1 Dr. Javier Dolorier Torres1 Facultades del Empleador y Derecho a la Intimidad del Trabajador Dr. Javier Dolorier Torres

2 2 Estructura de la Presentación  El Derecho a la Información del Empleador  El Derecho a la Intimidad del Trabajador  Limitaciones a las Facultades del Empleador  Marco legal Nacional  Casos  Conclusiones

3 Dr. Javier Dolorier Torres3 El Derecho a la Información del Empleador

4 Dr. Javier Dolorier Torres4 El Poder de Dirección Poder de Dirección Corresponde a la realidad socioeconómica: esencial en la relación de trabajo, la dependencia del trabajador respecto del empresario Es inherente a la empresa: constituyen una necesidad vinculada a razones técnicas u organizativas Es así una exigencia impuesta por la realidad y no una creación del legislador “Es imposible pensar en una coordinación espontánea de las prestaciones de los trabajadores”

5 Dr. Javier Dolorier Torres5 Concepto de Poder de Dirección  La empresa es una forma de organización social en la que confluyen intereses contrapuestos que deben coexistir en equilibrio.  El poder de dirección es la facultad o derecho potestativo que confiere al empresario el contrato de trabajo, de dar órdenes sobre modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo.

6 Dr. Javier Dolorier Torres6 Manifestaciones del Poder de Dirección 1) Poder Directivo:  Facultad de dictar reglamentos, órdenes o normas generales. La formalización máxima y por ello más controlada de este poder está representada por el reglamento interno.  Facultad de ir modalizando la ejecución del contrato cuando éste es de duración larga o indefinida. (Necesidades de la empresa y su entorno)  Facultad de exigir conductas privadas en el trabajador, cuando éstas repercuten en el prestigio o perjudica seriamente la buena imagen de la empresa.

7 Dr. Javier Dolorier Torres7 Manifestaciones del Poder de Dirección 2) Poder Fiscalizador:  Potestad de vigilar el correcto desempeño de la prestación laboral así como el cumplimiento de las órdenes dictadas.  Incluye el Derecho a la Información del empleador. 3) Poder Sancionador:  En caso que se produzca un incumplimiento o una falta´por parte del trabajador, el empleador puede aplicarle sanciones observando el principio de proporcionalidad.

8 Dr. Javier Dolorier Torres8 El Derecho a la Información El empleador puede recabar información sobre el trabajador a fin de determinar su idoneidad para el puesto que va a desempeñar, su eficiencia y el grado de reserva que éste puede tener respecto a las informaciones que recibirá al prestar servicios. –El empleador protege y salvaguarda la integridad y seguridad de los bienes de la empresa. –Una vez obtenida esta información, el empleador la puede organizar y clasificar como mejor le parezca. –Puede confeccionar inclusive una base de datos informática, para utilizarla en las oportunidades y circunstancias que considere necesarias.

9 Dr. Javier Dolorier Torres9 El individuo es parte de una sociedad interconectada. Esfera personal se reduce a niveles mínimos. Dentro de la economía de mercado, la información financiera de la persona es relevante. Mercado de trabajo, recurre a empresas especializadas. Trabajador proporciona información para que futuro empleador lo conozca. Bajo este supuesto, el empleador tiene el derecho a comprobar la veracidad de los datos. Se utilizan bases de datos (ex empleadores, instituciones bancarias, etc). Observando su conducta laboral y personal. Medios de Obtención de Información

10 Dr. Javier Dolorier Torres10 Usos de la Información Obtenida Sistematización de información más adecuada. Sólo podrá ser utilizada en las relaciones laborales, individuales o colectivas. Hechos que puedan estar vinculados a faltas, podría permitir operar al empleador su base de datos, para determinar a los responsables. Empleador debe guardar absoluta reserva de la información y evitar su transferencia, salvo autorización del trabajador (¿se renuncia a un derecho fundamental?). La utilización a favor de terceros se considera como el límite al derecho de información.

11 Dr. Javier Dolorier Torres11 Circunstancias en que opera el Derecho a la Información Trámites de Selección de Personal El postulante no es trabajador. No hay relación laboral. Datos que se pueden solicitar Información necesaria para los fines de determinar idoneidad y capacidad del postulante. ¿Puede un postulante negarse a contestar una pregunta? Métodos para Evaluación de Postulantes Entrevistas Personales, Llenado de cuestionarios, Pruebas psicotécnicas, etc. Control de la Actuación laboral Medios de control en el Reglamento Interno. Medios tecnológicos que permiten ejercer un control de las acciones de los trabajadores. Normas internas para el ingreso o salida al centro de trabajo.

12 Dr. Javier Dolorier Torres12 Derecho a la Intimidad del Trabajador

13 Dr. Javier Dolorier Torres13 Evolución Histórica En 1873, USA, el Juez Thomas A. Cooley, lo definió como "the right to be let alone", es decir, el derecho a ser dejado en paz, o a ser dejado sólo. En 1890, la intimidad fue formulada por primer vez en un artículo publicado por dos jóvenes abogados WARREN y BRANDEIS. En 1928, se entroncó este derecho en la IV enmienda de la Constitución en el voto particular que formuló a la sentencia Olmstead vs. United States En 1965, el Tribunal Supremo afirma la existencia de un específico derecho a la intimidad, dotado de una sustantividad propia, en la sentencia Griswold v. Connecticut, donde se considera inconstitucional por lesionar el derecho a la intimidad, la prohibición de vender, distribuir y utilizar contraceptivos.

14 Dr. Javier Dolorier Torres14 Trayectoria Legal del Derecho a la Intimidad EuropaAmerica 1950, Convención Europea Protección de DD.HH 1976, Constitución Portuguesa 1978, Constitución Española 1984, Declaración Universal de DD.HH. 1996, La O.I.T. celebró una Reunión de expertos sobre la protección de la vida privada de los trabajadores 2000, Ley de Intervención de Comunicaciones - Inglaterra 1791, 4ta enmienda - Estados Unidos 1917, Constitución de México 1949, Constitución de Costa Rica 1967, Constitución de Uruguay 1976, Constitución de Cuba 1972, Constitución de Panamá 1987, Constitución de Nicaragua 1992, Constitución de Paraguay 1993, Constitución del Perú 1994, Constitución de Argentina

15 Dr. Javier Dolorier Torres15 Derecho a la Intimidad Concepto de Intimidad Dificultades para su Concepción No es un concepto hermético Está abierto a las circunstancias del tiempo y del espacio Mutable a configuración y condicionada por el desarrollo tecnológico.

16 Dr. Javier Dolorier Torres16 Concepto de Intimidad  La acepción más arraigada de intimidad es la que la considera “como la garantía de que nadie puede sufrir intrusiones o investigaciones no deseadas sobre su vida privada y que tales investigaciones no puedan ser divulgadas”.  Así entendida, la intimidad debe servir para preservar el ámbito personal donde cada uno, alejado del mundo exterior, encuentra posibilidades de desarrollo y fomento de la personalidad.

17 Dr. Javier Dolorier Torres17 Limitaciones a las Facultades del Empleador

18 Dr. Javier Dolorier Torres18 Relación entre la Intimidad y el Poder de Dirección (Relación Laboral) Se distingue en el Contrato de Trabajo dos tipos de derecho: los derechos laborales y los derechos de la persona Estos derechos aparecen como un poder limitado, como un derecho potestativo, subordinado a la existencia de otros derechos El Poder de Dirección forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa Los derechos del trabajador que encuentran un límite en el respeto al interés empresarial

19 Dr. Javier Dolorier Torres19 Hasta dónde llegan las Facultades del Empleador Normativa y regulación de las Facultad del empleador Derechos Fundamentales de las personas La base para el equilibrio de los derechos de la persona y el empleador deben de estar justificados por un elemento esencial en las relaciones laborales: El respeto mutuo. Modo de Convivencia de estos Derechos

20 Dr. Javier Dolorier Torres20 Prácticas que vulneran la Intimidad en la Relación Laboral  En la contratación y selección  Sistemas de Seguridad que controlan y supervisan a las personas.  Sistemas que monitorean las comunicaciones de los trabajadores.  Visitas Inspectivas (Asistenta Social) para corroborar y obtener información personal. Areas Vinculadas Sistemas Recursos Humanos Seguridad

21 Dr. Javier Dolorier Torres21 Prácticas que vulneran la Intimidad en la Relación Laboral  Toma de exámenes médicos inconsultos.  Datos sobre infracciones penales y administrativas del trabajador.  Datos sobre ideología, religión y creencias, origen racial, y relativos a la salud y la vida sexual del trabajador. Areas Vinculadas Sistemas Recursos Humanos Seguridad

22 Dr. Javier Dolorier Torres22 Marco Legal Nacional

23 Dr. Javier Dolorier Torres23 Derecho a la Información del Empleador No existe referencia precisa respecto a este derecho del empleador. Se interpreta el Art. 9 del TUO del D.L. 728 - LPCL Se considera dentro de la facultad fiscalizadora, la obtención de datos e información de los trabajadores. Puede organizar y clasificar la información, como le parezca. (Uso de Sistemas Informáticos y bases de datos) Buscar idoneidad del trabajador en el puesto a desempeñar. Autodefensa y Secreto Industrial.

24 Dr. Javier Dolorier Torres24 La Intimidad del Trabajador como límite del Derecho a la Información Tratados Internacionales – Derechos y Deberes del Hombre. Normas Constitucionales – Derechos Fundamentales Art. 2 Inciso 6 y 7 (Reconoce a toda persona el “derecho a la intimidad personal y familiar”, “los servicios informáticos no suministren información que afecte la intimidad personal y familiar” Código Civil – Artículo 14º “La intimidad personal no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona (...) Código Penal – Artículo 154º “El que viola la intimidad de la vida personal o familiar......será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”

25 Dr. Javier Dolorier Torres25 Casos

26 Dr. Javier Dolorier Torres26 Caso 1 Violación de Correo Electrónico

27 Dr. Javier Dolorier Torres27  Empleado fue despedido por hacer uso indebido del correo electrónico.  La empresa intervino el contenido de su correo.  El empleado demanda acusándolos de violar su derecho a la intimidad.  El Ministerio Fiscal solicitó archivar la causa.  Titularidad de los medios de producción  El contenido de los mensajes no son parte de la privacidad e intimidad del trabajador.  Riesgo de la imagen y prestigio  Fuga de datos e importación de virus. Antecedentes Demandados Violación de Correo Electrónico

28 Dr. Javier Dolorier Torres28  Sólo el Poder judicial puede abrir y leer los correos.  La normativa interna del Banco operaba al margen de la Constitución Española.  La primera sentencia de casación dictada en Europa (Francia), sienta las bases de las futuras decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.  Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, no admitió la solicitud de archivar la causa.  Determinó el inicio de un plazo de cinco días para que la Acusación Particular solicite la apertura del juicio oral. DemandantesFallo Violación de Correo Electrónico

29 Dr. Javier Dolorier Torres29 Conclusiones  No utilizó las medidas informativas y correctivas adecuadas ni consideró el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.)  El "acceso, bloqueo y copiado" de los correos presenta "caracteres del tipo penal (Constitución y Artículo 197 del Código Penal).  Ley de Enjuiciamiento Criminal: sólo el juez tendrá acceso a los correos imputados. Violación de Correo Electrónico

30 Dr. Javier Dolorier Torres30 Conclusiones  Determinar si el contenido afecta o no a la intimidad, deja desprotegido el derecho al secreto de las comunicaciones.  Ni el empresario que pone a disposición del trabajador una cuenta de correo electrónico debe controlar arbitrariamente las comunicaciones realizadas a través de la misma; ni el respeto a los derechos constitucionales aludidos puede despojar al empleador de su poder de dirección y control. Violación de Correo Electrónico

31 Dr. Javier Dolorier Torres31 Caso 2 Escucha y Grabaciones Telefónicas

32 Dr. Javier Dolorier Torres32  Trabajadores demandan por realizar escuchas y grabaciones de sus conversaciones durante el desempeño de su trabajo,  Contratos de trabajo (cláusula sexta): por controles internos de calidad se pueden realizar escuchas y grabaciones.  La escucha: trabajadores con categoría profesional de Coordinadores.  Pidieron la nulidad de la cláusula sexta de los contratos de trabajo.  Esta cláusula atentaba al derecho a la intimidad personal de los trabajadores (artículo 18 CE y 4.2 e) E.T.), ya que permitía a la empresa tener acceso a conversaciones privadas de los trabajadores. Antecedentes Demandantes Escucha y Grabaciones Telefónicas

33 Dr. Javier Dolorier Torres33  La escucha usada como medio de control de la actividad laboral.  Unico medio adecuado (artículo 20.3 E.T.)  El uso de medidas de auto- control previamente establecidas en el contrato. Las escuchas y grabaciones de los trabajadores durante el desempeño de su trabajo vulnera el derecho a la intimidad personal establecido en el artículo 18 CE, declarándose la nulidad de la cláusula sexta de los contratos de trabajo de los demandantes y de las actuaciones empresariales que deriven de ella. DemandadosFallo Escucha y Grabaciones Telefónicas

34 Dr. Javier Dolorier Torres34 Conclusiones  La redacción de la cláusula del contrato permite una interpretación amparadora del uso de escucha y grabación durante toda la jornada laboral.  Conversaciones de índole privada que no afecta el trabajo: no se puede estimar algún interés por la empresa en conocerlos.  No se presentó prueba que justifique sus alegatos. Escucha y Grabaciones Telefónicas

35 Dr. Javier Dolorier Torres35 Conclusiones  No pudo acreditar el sistema técnico.  A la modulación del contrato de trabajo debe aplicarse el Principio de Proporcionalidad.  El derecho al control del empresario transgredió el derecho a la intimidad de los trabajadores.  Escucha y Grabaciones Telefónicas

36 Dr. Javier Dolorier Torres36 Caso 3 Despido por SIDA

37 Dr. Javier Dolorier Torres37 Despido por SIDA Hechos  Obrero con 26 años de antigüedad en empresa jabonera.  En 1995 se realizó en forma inconsulta un análisis de VIH en el cual se detectó que era portador del SIDA. Demandante  Consigue reconozcan que su despido no fue por “reestructuración”.  El demandante presenta un serio caso de depresión y daño psicológico a causa de la enfermedad y el despido.

38 Dr. Javier Dolorier Torres38 Demandado  Inicialmente, la separación se debió a un tema de “reestructuración.  Por seguridad de sus compañeros es que fue separado de la organización. Fallo  El fallo es resarcir al trabajador con $120.000 en virtud del daño psicológico al ser despedido a causa de su enfermedad y a sus 52 años.  La decisión se apoyó en la “Ley antidiscriminación”. Despido por SIDA

39 Dr. Javier Dolorier Torres39 Caso 4 Violación a la Propia Imagen

40 Dr. Javier Dolorier Torres40 Hechos  La demandante trabajó por tres años en Citibank España, cesando por discrepancias con la empresa.  Poco antes del cese, Citibank España crea una página web donde aparecen los nombres y apellidos, e imagen de la ex trabajadora junto a productos y servicios del Banco.  Esto se mantuvo por más de un año.  Se demostró que esta falta no se corrigió por poco más de un año después del cese. Violación a la Propia Imagen

41 Dr. Javier Dolorier Torres41 La Demandante  Sin autorización de la agraviada se hizo uso de su nombre e imagen, siendo esto una intromisión inconsulta.  A pesar de haber enviado una comunicación notarial solicitando se retiren sus nombres y apellidos.  Según la legislación española se atenta sobre el Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Fallo  El fallo es favorable a la demandante demostrando la existencia de una intromisión ilegítima, debiendo abonar indemnización pendiente de asignar. Los Demandados  El Banco alega que la falla fue por falta de actualización de la web. Violación a la Propia Imagen

42 Dr. Javier Dolorier Torres42 Caso 5 Despido por mal uso de Correo Electrónico Perú

43 Dr. Javier Dolorier Torres43 Correo Electrónico - Perú  La empresa despide a uno de sus trabajadores por enviar correos pornográficos.  Entabla demanda contra el despedido por daños y perjuicios.  Las pruebas son los correos, las cuales fueron obtenidos sin autorización del despedido, siendo “Fruto del árbol envenenado”.  Se encuentra en el Poder Judicial.

44 Dr. Javier Dolorier Torres44 Conclusiones

45 Dr. Javier Dolorier Torres45 Conclusiones  El derecho a la intimidad y el derecho del poder de dirección, estará regulado básicamente, en el respeto mutuo de los derechos de cada uno de ellos.  Existe un marco legal universal que contemplan Derechos Universales que brindan seguridad a la persona y su intimidad, así como para la generación del empleo a través de la creación de empresas.  Las normas legales laborales en nuestro país, no han desarrollado una extensión y el establecimiento de los límites de la facultad directiva del empleador.  Revisar la necesidad de consagrar un nuevo derecho fundamental que busque tutelar o potenciar la protección de los derechos fundamentales ya existentes (la intimidad, el honor, la propia imagen, el buen nombre, etc.).

46 Dr. Javier Dolorier Torres46 Conclusiones  Las regulaciones actuales peruanas, no han tenido en cuenta los avances de la tecnología, el cual ha precedido al desarrollo legal, necesitando de un impulso inmediato.  El desarrollo del país esta relacionado con el conocimiento cabal de los derechos de las personas, siendo parte de su cultura (programas educativos básicos). La vulnerabilidad de los derechos de las personas se dá por desconocimiento de los mismos o el temor a represalias.  La labor del MTPE debe de estar vinculada a normar y difundir los derechos fundamentales de la persona en el ámbito laboral.

47 Dr. Javier Dolorier Torres47 Conclusiones  Los empleadores deben incluir estos temas en los Reglamentos Internos de Trabajo, y Códigos de Conducta. Asimismo, de no existir, entregar por escrito, los términos y condiciones del uso y prácticas de los recursos de las empresas tales como: las cuentas de correo electrónico, uso de sistemas de comunicación, etc. que se les asigne.  Difundir la utilización del Habeas Data como una institución que permite lograr la protección sobre los derechos vinculados a la información.  Reorientar el Rol de las áreas de Recursos Humanos, como parte de sistema de comunicación que permita un equilibrio de los derechos fundamentales de las personas y trabajadores.