1 EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Carlos Alberto Álvaro de Oliveira XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Lima 2008.

2 Jellinek fue quien centró la nota distintiva del Estado moderno en el reconocimiento del individuo como persona y así, como sujeto de derecho, apto para reclamar con eficacia la tutela jurídica del Estado. El problema del constitucionalismo actual no es el de reivindicar una posición formal de autonomía del ciudadano en sus relaciones con el poder estatal, tal como era exigido por la concepción del Estado liberal, ni incrementar solo la igualdad formal. Se trata ahora de asegurar al ciudadano la posibilidad de defender en concreto tales posiciones delante del poder público, en busca de la igualdad material, en consonancia con la idea fuerza del Estado de bienestar.

3 Existe hoy un orden de valores muy distinto al del siglo XIX, y a la luz de los principios constitucionales fundamentales de igualdad material, seguridad y dignidad social, de solidaridad y de utilidad social, el derecho viene a estar considerado ahora como factor institucional de la vida económica y social; vale decir, como instrumento de potencialización y de impulso de la personalidad individual y de realización de relaciones sociales más ecuánimes para la tutela, no más formal sino sustancial, de la dignidad y del desarrollo del hombre en el ámbito de la comunidad.

4 Sintomáticamente, en los años 50 del siglo XX, cuando empezó de forma sistemática el estudio de las relaciones entre proceso y Constitución, poco se hablaba, por ejemplo, de la garantía de efectividad. El panorama empezó a cambiar, con las profundas transformaciones ocurridas en la lógica jurídica, a partir de las aportaciones de Viehweg, Giuliani y Perelman y otros, y aún con la aparición de la teoría de los principios elaborada por Dworkin, y el fortalecimiento de los derechos fundamentales de cara a las necesidades del Estado benefactor.

5 Esa nueva visión –declinación del normativismo legalista- contribuye, por supuesto, a que la decisión judicial sea elaborada no sólo partiendo de un prius anterior al proceso, sino también con base en los propios elementos que en él están recogidos. Ello acarreó una disminución del valor de la seguridad, contribuyendo a reducir la previsibilidad en cuanto al desarrollo del proceso, y a la sentencia judicial de la contienda, incrementando en consecuencia el peligro de colisión entre los derechos de libertad y las posiciones que los derechos fundamentales ocupan en el momento actual.

6 Todo eso se potencializa porque los derechos fundamentales exhiben gran fuerza de propagación sobre el derecho legislado, al acentuar todavía más el papel del juez en el “descubrimiento” del derecho con adaptación al caso concreto. Las referidas consideraciones muestran cómo nos alejamos de la concepción tradicional que consideraba a los derechos fundamentales como simples garantías, instrumentalizados sólo para un mero derecho de defensa del ciudadano frente al Estado y no como los entiende la más reciente doctrina: como derechos constitutivos institucionales, con amplia y fuerte potencialización.

7 Efectividad y seguridad en perspectiva dinámica. Con la constitucionalización de la tutela jurisdiccional de los derechos, el eslabón entre el derecho material y el procesal se da por medio del derecho fundamental constitucional de tutela, utilizando como herramienta el otorgamiento de jurisdicción y la respectiva pretensión. Por eso las funciones ordenadora y pacificadora del derecho infraconstitucional, dependen en gran medida de que se impongan cuando sea necesario por vía ejecutiva mediante coerción estatal. Su observancia, pues, siempre resulta asegurada desde fuera.

8 En la visión dinámica que emana de la teoría de los principios con su inherente plasticidad, incumbe a los derechos fundamentales precisar los contenidos mínimos del llamado “derecho al proceso”. Y ese derecho fundamental no se limita tan solo al acto inicial del juicio, sino que abarca a todas las posiciones activas de las partes a lo largo de todo el procedimiento hasta el acto final.

9 El derecho fundamental de acceso a la jurisdicción se traduce, pues, en el poder de exigir del órgano jurisdiccional, en tiempo razonable, el desarrollo completo de sus actividades, tanto decisorias con emisión de un pronunciamiento procesal, o de mérito sobre el objeto de la pretensión procesal, como que pueda ser realizado efectivamente desde el punto de vista material.

10 Todo eso debe conformarse al concepto de adecuación, con la proporcionalidad necesaria entre el derecho fundamental a un proceso justo, y el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva y adecuada. La efectividad en una perspectiva dinámica, implica en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria y real de obtener del juez una decisión de mérito, alejándose siempre que sea posible, de los obstáculos formales que impidan esa finalidad.

11 La referida efectividad exige que la tutela jurisdiccional se adapte a la naturaleza de las situaciones subjetivas tutelables, de manera que sea plenamente satisfecha la “necesidad de protección” manifestada en la demanda. Por tanto es muy deseable que sean elásticas y diferenciables las formas de tutela, teniendo en cuenta las peculiaridades de las crisis sufridas por el derecho material y las exigencias del caso concreto.

12 Es necesario dar flexibilidad a las normas procesales a fin de incluir la tutela de todas las hipótesis de derecho material y las crisis por él sufridas (derecho individual o colectivo, condenación, declaración, mandamiento y ejecución), así como asegurar formas represivas o preventivas de modo de cumplir totalmente las exigencias de adecuación.

13 También es indispensable que la tutela pueda reflejarse efectivamente en el mundo social. No basta con sólo declarar la existencia del derecho sino también realizarlo de hecho cuando ello sea necesario. Para la efectiva realización de los derechos es menester asegurar un proceso justo y las tutelas jurisdiccionales adecuadas.

14 La dimensión del conflicto entre efectividad y seguridad, y su resolución. El papel de la adecuación. La aceleración del proceso (una de las variables del valor efectividad) siempre implica riesgo para el resultado cualitativo que se ha de alcanzar. Por lo tanto, incrementar la seguridad puede comprometer la efectividad, y, en contrapartida, incrementar la efectividad, puede comprometer la seguridad.

15 El gran desafío del legislador o del aplicador del derecho procesal, es componer de manera adecuada esos dos valores en permanente conflicto y no obstante complementarios. El ideal es que la efectividad virtuosa y calificada no venga a causar perjuicio al derecho al proceso justo (a la seguridad, en resumen). Desde el punto de vista de la lógica jurídica, la adecuación exige una relación empírica entre el medio y el fin, en vista de que el medio debe ser capaz de llevar a la realización del fin.

16 En el ámbito del proceso es posible definir la adecuación de la tutela jurisdiccional como la aptitud de ésta para realizar la eficacia ofrecida por el derecho material con la mayor efectividad y seguridad posibles. Normalmente, el conflicto entre los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad está resuelto previamente por el texto legislativo, presumiblemente en consonancia con el sistema constitucional en que se incluye. En casos excepcionales podría el juez, con el auxilio de postulados hermenéuticos, por ejemplo, la proporcionalidad, la razonabilidad y la igualdad, crear una norma que se aparte de la solución legal.

17 Sin embargo, la trasformación del texto en norma y, con mucha más razón, el alejamiento de la regla, no pueden ser hechos efectivos de forma arbitraria por el órgano judicial. En primer lugar, la actividad del juez es controlada por la red de derechos procesales fundamentales que componen el proceso justo (vg. Contradictorio, deber de motivación, juez natural, igualdad, etc.).

18 En segundo lugar, la aplicación debe insertarse dentro del discurso jurídico, proferido éste con el lenguaje que le es propio. Y dicho discurso jurídico sólo obliga hasta donde conduzca su fuerza intrínseca de persuasión, la que debe estar amparada en el sistema jurídico constitucional e infraconstitucional, en los valores y principios en él originados y en los valores sociales y culturales dominantes en el seno de la colectividad; en fin, en el derecho como totalidad para que todo no redunde al final en puro arbitrio.

19 La eventual superación del conflicto entre regla y principio debe ser efectuada con prudencia, so pena de violación del derecho fundamental a la seguridad jurídica, esencial al Estado democrático de derecho. Y dicha seguridad constituye un elemento esencial para la legitimación del Poder Judicial delante de la sociedad civil.