1 El arbitraje Internacional de Inversión en el sector minero- energético Foro “Reporte de Inversión Energética en Colombia” Agosto 4 de 2016 Universidad Externado de Colombia José Manuel Alvarez Zárate

2 Reclamaciones internacionales mediante arbitraje Tipos de reclamaciones – Contractuales – Regulatorias Problemas jurídico-políticos – Constitución vs. DEI – DAG - Asunto de Derecho Internacional (Administrativo)

3 Los TPI en América Latina. José Manuel Alvarez Zárate

4 APPRI Vigentes - Perú (2007) - España (2007) - Suiza (2009) - China (2012) - India (2013) - Reino Unido (2014) - Japón (2015) Firmados - Turquía (2014) - Francia (2014) - Belgica-Luxemburgo (2009) - Singapur (2013 En trámite - Kuwait -Carta de Energía? Total: 14 TLC Vigentes - México y Venezuela ( 1995) - Chile (2009) - Triangulo del Norte- El Salvador, Guatemala, Honduras (2010) - Canadá (2011) - EFTA (Suiza and Liechtenstein 2011) - Estados Unidos (2012) - Unión Europea y Peru (2012) - Corea del sur (2013) - Costa Rica (2013) - Alianza del Pacífico (2014) Firmados - Panamá (2013) - Israel (2013) En Trámite - Turquía (sin Cap. de Inversión) - Japón Total: 16 AII que obligan a Colombia

5 ¿Con que países se obligaría Colombia en el marco del ECT? El ECT ha sido ratificado por 48 países, por lo que en un futuro Colombia estaría asumiendo compromisos en inversión con: Los 28 miembros de la Unión Europea Otros como Afganistán, Armenia, Azerbaiyán, Islandia, Montenegro, Tayikistán, Uzbekistán, Mongolia, Kirguistán, Moldavia, Turkmenistán, Georgia, Malta, Japón, Turquía, Macedonia

6 PaísCasosTema República Dominicana2 + 1Medidas en energía, minas y canteras (1) Bolivia4 + 5Petróleo y minas; ; electricidad Ecuador3 + 9 + 6Minas(3); petróleo(9); electricidad (6) Argentina17 + 8Gas y electricidad (17); petróleo (8) Perú3 + 1Minas (3); Electricidad (1) Venezuela12 + 4Minas (12); Petróleo (4) El Salvador2Minas y Energía Panamá2Energía Guatemala2Electricidad Costa Rica1Gas Colombia3Minas José Manuel Alvarez Z. 84 conflictos de inversión en sector minero energético en AL

7 De 1989 a 2010 se han presentado 378 casos En el 2007 se presentaron 35 casos, en el 2006 26 y 30 en el 2008. José Manuel Alvarez Z. Lugar2007200820092010 ICSID182201223241 UNCITRAL80839397 CC Estocolmo141718 Ad hoc551 CCI551 PCA1 Otros422 Total290317353378

8 727 casos de arbitraje de inversiones en el mundo Sector% Primario: Minería de carbón y lignito0,82% Primario: Extracción de petróleo crudo y gas natural 7,8% Primario: Extracción de minerales metalíferos 4,4% Primario: Otras minerías y extracciones1,92% Primario: Actividades de apoyo a la minería0,55% Terciario: Electricidad, gas19,11% Fuente: Investment Policy Hub, UNCTAD José Manuel Alvarez Z.

9 De los 60 casos resueltos en el 2015 según el demandado: 1.Países en vías de desarrollo3355% 2.Economías en transición 1626,6% 3.Países desarrollados1118,3% Las cifras del arbitraje de inversión José Manuel Alvarez Z.

10 De los 42 casos concluidos en el 2014 12 fueron a favor del Estado 16 a favor del inversionista 6 casos se han descontinuado por transacción 8 fueron descontinuados 15 casos tuvieron decisiones no finales Algunas cifras del arbitraje de inversión José Manuel Alvarez Z.

11 Seis decisiones se tomaron en el 2008 concediendo daños: PaisPedidoLaudo Rumeli Telecom v Kazakhistan u$458mu$125m Continental Casualty v Argentinau$114mu$2.4m Duke Energyv Ecuadoru$25mu$5.4m National Grid v Argentinau$112mu$53.5m De 45 casos se han concedido daños por u$2.8 billones, siendo Argentina el más afectado con u$1.05 billones, seguido de Eslovaquia con u$800 millones Las cifras del arbitraje de inversión José Manuel Alvarez Z.

12 12 Patrón usual de los casos latinoamericanos Creación de un sistema para fomentar la inversión en sectores (servicios públicos, hidrocarburos. minería, telecomunicaciones: Garantías legales y contractuales Tratados Bilaterales de Inversión / Leyes de Protección de Inversiones CAMBIO POLÍTICO Desmontaje del sistema: Violación de las obligaciones contractuales o legales Legislación en contradicción con los contratos firmados con el Estado Violación de los Tratados Bilaterales de Inversión

13 Impuestos, regalías, tasas, etc. Los montos de participación en el proyecto Asuntos regulatorios: tarifas, obligaciones ambientales, uso de suelos, agua, tierra, normas técnicas Contractuales, por interpretación o cambios Asuntos sobre los que el estado tiene limitadas capacidades de negociación con el inversionista pues hay una norma vigente local. Hay conflictos de normas de TPI con locales – ambientales DH? José Manuel Alvarez Z. Los conflictos de inversión en recursos naturales en AL

14 Por no hacer reformas en el sector eléctrico No devolución de IVA o no permitir su descuento Medidas tributarias de embargos o secuestros Modificar el monto de los impuestos, tasas, regalías Por congelamiento de tarifas o cambio en las fórmulas de las mismas Terminación de contratos Demoras y criterios en tramites ambientales José Manuel Alvarez Z. Los conflictos de inversión en recursos naturales en AL

15 Los conflictos de inversión son de derecho administrativo (medidas) – Contrato estatal – Permisos - licencias – Regulación tarifas servicios, impuestos Interpretación generalizada de los árbitros: superior a inferior – El derecho internacional Prima sobre el local – Pero este es un derecho de estándares, no de reglas como el derecho administrativo, por ello ocurren errores como el de Oxy v. Ecuador José Manuel Alvarez Z. Los conflictos de inversión en recursos naturales en AL

16 Los costos En 2008 sobre los costos de arbitraje y honorarios de abogados, los árbitros llegaron a diferentes formas de decidir. La mayoría de los laudos señala que cada parte debe cubrir sus propios costos y gastos legales, y que se dividen en partes iguales los costos del arbitraje, árbitros, sede, etc. En algunos casos decidió que el perdedor pague el 75% de los costos del arbitraje (National Grid v. Argentina) u ordena reembolsar una parte de los costes legales el 50% (Rumeli v. Kazakstán) No hay una aproximación uniforme que pudiera indicar que el inversionista va a recuperar lo pagado.

17 Los costos En Pope & Talbot los costos del arbitraje fueron de US$6 millones más o menos. El costo de los arbitrajes está entre 1 y 1.5 millones y el administrativo en US$200.000 El costo para el Estado se encuentra entre 1 y 2 millones de dólares, incluido el costo de abogados El costo del tribunal es en promedio US$400.000 por parte.

18 Los costos Sobre los costos y gastos del Tribunal, de los 102 laudos, sólo 50 se pronuncian sobre la materia, y solo 17 los cuantifican. De estos 17, el promedio fue de US$581.300 Los costos más bajos fueron en el caso de Iurii Bogdanov v. Moldavia con US$31.088, mientras el más alto fue Methalnex con 15 millones y Yukos contra Rusia por 60 millones Respecto de los costos legales de las partes, solo en 11 casos el tribunal cuantificó la suma que debía asumir la contraparte, el promedio de los mismos fue de US$655.407.

19 Son los Daños recuperables? De los 82 casos, sólo 44 cuantificaron daños. Un poco más del 50%. El reclamo más bajo fue Mafezzini v. España con US155.314, mientras que el más alto ha sido Generación Ucrania v. Ucrania con 9.4 billones. Si te toma el promedio de esas 44 reclamaciones se tiene que este ha sido de US$343.4 millones. De los 52 casos que ordenaron determinar el daño, en 31 casos no se demostró este, y los 21 restantes si se concedieron daños. El laudo más bajo fue de Iurii Bogdanov v. Moldavia, con US$24.603 dólares y de los más altos fueron Yukos contra Rusia por 50 billones de dólares, Occidental contra Ecuador por US$ 1.769.625.000 y Gold Reserve contra Ecuador por US $740.300.000

20 Gracias!!!