1 El control de la discrecionalidad administrativa en sede jurisdiccional Jean Claude Tron

2 www.jeanclaude.tronp.com www.jeanclaude.tronp.com Publicaciones » Artículos » Administrativo Temas » Qué es el control judicial de la discrecionalidad Academia » Diplomados y Posgrados » Competencia Económica IJF CFC Artículo que recomiendo leer. Presentaciones

3 Facultades discrecionales

4 Función ejecutiva federal Ejecutivo federal, funciones Gobierno Administración pública Dependencias y Entidades Agencias, Comisiones, Institutos Autónomos, Dependencias, Descentralizados, Desconcentrados Reguladores y aplicadores Alta especialidad con “autonomía de decisión” y gestión Administración Pública Federal Centralizada Paraestatal 4

5 Discrecionalidad García de Enterría y Fernández (2002: 460) 5 La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.

6 Tribunal Supremo España STS 9097/2000 del 12 diciembre de 2000 6 3.- Es usual también aceptar que la potestad propiamente discrecional encarna, frente a unos mismos hechos, la posibilidad de optar entre necesidades diferenciadas y todas de interés general; y la consiguiente libertad de elegir entre las distintas actuaciones administrativas que específicamente reclaman cada una de esas singulares modalidades de interés general.

7 Tipos de discrecionalidad 7 Fuerte, No limitada por CJ indeterminados o determinados (típica) la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; Art. 28, 2º párrafo, constitucional En caso de desastre natural, de guerra… podrá hacer la requisa de las vías generales de comunicación, así como de los bienes muebles e inmuebles y derechos necesarios para operar dichas vías y disponer de todo ello como lo juzgue conveniente. Art. 117 LFTR Libertad creativa, pero con responsabilidad argumentativa. Débil Limitada por CJI (atípica o instrumental) Sólo admite una solución justa; pero puede aparejar un cierto margen, de valoración, interpretación y comprensión, v.g. la justicia y razonabilidad de las tarifas de servicios públicos. En algunos supuestos para optar entre varias soluciones igualmente justas, Tarifas por interconexión deberán ser transparentes, razonables y, en su caso, asimétricas, considerando la participación de mercado, los horarios de congestionamiento de red, el volumen de tráfico u otras que determine el Instituto. Art 131, apartado b) LFTR Elementos de valor, califican a los hechos. Limitada a supuestos predeterminados (atenuada) Arbitrio para imponer sanciones. Art. 130 LFCE. Escoger de un elenco de medidas de investigación una y debe explicar su elección y alcance Art. 12, fracción III, y 75 LFCE.

8 Marco de facultades posibles 8

9 Componentes normativos

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11 Interpretación Hechos Derecho CalificaciónHechos AplicaciónHechos 11

12 Compleja Estructura de Normas D. Administrativo Económico 12

13 Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de.. Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo 13

14 Usos del lenguaje jurídico 14 D. Vivienda Motivación suficiente Valores Principios Directrices Prohíbe, Obliga, Permite Manda optimizar

15 Discrecionalidad no es arbitrariedad elementos reglados + discrecionales

16 Discrecionalidad no es arbitrariedad En efecto, la discrecionalidad no debe entenderse como una potestad ilimitada o absoluta que permite la realización de actos caprichosos que, a final de cuentas, se traducen en arbitrariedad, pues la actividad administrativa por ningún motivo puede quedar fuera o por encima del orden jurídico. Es por ello que se establecen límites a la discrecionalidad. ¿Qué tribunal dijo esto? 16

17 17 Acto discrecional: Control La discrecionalidad puede ser en: Medios Acciones o Fines

18 Contratos de concesión Elementos Reglamentario, fija las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio El Estado puede modificarlas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que requiera la prestación del servicio sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, (horarios, modalidades de la prestación del servicio, derechos de los usuarios etc.). Contractual, su propósito es proteger los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado. Son cláusulas que conceden ventajas económicas que representan para el concesionario la garantía de sus inversiones y con ello la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. 18

19 Concesiones Elementos La cláusula o elemento reglamentario, es en donde se fijan las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio y el Estado puede modificar éstas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que requiera la prestación del servicio sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, (horarios, modalidades de la prestación del servicio, derechos de los usuarios etc.). Por su parte, el elemento contractual, tiene como propósito proteger los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado. Este elemento se constituye por las cláusulas que conceden ventajas económicas que representan para el concesionario la garantía de sus inversiones y con ello la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. 19

20 “1) La concesión administrativa es el acto mediante el que el Estado concede a un particular la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público, pudiendo ser mixta cuando implica ambas actividades. 2) La concesión constituye un acto administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales. 3) El elemento reglamentario atiende a las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio o la explotación o aprovechamiento de los bienes, mismas que el Estado puede modificar sin el consentimiento del concesionario. 4) El elemento contractual protege los intereses legítimos del concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado; atiende básicamente a las ventajas económicas que representen para el concesionario la garantía de sus inversiones y la posibilidad de mantener el equilibrio financiero. 5) Así, toda concesión, como acto jurídico administrativo mixto, se encuentra sujeta a las modificaciones del orden jurídico que regulan el servicio público que debe prestarse o el bien público por explotar, al mismo tiempo que garantiza los intereses legítimos de los concesionarios.” 20

21 Aun cuando los límites a la discrecionalidad no están previstos como tales, de manera específica en algún ordenamiento legal, de la teoría y de los principios generales del derecho deriva que siempre deben serlo, los siguientes: El primer límite a la discrecionalidad se encuentra en la propia ley, ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo. El segundo límite a las facultades discrecionales se encuentra en el hecho de que se debe satisfacer de la mejor manera el interés público y se debe perseguir el bien común. El tercer límite es la razonabilidad que consiste en que la decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como en las reglas formales conducentes. El cuarto límite es la proporcionalidad que debe existir entre las medidas que el acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas. El quinto límite es el desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas facultades discrecionales. Un sexto límite es la buena fe, pues la potestad pública no puede utilizarse de tal manera amañada con el propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error. 21

22 22 CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. NOCIÓN Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN. La concesión administrativa es el acto por medio del cual el Estado otorga a un particular la prestación de un servicio público, la explotación de bienes del dominio público, o bien, la realización de ambas actividades, y aun cuando mediante esa figura jurídica se constituye un derecho en favor de aquél, que no tenía, a diferencia de la autorización que permite el ejercicio de uno preexistente, no debe concebirse como un simple acto contractual, sino que se trata de uno administrativo mixto, en el cual coexisten elementos reglamentarios y contractuales. Así, los primeros consignan las normas a que ha de sujetarse la organización y el funcionamiento del servicio, y que el Estado puede modificarlas en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario (horarios, modalidades de la prestación del servicio, derechos de los usuarios, etcétera). Mientras que los segundos tienen como propósito proteger el interés legítimo del concesionario, al crear a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por el Estado y que se constituye por las cláusulas que conceden ventajas económicas que representan la garantía de sus inversiones y, con ello, la posibilidad de mantener el equilibrio financiero de la empresa. Así, toda concesión, como acto jurídico administrativo mixto, se encuentra sujeta a las modificaciones del orden jurídico que regulan el servicio público que debe prestarse o el bien público por explotar, al mismo tiempo que garantiza los intereses de los concesionarios. 2005171. I.4o.A.73 A (10a.). Tribunales Colegiados de Circuito. Décima Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 1, Diciembre de 2013, Pág. 1109. -

23 Límites a la discrecionalidad 1.Ninguna autoridad puede actuar fuera del marco legal ni contravenirlo. 2. Se debe satisfacer de la mejor manera el interés público y se debe perseguir el bien común. 3. La decisión discrecional debe sustentarse en hechos ciertos, acreditados en el expediente o conocidos por ser públicos y notorios, así como en las reglas formales conducentes. 23

24 Límites a la discrecionalidad 4.Debe existir proporcionalidad entre las medidas que el acto discrecional involucre y la finalidad de la ley que otorga las facultades respectivas. 5.Desvío de poder, el acto discrecional no debe perseguir un fin personal ni un fin administrativo distinto al previsto en la ley que otorga las respectivas facultades discrecionales. 6.La potestad pública no puede utilizarse de manera amañada con el propósito de hacer a los gobernados que incurran en alguna omisión o error, sino de buena fe. 24

25 En efecto, para no incurrir en arbitrariedad, la autoridad responsable estaba obligada a tomar en cuenta dichos elementos por lo que, si a pesar de haberse cumplido con los requisitos señalados para el otorgamiento de la prórroga de la concesión en la ley de la materia, determinó no otorgar la prórroga solicitada, estaba obligada a justificar de manera fundada y motivada su decisión, la cual debió estar sustentada en criterios de razonabilidad y debió emitirla dentro del término legal establecido para el efecto, para no dar margen a la arbitrariedad. 25

26 Discrecionalidad, motivación y control judicial Problema complejo, multifacético e indeterminado

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28 Triple equilibrio Relatividad 28

29 29 Triple equilibrio Relatividad

30 ¡Justicia pretoriana y Juez penal! ¿Qué es plena jurisdicción en asuntos regulatorios? ¡El discurso jurídico son prácticas de políticas públicas y efectos sociales! 30

31 Discrecionalidad técnica

32 La técnica o ciencia Ofrecen una respuesta ¿unívoca o relativa? ¿Se aplicó la regla o teoría pertinente? ¿Hay una correcta calificación técnica de los hechos? Los jueces ¿están capacitados para enjuiciar problemas o apreciaciones técnicos complejos? ¿ Hay o no en la ciencia una sola respuesta correcta? ámbitos negociables Presunción de legitimidad del órgano especializado ¿Ha sido superada? 32

33 Método científico 33 Proyecciones económicas Pérdida de oportunidad o de chance Funcionamiento de actividad Certeza → Incertidumbre causal Probabilidades e indeterminación Fluctuación sistémica, no determinismo Metodología Proyección de ingresos Evolución de mercado Presupuestos

34 Perceptible Especulable Verosímil Probable Ley científica Patrón comportamiento Incentivos Cálculo de probabilidad 34

35 El test Daubert Que la teoría es comprobable ¿ha sido probada? Que la teoría ha sido revisada, (revisión inter pares por lo general reduce las posibilidades de error en la teoría). La tasa de fiabilidad y error (100% de fiabilidad y 0% de error no son necesarios, pero las tasas deberían ser considerados por el juez). Un grado de aceptación o reconocimiento general por la comunidad científica. 35

36 ¿En qué debe el perito ilustrar? ¿Está determinado el contexto? ¿Cuál es el o los problemas? ¿Cuáles son los hechos relevantes? ¿Cuál es la teoría o la regla técnica o científica pertinente? ¿Cuáles son las mejores prácticas? ¿Qué consecuencias o resultados se han obtenido en casos anteriores? ¿Hay comprobaciones o respaldos empíricos? ¿Se eligió la opción con más justificaciones dentro escala de valores? 36

37 Conceptos jurídicos indeterminados

38 Normas de textura abierta Indeterminación, vaguedad y penumbra No indefinido ¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado? Jurídico, económico, político o técnico (ámbito) Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia Circunstancias Valores Principios Propósito Oportunidad 38

39 Interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados conceptos jurídicos indeterminados “orden público”, “interés social”, “extrema necesidad” “ruinosidad”, “utilidad pública”, “apariencia del buen derecho”, “importancia y trascendencia”, “bien común” adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular [1] [1] [1] Warner Lambert A. R. 2617/96 15 mayo 2000 39

40 Conceptos jurídicos indeterminados (no indefinidos) 40 ¿Qué hechos se incluyen o subsumen, cuales se excluyen y cuales son negociables? Justo precio (expropiación, interconexión) Actividad administrativa irregular Insumo esencial Conducta abusiva del dominante Prueba más allá de toda duda razonable Conceptos Experiencia Valor Técnicos Políticos

41 Discrecionalidad en el Supuesto de hecho Plano cognitivo (supuesto está determinado en ley, única solución justa) Interpretativa (margen para apreciar conceptos valorativos) Conceptos de: Valor optimización y Experiencia Lenguaje Común Jurídico Económico (ciencia o política) Científico o técnico Conceptos: Determinados, indeterminados o indefinidos Criterios: Objetivos, no objetivos, sin criterios 41

42 Discrecionalidad en las Consecuencias Una consecuencia a partir de conceptos Reglados o jurídicamente determinables Imprecisos Ordenar medidas para eliminar barreras a la competencia Indeterminados Garantizar la libre concurrencia Si A entonces (podrá o deberá) hacer B. Varias consecuencias cambiar o rescatar bandas Si A entonces (podrá o deberá) hacer B1 y/o B2. Elección No especifica consecuencias medidas en caso de desastre natural Si A entonces Administración hará lo que crea es más conveniente u oportuno para satisfacer intereses (generales, de la economía nacional, competencia, etc.) Actuación 42

43 Motivación en casos difíciles hard cases

44 Fundamentación y motivación contexto 44

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46 Razonamiento jurídico: Incluye Lógica formal (reglas y subsunción) Incluir sistema social aspectos: [1] [1] Morales Políticos Económicos Culturales Ponderar hechos y consecuencias Solución real del conflicto, necesidad o finalidad [1] [1] Objetivos sociales, valores morales 46 ¿Copa o personas?

47 Profundidad de violación En la decisión Actos: Previos y Durante el procedimiento 47

48 Motivación: ¿Qué es o para qué es? Vista como una práctica, atender sentido y fines Omitida No se reconoce la aplicación del sistema jurídico (aspectos reglados) o de criterios racionales (aspecto discrecional) Incongruente Entre los argumentos justificatorios y la decisión, de manera que no se puede identificar la ratio decidendi Insuficiente Faltan razones que permitan conocer los criterios fundamentales de la decisión. Pro-forma Lógica y jurídicamente debe existir suficiente motivación. Elemento diferenciador entre discrecionalidad y arbitrariedad. Debe explicar el procedimiento decisorio, iter dicisio Indebida Apreciación o valoración de los hechos Aplicación o interpretación de fundamentos Subsunción o Ponderación 48

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50 RUBRO: FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SU FINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA Y COMUNICAR LA DECISIÓN. TEXTO: El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósito primordial y ratio que el justiciable conozca el “para que” de la conducta de la autoridad, lo que se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas las circunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que sea evidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de la decisión, permitiéndole una real y auténtica defensa. 50

51 Por tanto, no basta que el acto de autoridad apenas observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente, insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y defensa pertinente, como tampoco es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente la expresión de lo estrictamente necesario para explicar, justificar, posibilitar la defensa y comunicar la decisión a efecto de que se considere debidamente fundado y motivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y un argumento mínimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca la relación de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsunción. CLAVE: I.4º.A. J/43 51

52 Motivación discrecionalidad técnica económica Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron: a) las normas de procedimiento y de motivación, exactitud de la consideración jurídica inferida [1] [1] b) la exactitud material de los hechos c) la falta de error manifiesto de su apreciación y d) ausencia de desvío de poder [1][1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241 52

53 COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA. JUSTIFICACIÓN Y ALCANCES DEL CONTROL JUDICIAL DE SUS RESOLUCIONES.- La Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado y especializado de la administración pública federal que, en sus decisiones, aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad para apreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias y actuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, prevista en la Ley Federal de Competencia Económica; es decir, en el desarrollo de su actividad son peculiares las valoraciones de tipo económico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivas o una mezcla de todas éstas, buscando siempre la consecución de la finalidad establecida por la Constitución, que es evitar se realicen prácticas monopólicas, a través del control y sanción de conductas ilegítimas. [1] [1] No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Página: 1325 53

54 De ahí, el despliegue de la potestad jurisdiccional para controlar el marco de legalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, a efecto de que el ejercicio de esas facultades discrecionales corresponda con los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra. Por tanto, el control judicial de los actos de dicha comisión se realiza mediante la verificación de que sus actos no violen derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en los procedimientos relativos, lo que acontecería, por ejemplo, cuando no se respetan las normas reguladoras del procedimiento, y de motivación, haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto de apreciación; en la medida que tales vicios se traduzcan en notoria arbitrariedad o desproporción en el ejercicio de la facultad concedida, incurriendo así en desvío de poder. [1] [1] [1] No. Registro: 168,499 / Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de 2008 / Tesis: I.4o.A.622 A / Página: 1325 54

55 Ponderación, escrutinio y deferencia

56 Métodos de ponderación Norteamericano Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar Proporcionalidad consecuencias Equal protectionEscrutinio Estricto Dignidad, discriminación Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia Débil Economía, democracia Europeo Proporcionalidad Idoneidad Necesidad Proporcionalidad 56 Derechos fundamentales Principios o estándares Intereses y políticas Medios para alcanzar fines

57 Ponderación: Metodología básica Idoneidad, Necesidad, y De medios para fines Proporcionalidad. Adecuada la medida para el fin perseguido. La medida ha de ser la más eficiente o económica en restringir o limitar derechos, intereses o recursos. Se debe buscar la mejor opción para optimizar, promover y ampliar. Análisis (entender la práctica, claridad y consecuencias). Síntesis (eliminar lo superfluo y establecer esencias). Evaluación comparativa (descubrir o construir la mejor opción dentro de las posibilidades). 57

58 Juicio de proporcionalidad Verificación de supuestos “Balanceo” La proporcionalidad exige la verificación de tres supuestos, a saber: (i) la adecuación de la medida al fin perseguido; (ii) la necesidad de dicho medio ante la inexistencia de otra herramienta que resulte menos onerosa, suficiente y/o idónea; y, por último, (iii) la proporcionalidad en si misma considerada, es decir, el juicio sobre la improcedencia de un sacrificio en la igualdad que altere valores y principios de mayor entidad para la vigencia de un orden constitucional. En esta medida, sólo si se demuestra que un tratamiento disímil se ajusta a dichas exigencias, la disposición que lo consagra debe ser declarada exequible. 58

59 Deferencia y Niveles de escrutinio Aspectos legales si revisables, Contrariar Constitución o exceder límites delegación Decisiones racionales, no caprichosas ni arbitrarias Planteamientos técnicos o decisiones negociadas, No aconsejable revisión Escrutinio medio o bajo, Deferencia (presumen admisibles) Determinaciones sobre hechos y ámbitos discrecionales Facultades amplias o leyes imprecisas Delegación normativa implícita a la agencia (rules) 59

60 Niveles y correlaciones entre discrecionalidad y escrutinio 60 DiscrecionalidadFuerte Débil CJI Atenuada Reglado elemento Escrutinio Deferencia Débil control Intermedio Poco intenso Estricto DH discriminación

61 Muchas gracias