJADORESDERECHO DE LA POBLACIÓN PREVISIÓN PÚBLICASERVICIO PÚBLICO ASISTENCIA PÚBLICASOLIDARIDAD DERECHO LEGALDCHO CONSTITUCIONALIZADO DERECHO INTERNOCONVENIOS Y TRADADOS JURISPRUDENCIADOCTRINA CONSTITUC Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

26 Deslaboralización de la seguridad social DERECHO DEL TRABAJOSEGURIDAD SOCIAL TRABAJADOR DEPENDIENTEPOBLACIÓN TRABAJO HUMANOCONTINGECIAS SOCIALES CONTRATORELACIÓN JCA DE AFILIACIÓN MÍNIMOS DCHOS Y GARANTÍASMÍNIMOS VITALES AUTONOMÍA DE LA VOLUNTADPRODUCCIÓN ESTATAL INTERES DE CLASEINTERÉS GENERAL TENDENCIA A LA ESPECIFICIDADTENDENCIA A LA UNIDAD Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

27 La seguridad social no se equipara a los seguros privados SEGURIDAD SOCIALSEGURO MERCANTIL OBLIGATORIAVOLUNTARIO CONTINGENCIASRIESGOS LEGALCONTRACTUAL BENEFICIARIOS LEGALESBENEFICIARIOS POTESTATIVOS MÍNIMOS VITALESREPARACIÓN PATRIMONIAL SOLIDARIDADINDIVIDUALIDAD INTERES PÚBLICOINTERESES PRIVADOS APORTES PARAFISCALESPRIMAS IRRENUNCIABILIDADRENUNCIABILIDAD Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

28 Fuentes Formales del Derecho Sentencia No. C-083/95 Dos son, esencialmente, los caminos que pueden seguirse en la creación de las normas jurídicas generales: el reflexivo o el espontáneo. El primero da lugar a la legislación y el segundo a la costumbre. Con sus habituales claridad y tino, Eduardo García Maynez las ha definido como "procesos de creación de las normas jurídicas", distinguiendo con acierto la fase generadora, del producto que de ella resulta. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

29 Fuentes del Derecho Social Constitución Política ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. ARTICULO 53. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

30 Fuentes del Derecho Social Constitución Política ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

31 Fuentes del Derecho Social Artículo 19. Normas de aplicación supletoria. Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad. Artículo 20. Conflictos de leyes. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

32 Fuentes del Derecho Social Ley 153 de 1887 ARTÍCULO 4. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, á su vez, norma para interpretar las leyes. ARTÍCULO 5. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar ó armonizar disposiciones legales oscuras ó incongruentes. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

33 Fuentes del Derecho Social Ley 153 de 1887 ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. ARTÍCULO 9. La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior á la Constitución y que sea claramente contraria á su letra ó á su espíritu, se desechará como insubsistente. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

34 Fuentes del Derecho Social Ley 153 de 1887 ARTÍCULO 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva. ARTÍCULO 48. Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

35 Convenios del trabajo son fuente formal principal Sentencia C-401/05 RESUELVE Declarar EXEQUIBLE la expresión “los convenios”, contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que (i) no exista convenio aplicable directamente, como fuente principal o prevalente, al caso controvertido, y (ii) el convenio que se aplique supletoriamente esté debidamente ratificado por Colombia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

36 Constitución de la OIT Artículo 19 1. Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio. 2. En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

37 Constitución de la OIT Artículo 19 Obligaciones de los Miembros en cuanto a los convenios a) el convenio se comunicará a todos los Miembros para su ratificación; b) cada uno de los Miembros se obliga a someter el convenio, en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas; c) los Miembros informarán al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter el convenio a la autoridad o autoridades competentes, comunicándole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y a las medidas por ellas adoptadas; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

38 Constitución de la OIT Artículo 19 Obligaciones de los Miembros en cuanto a los convenios d) si el Miembro obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio al Director General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de dicho convenio; e) si el Miembro no obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, no recaerá sobre dicho Miembro ninguna otra obligación, a excepción de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el convenio, precisando en qué medida se ha puesto o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del convenio, por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos, o de otro modo, e indicando las dificultades que impiden o retrasan la ratificación de dicho convenio. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

39 Constitución de la OIT Artículo 19 Obligaciones de los Miembros en cuanto a las recomendaciones a) la recomendación se comunicará a todos los Miembros para su examen, a fin de ponerla en ejecución por medio de la legislación nacional o de otro modo; b) cada uno de los Miembros se obliga a someter la recomendación, en el término de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

40 Constitución de la OIT Artículo 19 Obligaciones de los Miembros en cuanto a las recomendaciones c) los Miembros informarán al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter la recomendación a la autoridad o autoridades competentes, comunicándole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y las medidas por ellas adoptadas; d) salvo la obligación de someter la recomendación a la autoridad o autoridades competentes, no recaerá sobre los Miembros ninguna otra obligación, a excepción de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en la recomendación, precisando en qué medida se han puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones de la recomendación, y las modificaciones que se considere o pueda considerarse necesario hacer a estas disposiciones para adoptarlas o aplicarlas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

41 Constitución de la OIT Art. 24 Toda reclamación dirigida a la Oficina Internacional del Trabajo por una organización profesional de empleadores o de trabajadores en la que se alegue que cualquiera de los Miembros no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio, dentro de su jurisdicción, de un convenio en el que dicho Miembro sea parte podrá ser comunicada por el Consejo de Administración al gobierno contra el cual se presente la reclamación y podrá invitarse a dicho gobierno a formular sobre la materia la declaración que considere conveniente. Art 25 Si en un plazo prudencial no se recibiere ninguna declaración del gobierno contra el cual se haya presentado la reclamación, o si la declaración recibida no se considerare satisfactoria por el Consejo de Administración, éste podrá hacer pública la reclamación y, en su caso, la respuesta recibida. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

42 Constitución de la OIT Art 26 1. Cualquier Miembro podrá presentar ante la Oficina Internacional del Trabajo una queja contra otro Miembro que, a su parecer, no haya adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un convenio que ambos hayan ratificado en virtud de los artículos precedentes. 2. El Consejo de Administración podrá, si lo considerare conveniente y antes de referir el asunto a una comisión de encuesta, según el procedimiento que más adelante se indica, ponerse en relación con el gobierno contra el cual se presente la queja, en la forma prevista en el artículo 24. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

43 Constitución de la OIT Art 26 3. Si el Consejo de Administración no considerase necesario comunicar la queja al gobierno contra el cual se haya presentado, o si, hecha la comunicación, no se recibiere dentro de un plazo prudencial una respuesta que le satisfaga, el Consejo de Administración podrá nombrar una comisión de encuesta encargada de estudiar la cuestión planteada e informar al respecto. 4. El Consejo podrá seguir el mismo procedimiento de oficio o en virtud de una queja presentada por un delegado de la Conferencia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

44 Constitución de la OIT Art 26 5. Cuando el Consejo de Administración examine una cuestión suscitada por la aplicación de los artículos 25 ó 26, el gobierno interesado, si no estuviere ya representado en el Consejo de Administración, tendrá derecho a designar un delegado para que participe en las deliberaciones del Consejo relativas a dicha cuestión. La fecha en que deban efectuarse las deliberaciones se notificará en tiempo oportuno al gobierno interesado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

45 Constitución de la OIT Art 28 La comisión de encuesta, después de examinar detenidamente la queja, redactará un informe en el cual expondrá el resultado de sus averiguaciones sobre todos los hechos concretos que permitan precisar el alcance del litigio, así como las recomendaciones que considere apropiado formular con respecto a las medidas que debieran adoptarse para dar satisfacción al gobierno reclamante, y a los plazos dentro de los cuales dichas medidas debieran adoptarse. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

46 Constitución de la OIT Art 29 1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará el informe de la comisión de encuesta al Consejo de Administración y a los gobiernos a los cuales concierna la queja, y procederá a su publicación. 2. Cada uno de los gobiernos interesados deberá comunicar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, dentro de un plazo de tres meses, si acepta o no las recomendaciones contenidas en el informe de la comisión y, en caso de que no las acepte, si desea someter la queja a la Corte Internacional de Justicia. Art 31 La decisión de la Corte Internacional de Justicia sobre cualquier reclamación o cuestión que se le haya sometido en virtud del artículo 29 será inapelable. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

47 Comité de libertad sindical Procedimientos especiales de la Organización Internacional del Trabajo para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical 3. El Consejo Económico y Social transmitirá al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo las quejas relativas a violación de los derechos sindicales que gobiernos u organizaciones sindicales obreras o patronales dirijan a las Naciones Unidas contra Estados Miembros de la OIT. El Consejo de Administración de la OIT decidirá sobre su envío a la Comisión de Investigación y de Conciliación. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

48 Comité de libertad sindical 5. De conformidad con una decisión tomada inicialmente por el Consejo de Administración, las quejas contra Estados Miembros de la OIT eran sometidas en primera instancia a la Mesa del Consejo de Administración para su examen preliminar. A raíz de las deliberaciones del Consejo de Administración en sus 116.ª y 117.ª reuniones, el Consejo decidió instituir un Comité de Libertad Sindical para proceder a ese examen preliminar. 6. Así pues, existen hoy tres organismos llamados a conocer las quejas por violación de la libertad sindical presentadas a la OIT: el Comité de Libertad Sindical, creado por el Consejo de Administración, el propio Consejo de Administración y la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

49 Comité de libertad sindical 13. La función de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical y de protección de la persona consiste en contribuir a la aplicación efectiva de los principios generales de la libertad sindical, que constituye una de las garantías primordiales para la paz y la justicia social. Su función consiste en garantizar y promover el derecho de organización de los trabajadores y de los empleadores. No consiste en formular acusaciones contra gobiernos o condenarlos. En cumplimiento de su tarea, el Comité siempre ha prestado la mayor atención en aplicar el procedimiento, que se ha ido desarrollando en el curso de los años, y en evitar entrar en cuestiones ajenas a su competencia específica. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

50 Comité de libertad sindical 14. El mandato del Comité consiste en determinar si una situación concreta desde el punto de vista legislativo o de la práctica se ajusta a los principios de libertad sindical y de negociación colectiva derivados de los convenios sobre estas materias. 19. El Comité puede recomendar que el Consejo de Administración comunique a los gobiernos interesados las conclusiones del Comité, llamándoles la atención sobre las anomalías comprobadas e invitándoles a tomar las medidas adecuadas para remediarlas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

51 Comité de libertad sindical 31. Las quejas presentadas ante la OIT, ya sea directamente, o por intermedio de las Naciones Unidas, deben emanar de organizaciones de trabajadores, de empleadores, o de gobiernos. Las alegaciones sólo serán admisibles si son presentadas por una organización nacional directamente interesada en la cuestión, por organizaciones internacionales de empleadores o de trabajadores que tengan estatuto consultivo ante la OIT, o si emanan de otras organizaciones internacionales de empleadores o de trabajadores, cuando se refieran a cuestiones que afecten directamente a las organizaciones afiliadas a dichas organizaciones internacionales. Estas quejas pueden ser presentadas con independencia de que el país de que se trate haya o no ratificado los convenios sobre libertad sindical. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

52 Comité de libertad sindical 51. Al adherirse a la Organización Internacional del Trabajo, todo Miembro se ha comprometido a respetar un cierto número de principios, incluidos los principios de la libertad sindical, que se han convertido en una regla de derecho consuetudinario por encima de los convenios. 52. Si la queja original o toda información complementaria recibida en respuesta al acuse de recibo de la queja están suficientemente fundadas, las mismas se transmiten al gobierno lo antes posible, invitándosele a comunicar al Director General sus observaciones en un plazo determinado, establecido teniendo en cuenta la fecha de la siguiente reunión del Comité. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

53 Comité de libertad sindical 53. Cuando se trata de alegatos relativos a una empresa determinada, en la carta por la que se da traslado al gobierno de tales alegatos, se le solicita que obtenga informaciones sobre el punto de vista de las organizaciones e instituciones concernidas a fin de que pueda enviar al Comité una respuesta lo más exhaustiva posible. 67. En diversas etapas del procedimiento se puede enviar al país implicado un representante de la OIT, en una misión de contactos directos para buscar una solución a las dificultades surgidas, sea durante el examen del caso, sea cuando se trate del curso que debiera darse a las recomendaciones del Consejo. No obstante, las misiones de esta naturaleza sólo pueden establecerse a invitación de los gobiernos interesados, o, por lo menos, con su consentimiento. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

54 Comité de libertad sindical 69 El Comité decidirá, en los casos apropiados y tomando en cuenta todas las circunstancias del asunto, sobre la conveniencia de oír a las partes, o a una de ellas, durante sus reuniones, a fin de obtener informaciones más completas sobre el asunto de que se trate. 70. En todos aquellos casos en que el Comité sugiera al Consejo de Administración la formulación de recomendaciones a un gobierno, el Comité añade a sus conclusiones relativas a tales casos un apartado en el que se invita al gobierno interesado a indicar, después de transcurrido un período razonable según las circunstancias de cada caso, el curso que haya podido dar a las recomendaciones que se le hubiesen formulado 71. A este respecto se establece una distinción entre los países que han ratificado uno o varios convenios sobre la libertad sindical y aquellos que no los hayan ratificado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

55 Comité de libertad sindical 72. En el primer caso (convenios ratificados), el examen del curso dado a las recomendaciones del Consejo incumbe normalmente a la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, cuya atención se llama en forma expresa, en las conclusiones de los informes del Comité, acerca de las divergencias que existan entre la legislación o la práctica nacional y las disposiciones de los convenios, o sobre la incompatibilidad de una situación determinada con las normas de estos instrumentos. Esta posibilidad no impide que el Comité examine por su cuenta, conforme al procedimiento indicado más abajo, el curso dado a ciertas recomendaciones que hubiera formulado, lo cual podría ser de utilidad teniendo presente la naturaleza o la urgencia de determinadas cuestiones. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

56 Comité de libertad sindical 73. En el segundo caso (convenios no ratificados), de no contarse con una respuesta o si la misma no es satisfactoria en parte o en su conjunto, puede seguirse tratando el asunto sobre una base periódica, invitando el Comité al Director General a intervalos apropiados, según la naturaleza de cada caso, a que señale a la atención del gobierno interesado la cuestión de que se tratare y a que solicite de ese gobierno informaciones sobre el curso que hubiese dado a las recomendaciones aprobadas por el Consejo de Administración. Por su parte, el Comité procede, de vez en cuando, a una recapitulación de la situación. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

57 Comité de libertad sindical 74. El Comité puede recomendar al Consejo de Administración que trate de obtener el acuerdo del gobierno interesado para que el caso sea elevado a la Comisión de Investigación y de Conciliación. El Comité somete al Consejo de Administración un informe sobre los progresos efectuados en aquellos casos respecto de los cuales el Consejo ha considerado que merecen un examen más detenido. Cuando el gobierno que ha sido objeto de una queja, no ha dado su acuerdo para que el caso sea trasladado a la Comisión de Investigación y de Conciliación o, en el término de cuatro meses, no ha contestado a la solicitud a este efecto, el Comité puede formular en su informe al Consejo de Administración recomendaciones referentes a "medidas alternativas adecuadas" que, en su opinión, podrían ser adoptadas por el Consejo de Administración. En ciertos casos el Consejo de Administración mismo ha discutido las medidas que deberían adoptarse cuando un gobierno no hubiera aceptado el traslado del asunto a la Comisión de Investigación y de Conciliación. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

58 La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones A la hora de proceder al examen de la aplicación de las normas internacionales del trabajo, la Comisión de Expertos efectúa dos tipos de comentarios: observaciones y solicitudes directas. Las observaciones contienen comentarios sobre las cuestiones fundamentales planteadas por la aplicación de un determinado convenio por parte de un Estado. Estas observaciones se publican en el informe anual de la Comisión. Las solicitudes directas se relacionan con cuestiones más técnicas o con peticiones de más información. No se publican en el informe, sino que se comunican directamente a los gobiernos concernidos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

59 Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical Creada en 1950, está integrada por personalidades independientes y tiene por mandato examinar toda queja relativa a presuntas violaciones de los derechos sindicales que le someta el Consejo de Administración de la OIT. Aunque sea esencialmente un órgano de investigación está facultada para examinar con el gobierno interesado, las posibilidades de solucionar las dificultades por vía de acuerdo. El procedimiento que sigue es determinado caso por caso por la propia Comisión, incluyendo en general la audición de testigos y la visita al país interesado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

60 Bloque de constitucionalidad C-225 de 1995 La Corte considera que la noción de "bloque de constitucionalidad", proveniente del derecho francés pero que ha hecho carrera en el derecho constitucional comparado*, permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los artículos 4º y 93 de nuestra Carta. *Sobre esta noción, ver Louis Favoreu "El bloque de constitucionalidad" en Revista del Centro de Estudios Constitucionales., No 5 pp 46 y ss. Igualmente Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp 115 y ss. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

61 Bloque de constitucionalidad Este concepto tiene su origen en la práctica del Consejo Constitucional Francés, el cual considera que, como el Preámbulo de la Constitución de ese país hace referencia al Preámbulo de la Constitución derogada de 1946 y a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esos textos son también normas y principios de valor constitucional que condicionan la validez de las leyes. Según la doctrina francesa, estos textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte que la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada.(…) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

62 Bloque de constitucionalidad Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

63 Bloque de constitucionalidad En tales circunstancias, la Corte Constitucional coincide con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93). Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

64 Bloque de constitucionalidad C-191 de 1998 Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93)... Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

65 Bloque de constitucionalidad Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias... Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

66 Bloque de constitucionalidad T-568 de 1999 En este orden de ideas, para la revisión de los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, es claro que el bloque de constitucionalidad debe construirse a partir del Preámbulo de la Carta Política, e incluir los artículos 1, 5, 39, 53, 56 y 93 de ese Estatuto Superior, pues en esas normas están consagrados los derechos que reclama el Sindicato actor como violados; también procede incluir la Constitución de la OIT y los Convenios 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además, los artículos pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

67 Bloque de constitucionalidad Si, como lo ordena la Constitución, los derechos y deberes allí consagrados deben ser interpretados "de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia"(art. 93), y "Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna" (art. 53 inc 4), las autoridades nacionales de todos los órdenes (el Gerente de las Empresas Varias, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y los Jueces de la República) cometieron un grave error : ignoraron el derecho aplicable ; en su lugar, escogieron normas desfavorables a los trabajadores, contrarias a la Constitución y a los deberes internacionales que el Estado se comprometió a cumplir. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

68 Bloque de constitucionalidad C-401 de 2005 …en un primer momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna – en armonía con lo establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la Constitución. Luego, varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y, posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

69 Bloque de constitucionalidad No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Esto significa que, de manera general, todos estos convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias en el derecho interno por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico del país o para desarrollarlo. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

70 Bloque de constitucionalidad La pregunta que surge de la demanda y de las intervenciones es la de si todos los convenios internacionales del trabajo deben considerarse automáticamente incorporados no solo a la legislación interna sino, además, al bloque de constitucionalidad, sin ningún tipo de distinción o de sustentación... La Corte considera que la inclusión de los convenios internacionales del trabajo dentro del bloque de constitucionalidad debe hacerse de manera diferenciada y fundamentada. Si bien todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia forman parte de la legislación interna, varios integran también el bloque de constitucionalidad, en sentido lato o en sentido estricto. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

71 Bloque de constitucionalidad El espectro de temas tratados en los convenios internacionales del trabajo es muy amplio y diverso. El ámbito que tratan se extiende desde el relacionado con los derechos humanos fundamentales en el trabajo hasta el referido a puntos como la administración y las estadísticas del trabajo, pasando por el de la protección contra riesgos específicos como la cerusa en la pintura, el benceno, el asbesto, la maquinaria y el peso máximo por cargar. (…) Ello sugiere que para establecer cuáles convenios ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad es necesario que la Corte proceda a decidirlo de manera específica, caso por caso, tal como lo ha venido haciendo en las sentencias anteriormente citadas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

72 Bloque de constitucionalidad 18. Desde la perspectiva mencionada, la Corte comparte el concepto expuesto por varios intervinientes acerca de que algunos convenios internacionales del trabajo forman parte del bloque de constitucionalidad. Estos convenios son los que la Corte ha indicado o señale en el futuro. 19. Así, pues, hacen parte del bloque de constitucionalidad aquellos convenios que la Corte, después de examinarlos de manera específica, determine que pertenecen al mismo, en atención a las materias que tratan. De esta manera, los convenios internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad cuando la Corte así lo haya indicado o lo señale en forma específica. (…) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

73 Bloque de constitucionalidad A la Corte también le corresponde señalar si un determinado convenio de la OIT, en razón de su materia y otros criterios objetivos, forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, puesto que prohíbe la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolla dicha prohibición contenida en un tratado internacional (C.P., art. 93, inciso 1). Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

74 Bloque de constitucionalidad 20. En conclusión, es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” (C.P:, art. 53, inciso cuarto) -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno- no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

75 Bloque de constitucionalidad Igualmente, es claro que algunos convenios deben necesariamente formar parte del bloque de constitucionalidad, puesto que protegen derechos humanos en el ámbito laboral. Adicionalmente, la Corte Constitucional puede, como ya lo ha hecho, de acuerdo con criterios objetivos, indicar de manera específica qué otros convenios forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato (C.P. art. 93, inciso 2), en razón a que son un referente para interpretar los derechos de los trabajadores y darle plena efectividad al principio fundamental de la protección del trabajador (C.P., art. 1) y al derecho al trabajo (C.P. arts. 25 y 53). Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

76 Bloque de constitucionalidad Cuando algún convenio prohíba la limitación de un derecho humano durante un estado de excepción o desarrolle tal prohibición, corresponde a la Corte señalar específicamente su pertenencia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (C.P., art.93, inciso 1), como también lo ha realizado en sentencias anteriores. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

77 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical T-568 de 1999 La OIT se manifiesta a través de Convenios y Recomendaciones, según el artículo 19 de su Constitución. La Corte Constitucional ha reiterado, siguiendo los lineamientos de la Carta de la OIT, que a diferencia de los Convenios, las Recomendaciones no son normas creadoras de obligaciones internacionales, sino meras directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados Partes en busca de condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

78 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Como se explicó atrás, los órganos de control también emiten recomendaciones y, en ocasiones son vinculantes. Es el caso, por ejemplo, de las que profiere la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(…) El caso que se estudia ahora corresponde al segundo tipo: es una recomendación emitida por un órgano de control de una Organización Internacional.(…) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

79 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Como se enunció anteriormente, el Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados por los Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre libertad sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al Consejo de Administración, ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la Organización. Cfr. Supra 29. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

80 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical En este caso, el Consejo recibió el informe del Comité y sus recomendaciones, y encontró que el asunto no requería mayor investigación, ni modificó los textos que se le presentaron; antes bien, los asumió, los incorporó a las actas de la reunión, y los publicó como parte de su informe oficial de esa sesión a la comunidad de Estados miembros; por tanto, esta recomendación constituye una orden expresa vinculante para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar las recomendaciones del Consejo de Administración (arts. 24 y ss) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

81 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Esta Sala encuentra entonces que la posición asumida por las entidades demandadas es contraria al ordenamiento jurídico colombiano -en el que se incluyeron los Convenios 87 y 98 de la OIT-, y a los compromisos asumidos por nuestro Estado en el plano internacional, por lo que debe insistir en resaltar que las recomendaciones de los órganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el artículo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente, generan una triple obligación en cabeza de los Estados: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

82 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentación de proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las órdenes que el juez de tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados en ése y los casos que sean similares. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

83 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical T-979 de 2004 4.1. Según se describió en el acápite precedente, las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT no tienen carácter vinculante para los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo. Para que tales recomendaciones tengan efectos sobre los países Miembros se exige la adopción por el Consejo de Administración. (…) En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el carácter no vinculante de las recomendaciones provisionales del Comité de Libertad Sindical. En la sentencia T-569/99, por ejemplo, se expresó: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

84 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Como se enunció anteriormente, el Comité de Libertad Sindical es un órgano de control de la OIT; confronta las situaciones de hecho que se le presentan o las normas internas de los Estados, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados por los Estados involucrados (en este caso, la Constitución de la OIT y los Convenios sobre libertad sindical); luego, formula recomendaciones y las somete al Consejo de Administración, ya que éste es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la Organización. (subrayado fuera de texto) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

85 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical S. 11731 de octubre 8 de 1999 Sala Laboral Corte Suprema de Justicia Dejando de lado cualquier discusión sobre el valor del trabajo como uno de los derechos humanos universalmente reconocidos, la C ORTE considera, en primer término, que los jueces y tribunales de la República no pueden ser sustituidos por ningún órgano administrativo o de investigación de organización supranacional alguna, carente de capacidad para imponer obligaciones a uno de sus estados miembros, a la luz de las normas internacionales. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

86 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Es el caso del Comité de Libertad Sindical, integrado por nueve personas designadas por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), no por la Conferencia -su máxima autoridad-, y cuyas atribuciones tienen el carácter de una indagación preliminar, sumaria, informal y nunca judicial. Así, pues, las “invitaciones” y “recomendaciones” del prenombrado Comité no asumen la naturaleza de regla vinculante, ni se pueden equiparar, de ningún modo, a orden proveniente de tribunal supranacional de justicia alguno, ni mucho menos se asimilan a un Convenio, éste sí verdadera fuente formal de derecho internacional de ineludible acatamiento en virtud del principio pacta sun servanda.(…) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

87 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical No es comparable, siquiera, el Comité de Libertad Sindical de la OIT, con la C OMISIÓN I NTERAMERICANA DE D ERECHOS H UMANOS que, aún siendo un organismo creado por la Convención Americana de julio de 1978 (Cap. VII, artículo 34) y elegido por la Asamblea General de ternas de candidatos postulados por los Estados miembros, tiene apenas naturaleza de instructor y no de juzgador, función ésta reservada a la C ORTE I NTERAMERICANA DE D ERECHOS H UMANOS, también creada en la Carta de 1978 e instituida en Tribunal Internacional con funciones judiciales, como bien se desprende del artículo 62, cuyo texto es del siguiente tenor: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

88 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical “1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial”. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

89 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Por otra parte, según los artículos 24 y 25 de la Constitución de la OIT y el Reglamento sobre el Procedimiento de Discusión de Reclamaciones, adoptado por el Consejo de Administración en su 212ª Reunión de marzo de 1980, si a raíz de una reclamación elevada contra un Estado de la membresía, luego de investigar el caso el Comité de Libertad Sindical hace una “invitación” que el Consejo de Administración acata, publica y recomienda, pero el Gobierno bajo observación desatiende, entonces se da curso a la queja, instrucción realizada por el aludido Consejo o por un Comité de Encuesta, iniciándose así la primera fase de un procedimiento propiamente formal, de doble instancia y con la intervención del Miembro sub judice. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

90 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical El resultado de la queja se informa a la autoridad involucrada, quienes en un plazo de tres meses deberá comunicar si acata o no las medidas recomendadas por el Consejo y, de no aceptarse éstas, si se somete a la C ORTE I NTERNACIONAL DE J USTICIA, órgano de segunda instancia y cuya decisión es inapelable. Como se advierte, no es la “invitación” del Comité ni la “recomendación” del Consejo de la OIT una sentencia ni una norma de derecho. Así lo entendió también el T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL E SPAÑOL en análisis particular sobre la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de los Convenios de la OIT. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

91 Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical Las recomendaciones, sentenció, “si bien, como es obvio, distintas de los Convenios y sin alusión directa en el art. 10.2 de la Constitución, son textos orientativos que, sin eficacia vinculante, pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios” (STC-38 de 1981, FJ4°). Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

92 Convenios fundamentales Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, aprobada por la Organización Internacional del Trabajo, en el año de 1998 Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (C 87) Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (C 98) Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (C 29) Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (C 105) Convenio sobre la edad mínima, 1973 (C 138) Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (C 182) Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (C 100) Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (C 111) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

93 Convenios sobre seguridad social 1919: En el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y en la Declaración de Filadelfia de 1944, se puede establecer internacionalmente el nacimiento de la seguridad social, bajo esta premisa: “extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesitan y prestar asistencia médica completa”. 1952: En la 35° Conferencia Internacional de Ginebra, la norma mínima, el Convenio 102 define 9 prestaciones fundamentales de seguridad social, en consonancia con el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

94 Convenios sobre seguridad social Año: 1919 Nº de Convenio: 3 Concepto: Protección a la Maternidad Revisado: En 1952 por el Convenio N° 103 Año: 1921 Nº de Convenio: 12 y 17 Concepto: Indemnización por accidentes Revisado: En 1964 por el Convenio N° 121 Año: 1925 Nº de Convenio: 18 Concepto: Indemnización por Enfermedades Profesionales Revisado: En 1934, con el Convenio N° 42 y con el Convenio 121 Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

95 Convenios sobre seguridad social Año: 1925 Nº de Convenio: 19 Concepto: Igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales en materia de indemnización por accidentes de trabajo Año: 1928 Nº de Convenio: 24 y 25 Concepto: Seguro de enfermedad de los trabajadores de la industria, del comercio y del servicio doméstico. Seguro de enfermedad de los trabajadores del sector agrícola Revisado: En 1969 por el Convenio N° 130 Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

96 Convenios sobre seguridad social Año: 1937 Nº de Convenio: 35 Concepto: Seguro obligatorio de vejez de los asalariados de las empresas Revisado: Reemplazado en 1967 por el convenio 128 (Prestaciones de invalidez, vejez, industriales, en las profesiones y sobrevivientes Nº de Convenio: 102 Concepto: Normas mínimas sobre seguridad social. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

97 Sistema Interamericano de D.H. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Adopción: 2 de mayo de 1948 Es el primer instrumento internacional de derechos humanos de carácter general. Aproximadamente ocho meses después de su adopción, la Organización de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de Derechos Humanos. La Declaración Americana establece que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana". Por lo tanto, los Estados americanos reconocen que cuando el Estado legisla en esta materia, no crea o concede derechos sino que reconoce derechos que existen independientemente de la formación del Estado. Tanto la Comisión como la Corte han establecido que a pesar de haber sido adoptada como una declaración y no como un tratado, en la actualidad la Declaración Americana constituye una fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

98 Sistema Interamericano de D.H. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Aprobada en 1969. Entró en vigor en 1978 Ratificada por Colombia mediante Ley 16 de 1972 Define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

99 Sistema Interamericano de D.H. En su primera parte, la Convención Americana establece los deberes de los Estados y los derechos protegidos por dicho tratado. En su segunda parte, la Convención Americana establece los medios de protección: la CIDH y la CorteIDH, a los que declara órganos competentes "para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes de la Convención". Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) Adopción: 17 de noviembre de 1988. Entrada en vigor: 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Colombia mediante Ley 319 de 1996 Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

100 Sistema Interamericano de D.H. Comisión Interamericana de Derechos Humanos http://www.oas.org/es/cidh/ La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA) encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Tiene su sede en Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es una institución del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos (SIDH) Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

101 Sistema Interamericano de D.H. Algunas disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos que la regulan Artículo 34 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compondrá de siete miembros, que deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. Artículo 36 1. Los Miembros de la Comisión serán elegidos a título personal por la Asamblea General de la Organización de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

102 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 39 La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su propio Reglamento. Artículo 41 La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América; b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

103 Sistema Interamericano de D.H. d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten; f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

104 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 42 Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

105 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 43 Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención. Artículo 44 Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

106 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 45 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

107 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 46 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

108 Sistema Interamericano de D.H. 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. Artículo 48 1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

109 Sistema Interamericano de D.H. a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente; c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

110 Sistema Interamericano de D.H. d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias; e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

111 Sistema Interamericano de D.H. 2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad. Artículo 49 Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

112 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 50 1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48. 2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo. 3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

113 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 51 1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. 2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. 3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

114 Sistema Interamericano de D.H. Algunas disposiciones del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Artículo 25. Medidas Cautelares 1. Con fundamento en los artículos 106 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18.b del Estatuto de la Comisión y XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares. Tales medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una petición o caso, se relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un riesgo de daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante los órganos del Sistema Interamericano. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

115 Sistema Interamericano de D.H. 8. El otorgamiento de estas medidas y su adopción por el Estado no constituirán prejuzgamiento sobre violación alguna a los derechos protegidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros instrumentos aplicables. 12. La Comisión podrá presentar una solicitud de medidas provisionales a la Corte Interamericana de acuerdo con las condiciones establecidas en el artículo 76 del presente Reglamento. Si en el asunto se hubieren otorgado medidas cautelares, éstas mantendrán su vigencia hasta que la Corte notifique a las partes su resolución sobre la solicitud. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

116 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 43. Decisión sobre el fondo 1. La Comisión deliberará sobre el fondo del caso, a cuyo efecto preparará un informe en el cual examinará los alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la información obtenida durante audiencias y observaciones in loco. Asimismo, la Comisión podrá tener en cuenta otra información de público conocimiento. Artículo 44. Informe sobre el fondo Luego de la deliberación y voto sobre el fondo del caso, la Comisión procederá de la siguiente manera: 1. Si establece que no hubo violación en un caso determinado, así lo manifestará en su informe sobre el fondo. El informe será transmitido a las partes, y será publicado e incluido en el Informe Anual de la Comisión a la Asamblea General de la OEA. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

117 Sistema Interamericano de D.H. 2. Si establece una o más violaciones, preparará un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo transmitirá al Estado en cuestión. En tal caso, fijará un plazo dentro del cual el Estado en cuestión deberá informar sobre las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones. El Estado no estará facultado para publicar el informe hasta que la Comisión adopte una decisión al respecto. 3. Notificará al peticionario la adopción del informe y su transmisión al Estado. En el caso de los Estados Partes en la Convención Americana que hubieran aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario la Comisión le dará la oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posición respecto del sometimiento del caso a la Corte. Si el peticionario tuviera interés en que el caso sea sometido a la Corte, deberá presentar los siguientes elementos: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

118 Sistema Interamericano de D.H. a. la posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario; b. los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser remitido a la Corte; y c. las pretensiones en materia de reparaciones y costas. Artículo 45. Sometimiento del caso a la Corte 1. Si el Estado en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana, de conformidad con el artículo 62 de la Convención Americana, y la Comisión considera que no ha cumplido las recomendaciones del informe aprobado de acuerdo al artículo 50 del referido instrumento, someterá el caso a la Corte, salvo por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

119 Sistema Interamericano de D.H. La Corte Interamericana de Derechos Humanos Algunas disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos que la regulan Artículo 52 1. La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. 2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

120 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 53 1. Los jueces de la Corte serán elegidos, en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención, en la Asamblea General de la Organización, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. Artículo 57 La Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte. Artículo 60 La Corte preparará su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su Reglamento. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

121 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 61 1. Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50. Artículo 62 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

122 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 63 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

123 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 64 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

124 Sistema Interamericano de D.H. Artículo 67 El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo. Artículo 68 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

125 Otros instrumentos internacionales Declaración Universal De Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU (de la cual Colombia es miembro) el 10 de diciembre de 1948 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDESC Aprobado por la O.N.U. El 16 de diciembre de 1966 Ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

126 Derechos fundamentales e instrumentos internacionales Decreto 2591 de 1991 Articulo 2. derechos protegidos por la tutela. La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiere a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión. Articulo 4. Interpretación de los derechos tutelados. Los derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

127 Analogía Sentencia No. C-083/95 La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

128 Analogía Sentencia No. C-083/95 Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

129 Analogía Sentencia Sala Civil Corte Suprema de Justicia Octubre 7 de 2009. Exp. No 05360-31-03-001-2003-00164-01Sobre las distintas formas de analogía valga citar a Norberto Bobbio: “…por analogía iuris se entiende el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto, no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema o por una parte del sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho…” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

130 La costumbre C-224 de 1994 DECLARASE EXEQUIBLE el artículo 13 de la ley 153 de 1887, entendiéndose que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social", como se dice en la parte motiva de esta sentencia. Sentencia No. C-083/95 Sin duda alguna hay lógica en la ley 153 de 1887, pues sólo agotada la fuente principal autoriza para acudir a la subsidiaria. Por eso el artículo 13 dispuso: "La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislación positiva". Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

131 La costumbre Sentencia No. C-083/95 Podría discutirse, en teoría, si tal disposición resulta compatible con la Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al declararla exequible en la citada sentencia C-224 de mayo de 1994. Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carácter consuetudinario. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

132 Sentencias de la Corte Constitucional Ley 270 de 1996. Estatutaria de la administración de justicia ARTICULO 48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

133 Sentencias de constitucionalidad La sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 encontró ajustado a la Carta dicho texto, pero señaló en la parte motiva de la citada sentencia que, tratándose de la parte motiva de las sentencias de constitucionalidad, “tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ellas” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

134 Sentencias de constitucionalidad Se trata de la aplicación de los conceptos de obiter dicta y ratio decidendi que utiliza también la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 para determinar qué parte de las sentencias “resulta obligatorio” como precedente judicial: “la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” o sea que “no todo el texto de su motivación resulta obligatorio”. Solo los ratione decidendi, o sea “los fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho” resultan obligatorios, mientras que los obiter dicta, o dichos de paso, vale decir, “aquellas afirmaciones que no se relacionen de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del artículo 230 de la Constitución”. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

135 Sentencias de constitucionalidad La sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 es de las que genéricamente se conocen como interpretativas, sobre las que doctrinariamente existe una abundante y no siempre coincidente terminología, considerándose que son de tal carácter las condicionales, interpretativas de estimación o desestimación, correctoras, adecuadoras, manipulativas, creativas, sustitutivas, aditivas, sustractivas, restablecedoras, normativas, etc. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

136 Sentencias de constitucionalidad Se han justificado por los tribunales constitucionales con base en dos argumentos: el principio constitucional de interpretación conforme a la constitución y el de conservación de las normas. El principio de interpretación conforme a la Constitución obedece a una razón derivada de la idea de Constitución como norma de normas, mientras que el principio de conservación de las normas obedece a una tradición legalista, en donde se tiene ese culto por el legislador democrático que interpreta el querer del pueblo que lo ha elegido en un determinado momento histórico. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

137 Posición de la Corte Suprema de Justicia Expresa la Sala de Casación Laboral de nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 11 de 2000 que “debe entenderse como integrante de la parte resolutiva lo que es inherente a ella, o sea, la decisión misma sobre la constitucionalidad o no del precepto juzgado, pues lo contrario puede llevar a que al incluir formalmente en la parte resolutiva una simple consideración o justificación de la decisión correspondiente, se le pretenda revestir de un carácter obligatorio que en esencia no tiene”. Y concluye: “Lo obligatorio, entonces, corresponde a la declaratoria de constitucionalidad o no de la disposición juzgada. Lo demás, constituye doctrina pero no ley”. Agrega que la única interpretación con carácter obligatorio de una ley es la que hace el propio legislador por vía de autoridad. Estima finalmente la Corte Suprema de Justicia que a ella corresponde, como tribunal de casación, fijar el alcance de la ley en el ámbito judicial. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

138 Posición de la Corte Suprema de Justicia En sentencia de casación laboral de enero 23 de 2003 expresamente manifiesta que “en nuestro sistema legal la jurisprudencia no obliga a los jueces, postulado que encuentra respaldo normativo en el artículo 230 de la Constitución Nacional” conforme al cual la jurisprudencia es un simple criterio auxiliar que busca unificar la interpretación de la ley ante vacíos, dificultades de interpretación y en caso de conflicto o duda de disposiciones vigentes. Categóricamente señala que los jueces no están coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

139 Sentencias de tutela Sentencia SU.783/03 Efecto Inter Pares a. El interés principal de la revisión es el de unificar la jurisprudencia y dar pautas en la defensa de los derechos fundamentales, por eso, cuando hay modificación de un criterio jurisprudencial la determinación debe tomarse por Sala Plena. Por la misma razón todos los jueces deben respetar la posición que la Corte adopte porque sería un absurdo que la jurisprudencia sólo incidiera en las decisiones de la propia Corte Constitucional y no de la totalidad de los integrantes de la jurisdicción constitucional. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

140 Sentencias de tutela Sentencia SU.783/03 Efecto Inter Pares Las salas de revisión de la Corte Constitucional están llamadas a guardar fidelidad a la doctrina de la Corporación, pues no de otro modo se explica que el artículo 34 del decreto 2591 de 1991 disponga que ‘Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo el registro del proyecto de fallo correspondiente’. (…) b. No tiene sentido que se fallen tutelas de manera distinta para casos iguales al que ya haya sido fallado por la Corte Constitucional. Si las ramas del poder público deben actuar armónica y coordinadamente (artículo 113 C.P.), con mayor razón los jueces constitucionales tratándose de la protección de los derechos fundamentales. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

141 Sentencias de tutela Sentencia SU.783/03 Efecto Inter Pares c. La Corte Constitucional, en auto 071 del 27 de febrero, habló del efecto inter pares, es decir que una jurisprudencia surte efectos respecto de todos los procesos semejantes para asegurar la efectividad del principio de supremacía constitucional. En los términos de la propia Corte Constitucional: “Los efectos inter pares también aseguran que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicación de normas administrativas contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional como órgano del Estado al cual se le ha confiado la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales, como lo ordena el artículo 2 de la Carta a todas las autoridades del Estado...... Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

142 Sentencias de tutela Sentencia SU.783/03 Efecto Inter Pares Es cierto que los jueces son independientes, pero su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución... Finalmente, no sobra recordar que dentro del sistema Europeo Continental de control de constitucionalidad, precisamente debido a sus elementos concentrados dominantes, la regla general cuando una Corte Constitucional ejerce, no el control abstracto de normas, sino el control concreto de constitucionalidad, es que sus providencias también tienen efectos erga omnes. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

143 Auto 100 de 2008 …en adelante, cuando se presente una situación semejante en la cual la Corte Suprema de Justicia no admita a trámite una acción de tutela contra una de sus providencias, el tutelante tendrá la opción de (i) acudir a la regla fijada en el Auto 04 del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

144 Auto 100 de 2008 (ii) solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección. Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de tutela, la providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era absolutamente improcedente, así como la providencia objeto de la acción de tutela. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

145 Sentencias de tutela Sentencia SU-1023 de 2001: Pensionados de la Flota Mercante Grancolombiana. Efecto Inter comunis En esta oportunidad la decisión de la Corte señala efectos inter comunis frente al proceso de liquidación obligatoria de la CIFM, en consideración a que todos los pensionados pertenecen a una comunidad, en situaciones de igualdad de participación, y con el fin de evitar entre ellos desequilibrios injustificados. Los beneficios de la decisión se extienden a todos aquellos que ostentan la calidad de pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria, en forma independiente de su inclusión o no en el Auto de Calificación y Graduación de Créditos proferido por la Superintendencia de Sociedades del 3 de agosto de 2001. Así mismo, cobija a los futuros pensionados cuyo pago de mesadas pensionales quede a cargo de la CIFM. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

146 Sentencias de tutela Sentencia T-750 de 2002 contra Manufacturas de Cuero La Corona S.A. ahora Mandelaco S.A. Efecto Inter comunis 3) Con el fin de garantizar los derechos de los pensionados de Mandelaco S.A. a su seguridad social y al mínimo vital, ordenará al representante legal de dicha empresa que a más tardar dentro de los 60 días siguientes a la notificación de este fallo cumpla con las obligaciones que le impone el artículo 17 de la Ley 550 de 1999 en relación con el pago de las mesadas pensionales comprendidas entre la firma del acuerdo y la fecha de ejecutoria de la presente sentencia a favor de los pensionados de la empresa Mandelaco S.A., y, en consecuencia, proceda al pago de estas obligaciones a favor de todos los pensionados de la empresa cobijados por el acuerdo de reestructuración, y no sólo en beneficio de los actores en la presente tutela, con el fin de garantizar el principio de igualdad. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

147 Cambio de jurisprudencia constitucional Decreto 2591 de 1991. Art. 34. Decisión en sala. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito Judicial. Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

148 Nulidad de sentencias de salas de revisión Auto 105/08 “…en lo referente a los procesos de tutela que son conocidos por las Salas de Revisión, esta Corporación, previo análisis de las disposiciones aplicables sobre el tema, ha indicado que es posible alegar nulidad inclusive con posterioridad a proferirse el fallo, cuando la vulneración del debido proceso se origina en la sentencia misma. En estos casos, no solamente procede la nulidad a instancia de parte, sino que la propia Corte de oficio puede declararla”. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

149 Nulidad de sentencias de salas de revisión Presupuestos de procedibilidad i) El incidente de nulidad deberá incoarse dentro de los tres días siguientes a partir de la notificación de la sentencia; ii) quien proponga el incidente de nulidad debe estar legitimado por activa para ello. Es decir, debe ser presentado por quien haya sido parte en el trámite de la acción de tutela o en su defecto, un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas por la Corte en sede de revisión, y, Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

150 Nulidad de sentencias de salas de revisión iii) quien alegue la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, referida a que debe señalar de forma clara y expresa la causal de nulidad invocada, los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada. En otras palabras, según este último presupuesto, no es suficiente el que se expresen razones o interpretaciones distintas a las de la Sala que sean consecuencia del disgusto o inconformismo del solicitante Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

151 Nulidad de sentencias de salas de revisión Presupuestos materiales o causales de procedencia (i) Cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la Sala Plena de la Corte ha sido variada por la Sala de Revisión en una misma situación jurídica, en razón a que es la Sala Plena de la Corte la autorizada para realizar cambios de jurisprudencia (art. 34 del Decreto 2591 de 1991). Cuando una Sala de Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

152 Nulidad de sentencias de salas de revisión (ii) Cuando las decisiones no sean adoptadas por las mayorías legalmente establecidas. Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley 270 de 1996. (iii) Cuando se presente incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, originado incertidumbre con respecto a la decisión adoptada, verbi gratia, las decisiones anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

153 Nulidad de sentencias de salas de revisión (iv) Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se profieran órdenes a particulares que no fueron vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su defensa, y, (v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presenta de parte de ésta es una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

154 Nulidad de sentencias de salas de revisión Alcance de la causal de nulidad denominada “desconocimiento de la jurisprudencia”. …quien invoque la causal de nulidad de cambio de jurisprudencia, tiene la carga de demostrar que la Sala de Revisión modificó un precedente constitucional, que se originó a partir de la solución a un caso concreto, y no frente a cualquier doctrina contenida en un fallo anterior proferido por la Sala Plena”. “Lo anotado indica que, no prosperará la invocación del cambio de jurisprudencia como causal de nulidad, frente a la jurisprudencia plasmada por otra Sala de Revisión” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

155 Nulidad de sentencias de salas de revisión En otros términos, “Por cambio de jurisprudencia debe entenderse la modificación de los criterios de interpretación del principio, regla o ratio juris que haya servido de fundamento reiterado, consistente y uniforme a decisiones judiciales anteriores frente a supuestos idénticos o similares. De suerte que, la violación del derecho fundamental al debido proceso se presenta, precisamente, por desconocer la ratio juris frente a un nuevo proceso con características iguales o similares a los de sus antecesores” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

156 Nulidad de sentencias de salas de revisión …el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, debido a (i) elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico; (ii) una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades; y (iii) en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

157 Nulidad de sentencias de salas de revisión De allí que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión, so pena de incurrir en una causal de nulidad” Debe verificarse entonces la contradicción abierta entre lo decidido por la Sala de Revisión y la formulación general de un principio, regla o razón que constituyen la base de una decisión judicial específica proferida por la Sala Plena, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, es decir contenida en la ratio decidendi Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

158 El precedente judicial Mediante sentencia C-836 de agosto 9 de 2001 la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 4° de la ley 169 de 1896: “Art. 4°. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

159 El precedente judicial En la parte resolutiva de la sentencia se establece que dicho artículo es exequible “siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que forman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente sentencia”. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

160 El precedente judicial Las consideraciones contenidas en los mencionados numerales están referidas a “La forma como resulta obligatoria la doctrina judicial dictada por la Corte Suprema de Justicia” y en ellas señala los casos en que un juez puede apartarse de la jurisprudencia de dicho órgano, a saber: cuando hay un cambio en la legislación; cuando hay un cambio en la situación social, política o económica que “podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales”; cuando no existe claridad en cuanto al precedente aplicable debido a que la jurisprudencia ha sido contradictoria o imprecisa Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

161 El precedente judicial En lo que respecta a la expresión “erróneas”, puede entenderse de tres maneras que pueden dar lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas según la Corte Constitucional: “cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior”; “por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico”; “por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante” Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

162 El precedente judicial Deduce la Corte Constitucional una fuerza normativa de las sentencias a partir de varios principios de la Carta Política, entre otros: la igualdad de trato por parte de las autoridades que implica, en relación con las que hacen parte de la rama judicial del poder público, la obligación de resolver los casos similares de la misma manera; la seguridad jurídica, que se traduce en poder prever razonablemente los fallos de los jueces; el principio de confianza legítima, como expresión específica del principio de buena fé, conforme al cual se espera que las personas no sean asaltadas con cambios súbitos, intempestivos o arbitrarios de los criterios judiciales; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

163 El precedente judicial el derecho de acceder a la justicia, que no se agota en tener la misma oportunidad de tramitar el caso particular en las instancias judiciales sino que conlleva necesariamente la igualdad de trato; el control a la propia actividad judicial, para evitar la arbitrariedad judicial; la forma unitaria de estado, de la que se deriva la unidad del ordenamiento jurídico que solo se logra mediante la unificación de la jurisprudencia; la garantía de la libertad personal, que permite a los individuos decidir cómo actuar con relativa certeza acerca de la adecuación de sus actos a la normatividad y a la interpretación y aplicación de la misma. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

164 Ley 1395 de 2010 ARTÍCULO 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

165 C-539 de 2011 PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, …” contenida en el artículo 114 de la ley 1395 de 2010. SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “que en materia ordinaria o contenciosa administrativa” contenida en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, en el entendido que los precedentes jurisprudenciales a que se refiere la norma deben respetar la interpretación vinculante que realice la Corte Constitucional. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

166 C-539 de 2011 7.2.5 En relación con la expresión “que en materia ordinaria o contenciosa administrativa”, la Corte encuentra que se configura una omisión legislativa relativa por las siguientes razones: (…) (a) se configura la existencia una norma respecto de la cual procede predicar la omisión, en este caso la expresión “que en materia ordinaria o contenciosa administrativa”, en razón a que el Legislador omitió en esta expresión incluir como precedente judicial a ser tenido en cuenta por las entidades públicas, también al precedente que en materia constitucional sea dictado por la Corte Constitucional tanto en control abstracto como en control concreto de constitucionalidad; Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

167 C-539 de 2011 (b) se configura igualmente una exclusión de las consecuencias jurídicas que prevé la norma, en este caso, se excluye de la consecuencia jurídica relativa al acatamiento del precedente judicial por parte de las entidades públicas o autoridades administrativas, el caso análogo del precedente constitucional, respecto del cual el Legislador omitió extender los efectos jurídicos de la norma. De esta manera, el Legislador no podía excluir el precedente constitucional, por cuanto constituye un expreso mandato constitucional, contenido en los artículos 241 y 243 superiores, que por ser asimilable al caso del precedente judicial en materia ordinaria o contenciosa administrativa debía de estar contenido en el texto normativo demandado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

168 C-539 de 2011 (c) se cumple así mismo con la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifique la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en cuestión, esto es, del precedente constitucional; (d) así mismo evidencia la Sala que la norma genera una desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación legal acusada, en cuanto se exonera a las entidades públicas o autoridades administrativas de la obligación de tener en cuenta el precedente judicial constitucional en sus decisiones, lo cual genera, en consecuencia, la vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; y Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

169 C-539 de 2011 (e) se constata la existencia de un deber específico y concreto de orden constitucional impuesto al legislador, en cuanto los artículos 241 y 243 superiores determinan que a la Corte se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y el que las decisiones de la Corte tendrán efectos de cosa juzgada constitucional, efecto que no solo incluye la obligatoriedad frente a todas las autoridades públicas, de la parte resolutiva de las decisiones adoptadas, sino también la fuerza vinculante de las consideraciones ratio decidendi que sirven de fundamento directo e imprescindible para fundamentar el fallo. Por tanto, la Sala constata la existencia de un incumplimiento respecto de un deber específico impuesto por el constituyente al Legislador. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

170 C-539 de 2011 De igual modo, esta Corporación reitera en este punto, que el entendimiento del imperio de la ley a la que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales debe comprenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales. Según esto, todas las autoridades administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas legales a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

171 C-539 de 2011 De manera particular, reafirma esta Sala que de conformidad con el artículo 243 de la Carta Política los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Por último, el desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales y por tanto, una violación directa de la Constitución o de la ley, que puede dar lugar a responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria de las autoridades administrativas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

172 C-539 de 2011 Al mismo tiempo, el respeto por el precedente judicial por parte de las autoridades administrativas se fundamenta en: (a) el respeto al debido proceso y del principio de legalidad; (b) el hecho que el contenido y alcance normativo de la Constitución y la ley es fijado válida y legítimamente por las Cortes cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante; (c) las decisiones de las autoridades administrativas no pueden ser arbitrarias y deben motivarse de manera objetiva y razonable; (d) el desconocimiento del precedente implica la responsabilidad de los servidores públicos (arts. 6º y 90 C.P.); (e) las actuaciones y decisiones de las autoridades administrativas deben respetar la igualdad de todos ante la ley. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

173 Ley 1395 de 2010 ARTÍCULO 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

174 Ley 1285 de 2009 Artículo 7°. El artículo 16 de la Ley 270 de 1996, quedará así: Artículo 16. Salas.(…) Las Salas de Casación Civil y Agraria Laboral y Penal, actuarán según su especialidad como Tribunal de Casación, pudiendo seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

175 Auto Sala Civil Mayo 12 de 2009 05001 3103 004 2001 00922 01 4. Pero, hoy en día, abordar la reclamación aducida a través del recurso de casación con miras a resolver el fondo de tal censura, depende no solamente del cumplimiento de las pautas tradicionales… sino que, como consecuencia de la reforma a la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, evento generado por la Ley 1285 de 2009, y a partir de su vigencia, deben sopesarse, igualmente, aspectos que, aunque no son novedosos … sí estructuran una novísima facultad en materia del recurso de casación, conforme a la cual la Sala tiene la posibilidad de seleccionar, atendiendo tales criterios, las demandas que habrá de despachar mediante sentencia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

176 Auto Sala Civil Mayo 12 de 2009 05001 3103 004 2001 00922 01 5. Síguese, entonces, que, en la actualidad, el libelo incoativo, además de contener los requisitos y exigencias formales y técnicas memoradas, su admisión está supeditada a que la Sala, a partir de la facultad conferida por la mentada ley, decida someterlo a su estudio… por supuesto que, como adelante se precisará, ese acto de escogencia no es estrictamente discrecional ni antojadizo, pues deberá esta Corporación motivar su determinación. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

177 Auto Sala Civil Mayo 12 de 2009 05001 3103 004 2001 00922 01 En consecuencia, un primer criterio o pauta para proceder a dicha escogencia, tiene que ver con el propósito de unificar la jurisprudencia; y, en esa línea, de suyo emerge que si el tema vinculado a la inconformidad exteriorizada ha sido suficientemente consolidado por la jurisprudencia, ha habido un criterio constante e inmodificable sobre el particular e, igualmente, advierte la Sala que no se evidencian razones que conduzcan a su modificación, podrá abstenerse de seleccionar el asunto, exponiendo, desde luego, escuetamente, esa circunstancia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

178 Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento administrativo y contencioso administrativo Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

179 C-634 de 2011 Declarar EXEQUIBLE el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”, por los cargos analizados en esta sentencia, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

180 C-634 de 2011 15. La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

181 C-634 de 2011 Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis. Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

182 C-634 de 2011 Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso. En otras palabras, para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte válida, conforme a la perspectiva expuesta, deberá demostrarse a que esa opción es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

183 C-634 de 2011 Incluso, la Corte ha reconocido que tales decisiones arbitrarias, que desconocen injustificadamente el contenido y alcance de una regla jurídica, fijada con criterio de autoridad por una alta corte, puede configurar el delito de prevaricato, puesto que en esos casos no solo se está ante la ausencia de disciplina jurisprudencial, sino también ante una decisión que se aparte radicalmente del orden jurídico. No sucede lo mismo cuando se trata de autoridades administrativas. En este caso, habida cuenta que esos funcionarios carecen del grado de autonomía que sí tienen las autoridades judiciales, el acatamiento del precedente jurisprudencial es estricto, sin que resulte admisible la opción de apartarse del mismo. Ello en el entendido que la definición, con fuerza de autoridad, que hacen las altas cortes del contenido y alcance de los derechos y, en general, de las reglas constitucionales y legales, resulta imperativa para la administración. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

184 C-634 de 2011 Adicionalmente, la sentencia aclara que ese deber de acatamiento del precedente cobra mayor intensidad cuando se trata de la jurisprudencia constitucional. Ello en el entendido que, como se ha explicado, las normas de la Carta Política tienen el máximo nivel de jerarquía dentro del sistema de fuentes de derecho, entonces las decisiones que determinan su contenido y alcance son ineludibles para la administración, pues lo contrario significaría desconocer la vigencia del principio de supremacía constitucional y los efectos vinculantes erga omnes que el artículo 243 C.P. confiere a esos fallos. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

185 Ley 1437 de 2011 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

186 Ley 1437 de 2011 Artículo 102 Continuación 1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. 2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso. 3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

187 Ley 1437 de 2011 Artículo 102 Continuación Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

188 Ley 1437 de 2011 Artículo 102 Continuación Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones: 1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

189 Ley 1437 de 2011 Artículo 102 Continuación 2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos. 3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

190 Ley 1437 de 2011 Artículo 102 Continuación Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

191 Ley 1437 de 2011 Artículo 102 Continuación La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

192 Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO 256. FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales. ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

193 Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. ARTÍCULO 259. COMPETENCIA. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en este capítulo conocerá, según el acuerdo correspondiente del Consejo de Estado y en atención a su especialidad, la respectiva sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

194 Ley 1437 de 2011 ARTÍCULO 260. LEGITIMACIÓN. Se encuentran legitimados para interponer el recurso cualquiera de las partes o de los terceros procesales que hayan resultado agraviados por la providencia, quienes deberán actuar por medio de apoderado a quien se haya otorgado poder suficiente; sin embargo, no se requiere otorgamiento de nuevo poder. PARÁGRAFO. No podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquella. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

195 Ley 1437 de 2011 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. (…) Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

196 Ley 1437 de 2011 Artículo 270. Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

197 Ley 1437 de 2011 Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

198 Ley 1437 de 2011 Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: 3. Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

199 Ley 1437 de 2011 Artículo 111. Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4. Requerir a los tribunales el envío de determinados asuntos que estén conociendo en segunda instancia, que se encuentren para fallo, y que, por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de unificar jurisprudencia, deban ser resueltos por el Consejo de Estado a través de sus secciones o subsecciones. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

200 C-816 de 2011 2. Decisión Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

201 C-816 de 2011 El análisis de la Corte comenzó por precisar que el artículo 230 de la Constitución Política, al señalar que los jueces, en sus decisiones “sólo están sometidos al imperio de la ley”, está disponiendo que en el orden jurídico la ley, en su acepción genérica y más comprensiva, ocupa un lugar preeminente en el sistema de fuentes del Derecho. Este precepto se reitera en el inciso segundo de la misma norma superior, al referirse a la jurisprudencia–y a la doctrina, la equidad y los principios generales del derecho- como criterio auxiliar de la función judicial. Esto es, que por regla general, la jurisprudencia tiene para los mismos jueces que la profieren, un valor de fuente auxiliar en su labor de interpretación de las normas jurídicas, acorde con su autonomía. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

202 C-816 de 2011 Siendo la jurisprudencia, en principio, criterio auxiliar de interpretación, la Corte reiteró que ella tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de la proferida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la Carta Política. Tal fuerza vinculante deriva de mandatos constitucionales que consagran la supremacía de la Constitución, el deber de sujeción de todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley, el derecho de igualdad ante la ley, el debido proceso, el principio de legalidad y la buena fe a la que deben ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, no siendo contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

203 C-816 de 2011 A su vez, las autoridades administrativas son también sujetos de estos mandatos superiores y en consecuencia, de la fuerza vinculante de los fallos emanados de las altas cortes jurisdiccionales. Adicionalmente, frente a ellas, el legislador dispone de una amplia potestad de configuración para establecer parámetros de la actuación administrativa de naturaleza judicial. En consecuencia, la orden del legislador dada a la autoridad administrativa en el inciso primero del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, de extender los efectos de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, a casos basados en los mismos supuestos fácticos y jurídicos, es desarrollo del concepto de la fuerza vinculante de las sentencias proferidas por las altas corporaciones de justicia. Por tal razón, la Corte encontró que esta disposición resulta compatible con la Constitución y por ende, debía ser declarada exequible frente al cargo de violación del artículo 230 de la Constitución. Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com

204 C-816 de 2011 En relación con el cargo de inconstitucionalidad por omisión del legislador al ordenar en las actuaciones administrativas la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado a casos similares, sin hacer lo propio con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de interpretación de la Constitución y de protección de los derechos constitucionales en los procedimientos administrativos, la Corte reafirmó lo señalado en la sentencia C-539 de 6 de julio de 2011, con ocasión de una demanda contra el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010… Juan Guillermo Sánchez Gallego www.sanchezgallegoabogados.com