1 Derecho societario separación y exclusión de sociosDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. 7ª sesión Derecho societario separación y exclusión de socios

2 Separación y exclusión de sociosDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. Separación y exclusión de socios Son instituciones que permiten resolver conflictos relevantes y duraderos entre mayoría y minoría al compatibilizar la liquidación de la relación societaria devenida insoportable para alguna de las partes, con el mantenimiento del resto de relaciones y la continuidad de la organización social. En ningún caso es necesario liquidar la sociedad La mayoría puede desvincularse de la relación mantenida con uno o varios socios cuya conducta resulta perturbadora para la obtención del fin social. El socio puede desligarse de la relación que le vincula con la mayoría social cuando concurren razones que le hagan inexigible la conservación de dicha relación. Dº EXCLUSIÓN Dº SEPARACIÓN

3 SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOSDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS Derecho individual del socio a darse voluntariamente de baja de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en la ley o en los estatutos y coincidan los siguientes presupuestos: 1) que la sociedad adopte alguno de los acuerdos que dan derecho a su ejercicio; 2) que el socio vote en contra y que, en plazo, exprese su voluntad de separarse  La marcha de la sociedad conlleva la obligación de restituirle el valor de sus participaciones o acciones, que dará lugar a su amortización (reducción de capital) o a la adquisición por la sociedad. Mecanismo a través del cual el socio, contra su voluntad, deja de serlo por acuerdo adoptado por el resto de socios basado en el incumplimiento de alguna obligación legal o estatutaria  A su salida el socio recibe el valor de sus participaciones o acciones, que se amortizan o se adquieren por la sociedad. DERECHO DE SEPARACIÓN DERECHO DE EXCLUSIÓN

4 SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓN A) Causas legales de separación de socios (LSC y LME). a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social  la sustitución implica el reemplazo de una actividad por otra; la modificación sustancial del objeto abre el debate sobre qué es tan sustancial y relevante como para permitir la separación del socio  TS: habrá sustitución cuando la modificación convierta el objeto social en una realidad jurídica o económica distinta o se añadan actividades cuya importancia económica provoca que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto. b) Prórroga de la sociedad  El hecho de otorgar al vínculo societario una duración mayor de la inicialmente prevista afecta a un elemento esencial del negocio societario, otorgando al socio el derecho a separarse, excepto disposición contraria en estatutos. La decisión de prórroga debe adoptarse antes del transcurso de la duración. c) Reactivación de la sociedad disuelta  siempre que la liquidación no sea resultado de una de las causas de disolución de pleno derecho, la sociedad disuelta puede acordar su reactivación, teniendo los socios derecho a separarse. Para acordar la reactivación, la causa de disolución debe haber desaparecido, el PN debe ser superior al capital social y no debe haber comenzado el reparto de la cuota de liquidación entre socios.

5 SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓN A) Causas legales de separación de socios (LSC y LME). d) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de estatutos  Los estatutos pueden suprimir esta causa de separación, total o parcialmente, pero si no lo hacen, el acuerdo por el que se adopten tales medidas otorgará al socio un derecho de separación. e) La modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales  Esta causa es exclusiva de las S.L. y no tiene en cuenta la relevancia objetiva de la modificación ni el carácter, más o menos gravoso o liberalizador de la misma. f) Transformación de la sociedad  Depende de las circunstancias de la sociedad resultante, que bien dará lugar a la necesidad de que el socio ejerza su derecho de separación o bien actuará de forma automática (cuando se asuma responsabilidad personal por las deudas sociales), si bien el socio en este caso puede adherirse. g) Fusión transfronteriza intracomunitaria con traslado de domicilio en otro Estado miembro  Tendrán derecho de separación los socios de las sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria cuya sociedad resultante renga su domicilio en otro Estado MIEMBRO.

6 SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓN A) Causas legales de separación de socios (LSC y LME). h) Traslado de domicilio al extranjero  Es causa de separación el acuerdo de traslado del domicilio social de la sociedad mercantil española inscrita al extranjero, pues conlleva la adopción de una nueva nacionalidad y modificación de la lex societatis. i) Falta de distribución de dividendos  La negativa sistemática a repartir dividendos es la estrategia normalmente utilizada por el socio mayoritario para expropiar al minoritario. El artículo 348 bis LSC permite al minoritario de una sociedad no cotizada (a partir del quinto año desde que esté inscrita en el RM) separarse de la sociedad cuando no se reparta al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social, sin embargo, este artículo está suspendido hasta 31 de diciembre de 2014. j) Supuestos en el marco de la sociedad anónima europea (SAE)  El traslado del domicilio de una SAE domiciliada en España a otro estado miembro (EM), la fusión en la que intervenga una S.A.española que implique la constitución de una SAE domiciliada en otro EM y la absorción de una S.A.española por una SAE domiciliada en otro EM y la promoción de una SAE holding por S.A. españolas son causas de separación.

7 SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS I. CAUSAS DE SEPARACIÓN B) Causas estatutarias de separación de socios (art LSC). Los estatutos podrán establecer otras causas de separación distintas a las previstas en la ley. Discusión sobre si la norma permite las cláusulas de separación ad nutum  TS: El precepto de la LSC no veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio; las cláusulas de separación ad nutum no vulneran el 1256 CC. Los estatutos no pueden limitarse a incluir las causas de separación, sino que habrán de determinar el modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio Para incorporar a los estatutos causas de separación, así como para modificarlas o suprimirlas  consentimiento de todos los socios. Art.108 (ap.3 y 4) LSC: establece la obligación de prever el derecho de separación en los estatutos si existen cláusulas prohibitivas de la transmisión voluntaria intervivos de participaciones, si bien dispone que los estatutos pueden impedir, entre otros, el ejercicio del derecho de separación durante un periodo no superior a 5 años desde la constitución o desde el otorgamiento de escritura pública de aumento en caso de ampliación de capital.

8 SEPARACIÓN DE SOCIOS II. RÉGIMEN JURÍDICODerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS II. RÉGIMEN JURÍDICO A) Ejercicio del derecho de separación. a) Legitimación. El ejercicio del derecho de separación no es libre: viene condicionado por un acuerdo de la junta de los que habilitan su ejercicio y por una determinada postura del socio frente al mismo  No todos los socios estarán legitimados para ejercitarlo y no de la misma forma. 3 actitudes del socio que abren la puerta al derecho de separación: 1) Ausencia de voto a favor  los socios que no hubiesen votado a favor de acuerdos de sustitución o modificación sustancial del objeto social, prórroga, reactivación, creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias (salvo que los estatutos establezcan lo contrario), modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales (en S.L.) y transformación  se incluyen los socios que no hayan acudido a la junta o que hayan acudido pero hayan votado en blanco, en contra, se hubieran abstenido o su voto resultase nulo, y aquellos socios carentes de voto o privados del mismo. 2) Voto en contra  los socios que hubieran votado en contra de acuerdos expresados en las causas legales de exclusión con respecto a las SAE (aplicable igual a las sociedades españolas participantes en una fusión transfronteriza intracomunitaria cuya sociedad resultante tenga domicilio en otro EM) y para el traslado del domicilio social al extranjero. 3) Voto a favor, en acuerdo de reparto de dividendos (en relación con el art.348 bis LSC).

9 SEPARACIÓN DE SOCIOS A) Ejercicio del derecho de separación.Derecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS A) Ejercicio del derecho de separación. b) Carácter indisponible del derecho. El derecho de separación es un mecanismo protector del socio instaurado por ley  Los socios no pueden renunciar al derecho de forma genérica mediante pacto estatutario, ni realizar una renuncia anticipada al acuerdo que lo habilita, sólo siendo posible la renuncia en cada caso concreto. c) Requisitos de publicidad. Para que los acuerdos que dan lugar al derecho de separación sean conocidos por todos los socios, y estos puedan decidir si separarse, se publicarán en el BORME  en S.L y S.A (con acciones nominativas) basta con comunicación escrita a los socios que no hayan votado a favor. d) Forma y plazo de ejercicio del derecho. Regla general  ejercicio activo del derecho de separación: manifestación expresa del socio de la separación mediante escrito dirigido a los administradores en el plazo de 1 mes desde la publicación del acuerdo, o la recepción de la comunicación (348.2 LSC) o desde la celebración de la junta (348 bis LSC).  No se requiere aceptación por la sociedad (acto unilateral). Transformación (si pasan los socios a responder personalmente de las deudas)  separación automática de los socios que no votaran a favor, salvo adhesión automática al acuerdo en el plazo de un mes desde su adopción o de la comunicación si no hubiesen asistido. e) Inscripción del acuerdo. Para poder inscribir el acuerdo en el RM será necesario declaración de los administradores manifestando que ningún socio ha ejercitado el derecho en plazo o que se ha ejercitado y se han amortizado o adquirido las participaciones o acciones por la sociedad.

10 SEPARACIÓN DE SOCIOS II. RÉGIMEN JURÍDICODerecho societario. Prof. Luceño Oliva. SEPARACIÓN DE SOCIOS II. RÉGIMEN JURÍDICO B) Efectividad de la separación del socio. Principal efecto derivado del derecho de separación  pérdida de la condición de socio. ¿Momento?  La ley no lo establece. 4 posturas en la doctrina al respecto: 1) Momento de la comunicación a la sociedad dela voluntad de separarse (o la no adhesión al acuerdo), pues no se requiere la aceptación de la sociedad, 2) Momento en que la sociedad recibe la declaración de voluntad de separarse o no adherirse por su carácter recepticio. 3) Momento en que se produce la liquidación o reembolso de la cuota correspondiente: la declaración del socio sólo constituye un presupuesto de la disolución parcial del vínculo. 3) Momento en que se materializa el acuerdo social del que trae causa la separación, con todas las formalidades exigidas por ley (si finalmente la sociedad desiste del acuerdo y lo revoca, el socio no podrá pretender que la separación se produzca ya que falta causa). *Postura de mayor acogida: el socio continúa siéndolo hasta que la causa que habilita el derecho de separación adquiera plena eficacia, hasta que el acuerdo sea irreversible.

11 exclusión DE SOCIOS I. CAUSAS DE EXCLUSIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. exclusión DE SOCIOS I. CAUSAS DE EXCLUSIÓN A) Causas legales de exclusión de socios (art.350 LSC). La S.L. podrá excluir al socio que incurra en las siguientes circunstancias: a) Incumplimiento voluntario por el socio de la obligación de realizar prestaciones accesorias  No todo incumplimiento ha de llevar aparejada la exclusión: el involuntario no hace perder la condición de socio salvo disposición en contra de los estatutos. b) Incumplimiento por el socio administrador de la prohibición de competencia  Los administradores no pueden dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que el del objeto social, salvo autorización expresa: si el administrador es socio, la sanción por tal incumplimiento no es sólo la destitución en el cargo de administrador, sino su exclusión. c) Condena al socio administrador por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a la LSC, los estatutos o realizados sin la diligencia debida  La amplitud de los términos contenidos en este supuesto puede suscitar problemas ante una falta de correspondencia entre el motivo de condena y la exclusión o de la sanción de exclusión con la entidad del daño causado. *No se entiende por la doctrina el diferente tratamiento entre S.A. y S.L. en cuanto al régimen de la exclusión.

12 exclusión DE SOCIOS I. CAUSAS DE EXCLUSIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. exclusión DE SOCIOS I. CAUSAS DE EXCLUSIÓN B) Causas estatutarias de exclusión de socios (art.351 LSC) En las sociedades de capital, con el consentimiento de todos los socios, podrán incorporarse a los estatutos causas determinadas de exclusión o modificarse o suprimirse las contenidas con anterioridad  Antes sólo posible en las S.L. Las causas de exclusión deberán determinarse de forma concreta y precisa en los estatutos (art.207 RRM). Límite a la autonomía privada  Respeto al orden público.

13 exclusión DE SOCIOS II. RÉGIMEN JURÍDICODerecho societario. Prof. Luceño Oliva. exclusión DE SOCIOS II. RÉGIMEN JURÍDICO Procedimiento Art.352 LSC  ¿se aplica sólo a las causas legales o también a las estatutarias? Doctrina: se aplica necesariamente a las causa legales, los estatutos sólo pueden completarlo o perfeccionarlo; en las estatutarias es mínimo inderogable en protección de socios, admitiéndose una regulación alternativa limitada por la autonomía de la voluntad y el abuso del derecho. A) Acuerdo de exclusión. La exclusión requerirá acuerdo de la junta general  Hay quien defiende la posibilidad de que los estatutos atribuyan a los administradores la competencia para excluir a un socio sobre la base del carácter dispositivo del art.352 LSC. S.L.  Acuerdo adoptado por voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social. S.A.  Mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados, excepto que los estatutos prevean una mayoría mayor. Socio con 25% o más de participación en la sociedad al que pretenden excluir, sin estar el conforme  además de acuerdo de junta se requiere resolución judicial firma, excepto condena del socio administrador de indemnizar a la sociedad. B) Ejercicio de la acción de exclusión. La sociedad deberá ejercitar la acción de exclusión en el plazo de un mes desde la fecha de adopción del acuerdo de exclusión; si no lo hace, cualquier socio que votara a favor de la exclusión estará legitimado para interponerla en nombre de la sociedad.

14 Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN I. CONDICIONES SUSTANTIVAS La pérdida voluntaria o forzosa de la condición de socio implica para la sociedad la obligación de restituirle el valor de sus participaciones o acciones, lo que provocará bien la correspondiente reducción de capital, bien la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados. A) Reducción de capital. Si la junta no ha autorizado que la sociedad adquiera las participaciones o acciones de los socios separados o excluidos, una vez efectuado el reembolso de las mismas al socio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción de capital, que se inscribirá en el registro mercantil y se publicará en el BORME. B) Adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones. En el caso de que la junta autorice la adquisición por la sociedad de las acciones o participaciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones o acciones, sin que sea necesario el concurso de los socios excluidos o separados.

15 Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN II. ASPECTOS ECONÓMICOS A) Valoración de las participaciones o acciones. De los arts.353 y 354 LSC, cabe deducir cuatro opciones para fijar el valor razonable de las participaciones o acciones de los socios excluidos o separados: 1) El precio medio de cotización del último trimestre en el caso de sociedades cuyas acciones coticen en un mercado secundario oficial; 2) El valor razonable determinado mediante acuerdo entre la sociedad y el socio; 3) El valor razonable determinado por una persona, o personas, designada mediante acuerdo entre la sociedad o socios, de acuerdo con un procedimiento de valoración determinado también por acuerdo entre sociedad y socio; 4) A falta de acuerdo entre sociedad y socio del valor razonable o las personas que hayan de valorarlos y el procedimiento para hacerlo, las acciones o participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de los socios afectados (retribución del auditor a cargo de la sociedad, pudiendo deducirse de la cantidad a reembolsar al socio en caso de exclusión).

16 Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN II. ASPECTOS ECONÓMICOS B) Reembolso a) Exigibilidad del crédito frente a la sociedad. Los socios separados o excluidos tienen derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones/acciones en concepto de precio si las sociedad las adquiere, o como reembolso si son amortizadas. ¿Momento de exigibilidad? Ley  2 meses siguientes a la recepción por la sociedad del informe de auditor. ¿Y cuando no hay informe de auditor?  Una parte de la doctrina considera que 2 meses desde que conste por cualquier medio el conocimiento del socio del valor atribuido a sus participaciones/acciones; otra parte considera que en el caso de acuerdo sobre el valor razonable debería ser exigible a los 10 días desde que es conocido el importe, salvo pacto válido y anterior o que fuese aconsejable una solución distinta. b) Consignación de la cantidad correspondiente al valor razonable. Transcurridos 2 meses o el plazo que proceda según el supuesto de hecho concreto, los administradores consignarán en entidad de crédito del término municipal del domicilio social, a nombre del interesado, la cantidad correspondiente a dicho valor. c) Protección de acreedores. Cuando los acreedores tuvieran derecho de oposición, el reembolso a los socios sólo podrá hacerse una vez transcurran 3 meses desde la notificación a los primeros o publicación en BORME y en diario de la localidad, siempre que no hubiesen ejercitado ese derecho.

17 Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓNDerecho societario. Prof. Luceño Oliva. Aspectos comunes a SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN III. RESPONSABILIDAD Los socios de las S.L. a quienes se hubiesen reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por deudas sociales establecido para la reducción de capital por restitución de aportaciones (art.357 LSC)  Régimen del art.331 LSC: Establece la responsabilidad solidaria de los socios restituidos (separados o excluidos) entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción (exclusión o separación) fuera oponible, con el límite de la cuantía obtenido vía reembolso y por un plazo máximo de 5 años. Excepciones:  Se puede excluir la responsabilidad solidaria anterior cuando, al acordarse la reducción (exclusión o separación) mediante la restitución de la totalidad o parte del valor de las aportaciones sociales, se dotase una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por importe igual al percibido por los socios como restitución de aportaciones (art.332 LSC).  Puede sustituirse el sistema legal con la previsión estatutaria del derecho de oposición de los acreedores (art.333 LSC).