1 Derechos, constitución y ley en el constitucionalismo monárquico portugués Los últimos años de teoría constitucional han sido marcados por una cabalgada heroica del sistema da la judicial review. Consecuencias en la historiografía constitucional: desprecio los sistemas que, como los europeos, y – vistas las cosas de modo substancial – el norte-americano, han desconocido el instituto  Lectura “teleológica” de la historia. desprecio los sistemas que, como los europeos, y – vistas las cosas de modo substancial – el norte-americano, han desconocido el instituto  Lectura “teleológica” de la historia.

2 Los orígenes de la judicial review La judicial review, como instituto destinada a volver efectivo el primado de la constitución parlamentaria, tiene su punto de partida en –la distinción entre poder constituyente y poder legislativo (Emmanuel Sieyès, 1748–1836);  –modelos constitucionales rígidos o semi-rígidos. E. Sieyès no sacó de su descubierta teórica consecuencias institucionales (no dibujó un modelo institucional para tornarla efectiva)

3 Jerarquías en el derecho de Antiguo Régimen Desde el Antiguo Régimen que se conocía y actuaba un apretado control de juridicidad de las leyes: efectuadas por los parlements o por el Canciller Mayor del Reyno, como era el caso de Portugal (Consejo de Castilla, “obedézcase pero no se cumpla”); efectuadas por los parlements o por el Canciller Mayor del Reyno, como era el caso de Portugal (Consejo de Castilla, “obedézcase pero no se cumpla”); y, abajo, de estos niveles supremos, los tribunales comunes podían, en fallos concretos, no aceptar la ley del rey por ser contra derecho; y, abajo, de estos niveles supremos, los tribunales comunes podían, en fallos concretos, no aceptar la ley del rey por ser contra derecho; así como los particulares podían ponerles embargos, con el mismo fundamento o con el de ofensa de sus derechos adquiridos (plática que, en Portugal, solo se empieza a rechazar en la segunda mitad del siglo XVIII). así como los particulares podían ponerles embargos, con el mismo fundamento o con el de ofensa de sus derechos adquiridos (plática que, en Portugal, solo se empieza a rechazar en la segunda mitad del siglo XVIII).

4 La fiscalización preventiva de las leyes por el Canciller Mayor del Reyno Ordenações filipinas (1603), I, II, 3 – Regimento do Chanceler Mor do Reino

5 El jusracionalismo del despotismo iluminado El primado de la razón sobre la voluntad: derecho natural o derecho natural o derecho de las naciones cultas e civilizadas (en las materias políticas, económicas, mercantiles, marítimas) derecho de las naciones cultas e civilizadas (en las materias políticas, económicas, mercantiles, marítimas) como capas superiores del orden jurídico (en Portugal, Ley de la Buena Razón, de 1769, ratificada por la Reforma de los estudios jurídicos, de 1772).

6 La etapa post-revolucionaria Los miedos variegados del jacobinismo parlamentario, Los miedos variegados del jacobinismo parlamentario, el tradicionalismo de los legisladores napoleónicos, el tradicionalismo de los legisladores napoleónicos, el romanticismo de los juristas alemanes, el romanticismo de los juristas alemanes, el idealismo kantiano y post-kantiano el idealismo kantiano y post-kantiano y un organicismo que va de Joseph de Maestre à Comte y sus seguidores y un organicismo que va de Joseph de Maestre à Comte y sus seguidores prolongan esta creencia en una vinculación de las leyes a un derecho superior, a pesar del impacto contrario que tenían las concepciones democráticas del derecho, tendientes a hacer de la ley parlamentaria la fuente ultima del derecho.

7 El advento de las constituciones modernas (parlamentarias o otorgadas) Sin embargo, el surgir de constituciones escritas, aún que no transfiera la problemática de la juridicidad de la ley para la cuestión de su constitucionalidad, inaugura una reflexión jurídica nueva. Sin embargo, el surgir de constituciones escritas, aún que no transfiera la problemática de la juridicidad de la ley para la cuestión de su constitucionalidad, inaugura una reflexión jurídica nueva. Ya no se pregunta solamente se las leyes contra derecho son válidas, sino también si las leyes contra la constitución escrita lo son. Ya no se pregunta solamente se las leyes contra derecho son válidas, sino también si las leyes contra la constitución escrita lo son. Dos esferas distintas, las dos cuestiones solo coincidiendo cuando las normas constitucionales contengan también normas de ese derecho superior. Dos esferas distintas, las dos cuestiones solo coincidiendo cuando las normas constitucionales contengan también normas de ese derecho superior. –Como cuando garantizaban los derechos naturales – la libertad, la seguridad o la propiedad -, cuando hacían suyos los dogmas de la ciencia económica o política – la separación de poderes, la naturaleza de las funciones de cada uno de ellos, la libertad de industria y de comercio como factores de progreso, la desigualdad natural de méritos y capacidades, etc..

8 Como institucionalizar el control de la constitucionalidad ? La problemática nueva abierta por la supremacía del poder constituyente sobre el poder legislativo y, por tanto, de la constitución sobre la ley, carecía ahora de formas de institucionalización. La creación de un Supremo Tribunal para juzgar estos conflictos de poderes – del poder consiguiente y del poder legislativo - era una de ellas. El ejemplo de los EE.UU. – la Supreme Court como tribunal de conflitos. Evolución y fases.

9 En Europa, el papel del rey. El caso inglés – supremacía de la ley parlamentaria. El rey como co-garante de la constitución: legitimidad real y legitimidad parlamentaria. Benjamin Constant (1767-1830) y el poder real. Benjamin Constant (1767-1830) y el poder real. Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846) y el poder inspectivo. Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-1846) y el poder inspectivo. La Carta constitucional portuguesa de 1826 y el poder moderador. La Carta constitucional portuguesa de 1826 y el poder moderador. Otras constituciones: la Carta francesa de 1814, o el Statuto Albertino, de 1848. Otras constituciones: la Carta francesa de 1814, o el Statuto Albertino, de 1848. El poder legislativo contra el poder constituyente  El veto real de las leyes.

10 El conflito entre Legislativo y Ejecutivo en la edición de normas. Pero se podía tratar de otros conflicto de poderes. Pero se podía tratar de otros conflicto de poderes. El más notorio  cuando el Ejecutivo invadía las competencias del Legislativo, El más notorio  cuando el Ejecutivo invadía las competencias del Legislativo, –emitiendo decretos con fuerza de ley, –durante los períodos de dictadura, –sin autorización legislativa –o sin pedir el competente bill de indemnidad. Esta fue, seguramente, la más discutida cuestión constitucional en muchos de los países del sur de Europa durante el siglo XIX.

11 El espacio de intervención del rey en el caso de legislación dictatorial Aquí, el control del poder moderador (o real) tenía un espacio menos ancho  El rey era, al mismo tiempo, titular del poder moderador y Jefe del poder Ejecutivo.  El ministerio que legislara era el suyo ministerio. Pero, como curador de la republica, titular de una legitimidad autónoma de la del parlamento (monarchisches Prinzip), el rey interpretara la suprema necesidad de la comunidad y decidiera respaldar esta legislación extra-ordinaria (Notordnungen, legislación de necesidad, le llama la doctrina alemana). El facto decisivo para la validez de estos decretos con fuerza de ley no era la decisión del gobierno, sino el acto de promulgación real.

12 Principio monárquico y principio parlamentario Esta linea de argumentación cuadraba muy bien con el modelo constitucional de la Europa central, todavía muy dependiente del principio monárquico. Esta linea de argumentación cuadraba muy bien con el modelo constitucional de la Europa central, todavía muy dependiente del principio monárquico. Pero iba perdiendo mucha de su fuerza en el mundo latino, con la progresiva parlamentarización del régimen. Pero iba perdiendo mucha de su fuerza en el mundo latino, con la progresiva parlamentarización del régimen. El rey se volvía más y más un instrumento del gobierno: El rey se volvía más y más un instrumento del gobierno: –no solo sus actos dependían de refrenda ministerial, –como su autonomía cara à las exigencias gubernamentales disminuía continuamente. El papel arbitral del rey se perdía, al mismo tiempo que se volvía más clara la confrontación entre dos poderes del mismo rango, el ejecutivo y el legislativo. El papel arbitral del rey se perdía, al mismo tiempo que se volvía más clara la confrontación entre dos poderes del mismo rango, el ejecutivo y el legislativo.

13 El recurso al judiciario Es aquí que entra en escena el tercer poder, el judiciario. Es aquí que entra en escena el tercer poder, el judiciario. Pero, cuando el judiciario es llamado, por alguna doctrina jurídica a jugar el papel arbitral del rey, su happy hour ya estaba pasando. Pero, cuando el judiciario es llamado, por alguna doctrina jurídica a jugar el papel arbitral del rey, su happy hour ya estaba pasando. –una jurisprudencia positivista; –Una quiebra del prestigio social y el poder político de la magistratura de la Europa meridional había perdido; –pocos contactos con el medio de los doctrinarios y académicos; –poca independencia cara al gobierno (nómina, progresión profesional, etc.)

14 El poder judical y los decretos dictatoriales en las postrimerías del siglo XIX En Portugal, la cuestión de la obediencia de los tribunales a decretos dictatoriales es discutida durante las tres ultimas décadas del siglo, sin resultados conclusivos. En Portugal, la cuestión de la obediencia de los tribunales a decretos dictatoriales es discutida durante las tres ultimas décadas del siglo, sin resultados conclusivos. La jurisprudencia también oscilaba; pero no parece arriesgado afirmar que, a pesar de alguna decisión en contrario, prevalecía la aceptación de los decretos dictatoriales. La jurisprudencia también oscilaba; pero no parece arriesgado afirmar que, a pesar de alguna decisión en contrario, prevalecía la aceptación de los decretos dictatoriales. Las estrepitosas dictaduras del final de la monarquía (sobretodo de João Franco Castelo Branco) excitan todavía los ánimos. Las estrepitosas dictaduras del final de la monarquía (sobretodo de João Franco Castelo Branco) excitan todavía los ánimos.

15 Finalmente, la judicial review Una fracasada reforma constitucional de 1900 contenía una norma que prohibía a los jueces la aplicación de decretos dictatoriales. Una fracasada reforma constitucional de 1900 contenía una norma que prohibía a los jueces la aplicación de decretos dictatoriales. Pero es finalmente la Constitución Republicana de 1911 que incluye, por la primera vez en la historia constitucional europea, de forma además bastante generosa, el instituto de la revisión judicial de los diplomas legislativos o reglamentares  Pero es finalmente la Constitución Republicana de 1911 que incluye, por la primera vez en la historia constitucional europea, de forma además bastante generosa, el instituto de la revisión judicial de los diplomas legislativos o reglamentares  –“[En relación a] Ley o diplomas emanados del Poder Ejecutivo o de las corporaciones con autoridad publica, que hubieren sido invocados, [el tribunal] evaluará su legitimidad constitucional o conformidad con la constitución y principios en ella consagrados”, art. 63.