1 EFECTO IRRADIADOR DE LA CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO PENAL Salim Zaidán [email protected]

2 DE LEX SCRIPTA Y STRICTAMANDATOS PARA EL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL (José Ángel Fernández Cruz) DE DETERMINACIÓN DE LEX SCRIPTA Y STRICTA DE TAXATIVIDAD DE CERTEZA No es principio de política criminal, sino exigencia de principio de legalidad. Reserva de ley en materia penal. Prohibición de analogía. Brinda seguridad jurídica. Cumple con la suma de mandatos de determinación, de lex stricta y de taxatividad más núcleo esencial de prohibición (conducta delictiva, bien jurídico protegido, determinación de sujeto activo, elemento de culpabilidad y consecuencias jurídicas derivadas del delito).

3 LÍMITES MATERIALES AL LEGISLADOR PENAL EN UN ESPACIO DE PLURALISMO CONSTITUCIONAL (Enric Fossas Espadaler y Corte Constitucional de Colombia) Jurisprudencia de TEDH centrada en procedimentalización, en garantías procesales penales pero no en garantías destinadas a limitar materialmente al legislador penal con objetivo de establecer Derecho penal mínimo. Proporcionalidad: límite material. Límites a la potestad de configuración del poder del legislador en materia penal: sentencia CC colombiana en caso aborto.

4 Límite a la formulación de los tipos penales. NECESIDAD CONSTITUCIONAL DE EXISTENCIA DE BIEN JURÍDICO A PROTEGER POR LOS TIPOS PENALES (Jean Pierre Matus) Función garantista. Límite a la formulación de los tipos penales. Bien jurídico y Constitución tiene dos variantes básicas: ESTRICTA AMPLIA Constitución consagra modelo de criminalización y descriminalización de sociedad. Ilícito penal puede concretarse exclusivamente en una lesión significativa de un valor constitucionalmente relevante. Constitución modelo de referencia para precisar funciones protectoras y garantizadoras de bienes jurídicos, pero que no los agotan en su formulación.

5 LA RELACIÓN DEL NUEVO DERECHO PENAL Y LA CONSTITUCIÓN EN ECUADOR

6 UN POCO DE HISTORIA CONTADA POR LA DEFENSORÍA PÚBLICAEl Código Penal vigente antes del COIP fue elaborado en la década de los años 30´s del siglo pasado, donde fue muy fácil imprimir las teorías de la ´defensa social´ El Código de Procedimiento Penal, que cambió el modelo escriturario por el de audiencias a través del sistema acusatorio, no cambió la estructura de la cultura judicial, pues mantuvo a muchísimas personas privadas de la libertad sin sentencia desde su promulgación en el año Tuvo desde entonces 13 reformas que lo modificaron sin aún haberse implementado totalmente. Así, con un procedimiento penal de corte acusatorio/adversarial, la ausencia de la defensa pública duró 7 años, a lo que se sumó la lentitud e impunidad por falta de una implementación material. Finalmente, la legislación penitenciaria tuvo su raíz en el denominado Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, que fundado en 1968 y retocado en la década de los 80´s, mantenía criterios peligrosistas

7 PERSPECTIVA DE LA DEFENSORÍA PÚBLICAElaborar un Código Penal es más difícil que hacer una Constitución a través de una Asamblea Constituyente. Mediante la ley penal se pueden distorsionar cruda y hábilmente muchísimos de los derechos consagrados en nuestras constituciones y los estándares internacionales de Derechos Humanos. Por ello, es menester acotar el marco sobre el cual debe elaborarse la ley penal, las reglas de juego mínimas a las que debemos atenernos, evitando así la discrecionalidad o el decisionismo dogmático en la redacción de propuestas normativas que articulen la parte general con la parte especial de un Código Penal así como del Código de Procedimiento Penal y del Código de Ejecución de Penas. De esta forma, la Constitución de la República del Ecuador determina los parámetros que regulan o acotan el poder punitivo, que colocan su respectiva camisa de fuerza. El programa penal de la constitución no es más que la matriz de derechos sobre la cual se atiza la ley penal

8 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ORIENTADORES DE LA CONFIGURACIÓN, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL Principio de proporcionalidad (Art CR): Decisiones sobre la sanciones por infracciones penales le corresponden a la Asamblea Nacional, único que posee una legitimación directa para ello, sin que pueda ceder sus competencias en favor de los jueces. “Derecho” a la seguridad jurídica (Art. 82 CR): Asamblea debe expresar la conducta punible del modo más preciso posible. Así se cumple la exigencia de que todo ciudadano conozca con claridad cuál es el ámbito de lo penalmente prohibido. Principio y derecho de igualdad (Art y 66.4 CR). Principio de legalidad penal (reserva de ley-art Y CR): Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. Se requiere de ley para tipificar infracciones y establecer sanciones.

9 CONFIGURACIÓN

10 USO DEL DERECHO PENAL: LÍMITES DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LOS DDHHDado el carácter especialmente restrictivo de la libertad individual que es propio de las leyes penales, parece claro que la protección penal de un interés determinado requiere especiales exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (test de proporcionalidad-in dubio pro libertate).

11 TIPOS ABIERTOS EN EL COIP CONTRARIOS A LA SEGURIDAD JURÍDICAPARALIZACIÓN DE SERVICIO PÚBLICO: Artículo Paralización de un servicio público.- La persona que impida, entorpezca o paralice la normal prestación de un servicio público o se resista violentamente al restablecimiento del mismo; o, se tome por fuerza un edificio o instalación pública, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Tipos abiertos, remisiones o reenvíos de la ley penal a otra normativa. Redacción emplea términos valorativos imprecisos e indeterminados.

12 MANDATOS CONSTITUCIONALES DE CRIMINALIZACIÓNCONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA COIP Art. 38 último inciso (derechos de los adultos mayores): La ley sancionará el abandono de las personas adultas mayores por parte de sus familiares o las instituciones establecidas para su protección. Artículo Abandono de persona.- La persona que abandone a personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad o a quienes adolezcan de enfermedades catastróficas, de alta complejidad, raras o huérfanas, colocándolas en situación de desamparo y ponga en peligro real su vida o integridad física, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

13 MANDATOS CONSTITUCIONALES DE CRIMINALIZACIÓNCONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA COIP Art. 57 penúltimo inciso CR (derechos de pueblos indígenas) Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley. Artículo 80.- Etnocidio.- La persona que, de manera deliberada, generalizada o sistemática, destruya total o parcialmente la identidad cultural de pueblos en aislamiento voluntario, será sancionada con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años.

14 MANDATOS CONSTITUCIONALES DE CRIMINALIZACIÓNCONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA COIP Art Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley. Art Deberes: 1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente. Artículo Incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente.- La persona que incumpla órdenes, prohibiciones específicas o legalmente debidas, dirigidas a ella por autoridad competente en el marco de sus facultades legales, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

15 REGLAS PROCESALES PENALES LIMITADAS POR DERECHOS CONSTITUCIONALESCONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA (Art DERECHO A INVIOLABILIDAD Y AL SECRETO DE CORRESPONDENCIA FÍSICA Y VIRTUAL) COIP (Art. 475 y 476-RETENCIÓN DE CORRESPONDENCIA) El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia física y virtual; ésta no podrá ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Juzgador podrá autorizar a fiscal, previa solicitud motivada, el retener, abrir y examinar la correspondencia, cuando haya suficiente evidencia para presumir que la misma tiene alguna información útil para la investigación. Para proceder a la apertura y examen de la correspondencia y otros documentos que puedan tener relación con los hechos y circunstancias de la infracción y sus participantes, se notificará previamente al interesado y con su concurrencia o no, se leerá la correspondencia o el documento en forma reservada, informando del particular a la víctima y al procesado o su defensor público o privado. A falta de los sujetos procesales la diligencia se hará ante dos testigos. Todos los intervinientes jurarán guardar reserva. Si la correspondencia u otros documentos están relacionados con la infracción que se investiga, se los agregará al expediente fiscal después de rubricados; caso contrario, se los devolverá al lugar de donde son tomados o al interesado. La información relacionada con la infracción que se obtenga de las comunicaciones que se intercepten durante la investigación serán utilizadas en el proceso para el cual se las autoriza y con la obligación de guardar secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen.

16 INTERPRETACIÓN

17 DIFICULTADES PARA EL EXAMEN DE ASUNTOS PENALES POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONALDificultades en distinción entre competencias de la jurisdicción constitucional y las de la jurisdicción ordinaria. Dificultades en calificación de las materias como “cuestiones de relevancia constitucional” y “cuestiones de mera legalidad”. Problemas con acción extraordinaria de protección y control de constitucionalidad (sentencia manipulativa de constitucionalidad condicionada).

18 OBJETO DE ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENALCONTROVERSIAS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL CUESTIONES EXCLUIDAS Violación de derechos en sustanciación o resolución (si violación ocurrió durante proceso, se debe indicar momento en que se alegó la violación ante juez que conoce la causa). Ausencia de motivación sobre admisibilidad o valoración de la prueba. No se puede reclamar por lo injusto o equivocado de la sentencia. Valoración de pruebas. No se puede solicitar la apreciación de la prueba por parte de CC. No se puede discutir falta de aplicación o errónea aplicación de la ley.

19 ¿TRES INTÉRPRETES DEL COIP?CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA (Art ) CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL Art La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribuciones y deberes, además de las que determine la ley: 6. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio. Art FUNCIONES.- Al Pleno de la Corte Nacional de Justicia le corresponde: 6. Expedir resoluciones en caso de duda u oscuridad de las leyes, las que serán generales y obligatorias, mientras no se disponga lo contrario por la Ley, y regirán a partir de su publicación en el Registro Oficial. Art Principios y reglas generales.- El control abstracto de constitucionalidad se regirá por los principios generales del control constitucional previstos por la Constitución y las normas constitucionales, la jurisprudencia y la doctrina. En particular, se regirá por los siguientes principios: 5. Interpretación conforme.- Cuando exista una interpretación de la disposición jurídica que sea compatible con las normas constitucionales, no se declarará la inconstitucionalidad y en su lugar se fijará la interpretación obligatoria compatible con aquella. ¿QUIÉN ES EL INTÉRPRETE DEL COIP?

20 APLICACIÓN EFECTO IRRADIADOR DE LA CONSTITUCIÓN EN EL DEBIDO PROCESO PENAL Y EN LA REPARACIÓN

21 Límites duración de detención policial y prisión preventiva (ArtLímites duración de detención policial y prisión preventiva (Art. 77 numerales 1 y 9 Constitución) El tiempo que cualquier persona privada de libertad en Ecuador puede estar en régimen de detención es de máximo 24 horas. Prisión preventiva no puede sobrepasar de seis meses si la pena del delito investigado es de hasta cinco años, y de un año si la pena del delito investigado es de más de cinco años.

22 DERECHOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENALAplicación excepcional de privación de la libertad: cuando sea necesaria para garantizar comparecencia en el proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena. Procederá por orden escrita de juez competente, en casos, por el tiempo y con formalidades establecidas en la ley. Excepción: delitos flagrantes (no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de 24 horas). Juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva y aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad. Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita emitida por juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecerán en centros de privación provisional de libertad legalmente establecidos. Sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, persona detenida recobrará inmediatamente su libertad, aun cuando estuviera pendiente cualquier consulta o recurso.

23 DERECHOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENALSi la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará inmediatamente al representante consular de su país. Nadie podrá ser incomunicado. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de género. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de las víctimas de un delito o de los parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco. Estas personas podrán plantear y proseguir la acción penal correspondiente. Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión. Si se exceden estos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto.

24 DERECHOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENALDERECHO A LA DEFENSA Derecho a la defensa incluye: Ser informada, de forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos formulados en su contra y de la identidad de autoridad responsable de la acción o procedimiento. Acogerse al silencio. Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal (prohibición de confesión judicial autoincriminatoria).

25 DERECHOS DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO PENALPersonas declaradas culpables y sancionadas con penas de privación de libertad por sentencia condenatoria ejecutoriada, permanecerán en centros de rehabilitación social. Ninguna persona condenada por delitos comunes cumplirá pena fuera de centros de rehabilitación social. Para adolescentes infractores regirá un sistema de medidas socioeducativas proporcionales a la infracción atribuida. Estado determinará mediante ley sanciones privativas y no privativas de libertad. Privación de la libertad será último recurso, por período mínimo necesario y se llevará a cabo en establecimientos diferentes a adultos. Al resolver impugnación de una sanción, no se podrá empeorar situación de la persona que recurre.

26 DERECHOS A LA VERDAD Y A LA NO REVICTIMIZACIÓNCONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia No SEP-CC Caso No EP COIP Art Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado. El Estado, a través de sus distintas funciones, deberá implementar todas las medidas necesarias que conlleven a evitar la impunidad de las infracciones penales, lo cual le genera una serie de obligaciones, entre las cuales podemos citar la de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos, entre otras. Dicho de otro modo, el derecho a la verdad se basa en un reconocimiento, por parte de las autoridades competentes, para las víctimas y sus familiares, de que la vulneración de su derecho será objeto de investigación. Artículo 11.- Derechos.- En todo proceso penal, la víctima de las infracciones gozará de los siguientes derechos: 2. A la adopción de mecanismos para la reparación integral de los daños sufridos que incluye, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos. 5. A no ser revictimizada… Artículo 78.- Mecanismos de reparación integral: 4. Las medidas de satisfacción o simbólicas: se refieren a(l) (…) reconocimiento público de los hechos y de las responsabilidades, las conmemoraciones y los homenajes a las víctimas, la enseñanza y la difusión de la verdad histórica.

27 PRIVACIÓN DE LIBERTAD ES SANCIÓN DE ÚLTIMA RATIO (Art. 77.11 CR)Juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada.

28 AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES RESPONSABLES DE ASEGURAR DERECHOS DE PPL Y EJES DE TRATAMIENTO (Art. 202 y CR) Directorio del organismo de rehabilitación social se integrará por representantes de la Función Ejecutiva. Presidente de la República designará a ministro de Estado que presidirá organismo. Jueces de garantías penitenciarias asegurarán los derechos de las personas internas en el cumplimiento de la pena y decidirán sobre sus modificaciones.

29 GRACIAS ¿PREGUNTAS? Salim Zaidán [email protected]