1 EL NUEVO ORDEN CONTRACTUAL COLOMBIANO Contrato y Constitución

2 El Desafío Corte Suprema de Justicia - Sala civil 30-IV/09, Exp. 25899, MP Pedro Munar Cadena: El extraordinario desarrollo técnico e industrial… ha dado lugar, a nivel global, a tendencias de consumo masivo que exigen de las sociedades la modernización de sus estructuras económicas y jurídicas para afrontar adecuadamente los retos, en verdad no pocos, que el modelo reclama (…) cuya superación impone a los juzgadores nuevos desafíos que no pueden ser aprehendidos y cabalmente afrontados con irrestricto apego a los principios decimonónicos que inspiraron el Código Civil… En consecuencia, la actividad judicial no puede asentarse hoy sobre percepciones estrictamente individualistas, ni es dado que se afinque tozudamente en el principio de la autonomía privada, pues por encima de esos dogmas se eleva la necesidad de imponer equilibrio donde por fuerza de la naturaleza o de las circunstancias no lo hay.

3 Productos Internacionales Nueva Lex Mercatoria Nueva Lex Mercatoria Cod. Unif. Cio. EU. (CCU): Flia. Anglosajona + BGB Cod. Unif. Cio. EU. (CCU): Flia. Anglosajona + BGB Leyes modelo y g. legislativas CNUDMI (UNCITRAL) Leyes modelo y g. legislativas CNUDMI (UNCITRAL) Convenciones de Viena (Compraventa Internal) y Roma (ley aplicable C. Internal) de 1980. Convenciones de Viena (Compraventa Internal) y Roma (ley aplicable C. Internal) de 1980. Principios Unidroit y Europeos de la Contratación. Principios Unidroit y Europeos de la Contratación. Reformas Holanda y Alemania. P. Catala en Francia. Reformas Holanda y Alemania. P. Catala en Francia. Acquis Group: Principios D. Comunitario. Acquis Group: Principios D. Comunitario. Anteproyecto Cod. Civ. Eur. y Cod. Eur. Cont. Anteproyecto Cod. Civ. Eur. y Cod. Eur. Cont. PMCR (Draft Common Frame of Reference) PMCR (Draft Common Frame of Reference)

4 Control Constitucional Facultad para dejar sin efectos una ley o un acto con fuerza de tal por parte de un órgano estatal, sea este una Corte Suprema, o un Tribunal o Corte Constitucional Se manifiesta tanto en un nivel abstracto (sobre normas) como concreto (aplicación de la norma constitucional a casos concretos). Finalidades: i) que la Constitución no sea modificada por normas de inferior jerarquía; ii) que la Constitución sea la norma informante de todas las actuaciones.

5 Juez y ley Montesquieu: el juez ha de ser “la boca de la ley”. Diderot (Observations sur le Nakaz): “es mucho más importante tener buenos jueces que buenas leyes. Las mejores leyes son vanas con un mal juez y las peores leyes pueden ser corregidas por buenos jueces.” Emmanuel Sieyès: “Una Constitución es un cuerpo de leyes obligatorias, o no es nada”; (Jury Constitutionnaire) Hamilton: la judicatura es el más débil de los órganos del poder público. Por ello la interpretación de la Constitución corresponde a los jueces, tal función no implica superioridad de los tribunales sobre el legislador.” Parábola del mandato.

6 Marbury vs. Madison (1803) John Marshall: “O bien, la Constitución es una ley superior, no enmendable por medios ordinarios, o esta al mismo nivel que la legislación ordinaria y, como otras leyes, es enmendable cuando a la legislatura le parezca. Si la primera parte de esta alternativa es cierta, entonces una ley contraria a la Constitución no es derecho; si la última parte es la correcta, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos, por parte del pueblo, de limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable… la ley repugnante a la Constitución es nula.”

7 Thomas Jefferson “El Tribunal como instancia suprema de las cuestiones constitucionales significa someternos al despotismo de una oligarquía”. "Creo que las instituciones bancarias son más peligrosas que un ejército. Si el pueblo americano alguna vez permite a los bancos privados controlar la emisión de moneda, los bancos y las corporaciones que crecerán alrededor de ellos privarán al pueblo de su propiedad hasta que sus hijos despierten sin casa en el continente que sus padres conquistaron."

8 Doctrina Marshall “Cohen vs. Virginia: derecho de revisión de condenas basadas en leyes inconstitucionales. “Mc Culloch vs. Maryland”: la Constitución no se interpreta como las leyes ordinarias; doctrina de los “poderes implícitos” para alcanzar la felicidad y prosperidad ordenadas por la Constitución.

9 Doctrina segregacionista “Scott vs. Stanford” (1857): “el Congreso Federal carece de facultades para prohibir la esclavitud.” Enmienda XV: “ni los Estados Unidos, ni ningún Estado podrá desconocer ni menoscabar el derecho de sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos, por motivos de raza, color o su condición anterior de esclavos.” “Minor vs. Happersett” (1875): “la Constitución de los Estados Unidos no confiere el voto a nadie”. “Plessy vs. Ferguson” (1896): doctrina “iguales pero separados”.

10 América Latina Argentina (1887): caso “Sojo” y “Viuda de Elotorno Vs. Municipalidad Buenos Aires”. Argentina (1887): caso “Sojo” y “Viuda de Elotorno Vs. Municipalidad Buenos Aires”. Venezuela 1893; Venezuela 1893; Colombia: Reforma constitucional 1910: acción pública inconstitucionalidad; Colombia: Reforma constitucional 1910: acción pública inconstitucionalidad; México 1917. México 1917.

11 Rectificación 1954: Earl Warren ingresa a la CSJ. “Brown vs. Board of education”: el fallo “Plessy vs. Ferguson” debe rechazarse. Los jueces federales han de ejecutar tal decisión.

12 Ámbito económico “Dlaughter-house” (1873) – “Munn vs. Illinois” (1877): la libertad económica y contractual se desprenden del “debido proceso sustantivo y la igualdad de trato – enmienda XIV” (fin = proteger empresarios contra reglamentaciones gubernamentales). Crack 1929 – Roosevelt elegido – política New Deal. 1932: Leyes de pensiones y subsidios declaradas inconstitucionales por la CSJ “Adkins vs. Children’s hospital” (1932 - doctrina del debido proceso sustantivo). Confrontación entre Roosevelt y CSJ USA. E. Lambert: “gobierno de los jueces” (por bloqueo de políticas públicas).

13 Gran Revolución CSJ USA Crítica de la opinión pública a CSJ, proyecto gobierno de reforma a la CSJ, ley de pensiones que facilitó retiro de dos magistrados conservadores. 1937: ingreso de Holmes y Hughes. Oliver Wendel Holmes: “La legislación es necesariamente el medio por el cual algunos que poseen el poder, ponen las cargas que les son desagradables en los hombros de los otros”.

14 Constitución y economía Holmes: “Una Constitución no se ha hecho para que exponga una teoría económica en particular, sea de paternalismo y de relaciones orgánicas con el Estado, o del “laissez-faire”. Es hecha para gente de puntos de vista fundamentalmente diferentes… La enmienda XIV no convirtió en leyes las estadísticas sociales del señor HERBERT SPENCER”. Hughes: “La Constitución es lo que diga el juez constitucional”.

15 “Steward Miahene vs. Parrish”: (1937) “La Constitución no habla de libertad de contrato. Habla de Libertad y prohíbe la privación de la libertad sin el debido proceso. La Constitución no reconoce una libertad absoluta e incontrolable. El poder bajo la Constitución de restringir la libertad de contrato a favor del interés público… es innegable.” (Ponencia de Cardozo).

16 Europa 1920’s: Austria y España. 1929: Hans Kelsen; el control de constitucionalidad no debe corresponder a un órgano judicial sino a un Tribunal creado “ex profeso” para ello “a mitad de camino entre los jueces y el legislador… anular una ley es dictar una norma general”. Fin: superar riesgo de “gobierno de los jueces” y control al poder legislativo.

17 HANS KELSEN “Una Constitución que carezca de la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitución… si no es posible anular las leyes inconstitucionales entonces cualquier ley es superior a la Constitución”. “La esencia de la democracia se halla no en la omnipotencia de la mayoría, sino en el compromiso constante entre… la mayoría y la minoría, y como consecuencia de ello se garantiza la paz social; la justicia constitucional aparece como un método particularmente idóneo para hacer efectiva esta idea.”

18 M. Hariou (1929) “La legislación movida por las pasiones electorales se ha convertido en una peligrosa amenaza para las libertades… el sistema de mayorías parlamentarias adheridas al gobierno… ha desaparecido… A diferencia de los Estados Unidos… la separación de poderes… El juez Constitucional debe intervenir con el objeto de garantizar un control…”.

19 Debate Schmitt - Kelsen Schmitt: el control constitucional es político; de ninguna manera constituye el ejercicio de una función judicial, porque en ésta el conflicto versa sobre hechos, mientras que a propósito del control constitucional el órgano competente conoce un conflicto sobre normas: en el conflicto constitucional el juez está por encima de la ley.

20 GUSTAV RADBRUCH “El III Reich quebrantó… los derechos humanos más sagrados (vida, libertad, honor). […] los déspotas de la dictadura de doce años le dieron múltiples formas legales a la dictadura y el crimen… El concepto de derecho establecido, el incuestionable positivismo dominante por décadas entre los juristas alemanes y su doctrina ley es ley, fueron inermes e impotentes frente a semejante injusticia en forma de ley…”

21 GUSTAV RADBRUCH “La ciencia del derecho debe de nuevo recordar la milenaria sabiduría común a la Antigüedad, a la Edad Media cristiana y a la época de la Ilustración, esto es, que hay un derecho […] supralegal, ante el cual lo injusto permanece injusto, así sea promulgado en forma de ley…” “Donde la injusticia legal no ha sido aún eliminada por el legislador, corresponde al juez dejar de aplicarla…”

22 ALEMANIA Gustav Radbruch: “Para llevar a cabo la renovación del derecho se requiere un elevado Tribunal… Sólo un Tribunal semejante puede garantizar realmente la efectividad de los derechos humanos y civiles de nuestras constituciones… Modelo para un tribunal superior alemán debe ser la Supreme Court, la más elevada corte de Estados Unidos, el más poderoso tribunal que conoce la tierra… En su seno han ocurrido los grandes cambios en la concepción americana del derecho.”

23 POSGUERRA Austria (1945); Italia (1947); Alemania (1949); Francia (1958); España (1978).

24 Ley fundamental Bonn 1949 Art. 1.3: “Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable.” Art. 2.1: “Toda persona tiene el derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral.”

25 Fallo Lüth (1958) “Una controversia entre particulares sobre derechos y deberes en el caso de las normas de conducta del derecho civil, que han sido influenciadas por los derechos fundamentales, sigue siendo material y procesalmente una controversia del derecho civil. Se interpretará y aplicará el derecho civil, aún cuando su interpretación deba apegarse al derecho público, es decir, a la Constitución.” (NFT)

26 Constitución española (1978) Preámbulo: “La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran…” Art. 9.1: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.” Art. 9.3: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.

27 Ley Orgánica Española del Poder Judicial: Art. 5.1 “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

28 América Latina Chile (1980); Honduras (1982); El Salvador (1983); Guatemala (1985); Brasil (1988); Colombia (1991); Paraguay (1992); Perú (1993); Panamá y Argentina (1994); Nicaragua (1995). Reformas constitucionales en Venezuela, México, Ecuador, Costa Rica, Bolivia y Uruguay.

29 Implicaciones contractuales Tribunal Constitucional Federal alemán: (1990) en donde no hay equilibrio aproximativo de fuerzas entre los contratantes, el Derecho de Contratos no puede de manera exclusiva y excluyente garantizar una equivalencia satisfactoria de intereses. Tribunal Constitucional Federal alemán: (1990) en donde no hay equilibrio aproximativo de fuerzas entre los contratantes, el Derecho de Contratos no puede de manera exclusiva y excluyente garantizar una equivalencia satisfactoria de intereses.

30 RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN Sentencia C-491/00 Sentencia C-491/00 “…la Carta, la cual no sólo persigue un orden justo sino que expresamente condena el enriquecimiento ilícito, por lo cual habría que declarar la inexequibilidad de la disposición acusada, ya que las categorías del derecho privado deben ser interpretadas a luz de los principios y valores constitucionales. La Corte coincide con esas perspectivas en que no sólo el derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitución es norma de normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4º), es indudable que ha operado una cierta constitucionalización del derecho ordinario.” (NFT)

31 Constitución y contrato en Colombia Sentencia T-222/2004: “Nadie está autorizado a pactar en contra de la Constitución, como se desprende del artículo 4 de la Carta. Ello se extiende a las normas de naturaleza privada, como los contratos. De igual manera, los efectos de cualquier norma, sea estatal (legislada o judicial) o privada, no puede contravenir la Constitución. De ahí que no pueda obligarse a una persona a cumplir un contrato violatorio de la Carta.”

32 Principios Constitucionales Art. 2: Orden justo: C-383/99; C-332/00; C-491/00. Art. 2: Orden justo: C-383/99; C-332/00; C-491/00. Art. 13: igualdad (formal y material): C-660/96. Art. 13: igualdad (formal y material): C-660/96. Art. 16: libertad C-660/96; C-332/00. Art. 16: libertad C-660/96; C-332/00. Art. 58: prevalencia del interés general C-660/96; C-332/00 Art. 58: prevalencia del interés general C-660/96; C-332/00 Art. 78: protección al consumidor: C-1141/01; CSJ, S.C. Rad. 5670. (2001-02-02). Art. 78: protección al consumidor: C-1141/01; CSJ, S.C. Rad. 5670. (2001-02-02). Art. 83: buena fe ídem; T-295/99 Art. 83: buena fe ídem; T-295/99 Art. 95: proporcionalidad ídem; C-332/01 Art. 95: proporcionalidad ídem; C-332/01 Art. 333: lucha vs abuso posición dominante ídem; T-375/97 Art. 333: lucha vs abuso posición dominante ídem; T-375/97 Art. 241: Seguridad jurídica: C-549/93; T-284/94. Art. 241: Seguridad jurídica: C-549/93; T-284/94.

33 FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS Sentencia No. C-224/94 Sentencia No. C-224/94 “Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluír (Sic) la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. No sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. Por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.”

34 Orden Contractual Justo Al incluír como factor de la actualización del valor de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la economía, se incurre en un desbordamiento de la obligación inicial, pues así resulta que aquella se aumenta no sólo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que, por ello destruye el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga efectivamente, que, precisamente por esa razón, aparece como contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la "vigencia de un orden justo", como lo ordena el artículo 2º de la Constitución. Semejante sistema para la financiación de vivienda, no resulta a juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisición y conservación de la misma, como de manera expresa lo ordena el artículo 51 de la Carta …pues … los reajustes periódicos de los ingresos de los trabajadores y de las capas medias de la población no se realizan conforme a la variación de las tasas de interés en la economía, sino bajo otros criterios. (Sent. C-383/99) Al incluír como factor de la actualización del valor de la deuda el de la variación de las tasas de interés en la economía, se incurre en un desbordamiento de la obligación inicial, pues así resulta que aquella se aumenta no sólo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que, por ello destruye el equilibrio entre lo que se debía inicialmente y lo que se paga efectivamente, que, precisamente por esa razón, aparece como contrario a la equidad y la justicia como fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la "vigencia de un orden justo", como lo ordena el artículo 2º de la Constitución. Semejante sistema para la financiación de vivienda, no resulta a juicio de la Corte adecuado para permitir la adquisición y conservación de la misma, como de manera expresa lo ordena el artículo 51 de la Carta …pues … los reajustes periódicos de los ingresos de los trabajadores y de las capas medias de la población no se realizan conforme a la variación de las tasas de interés en la economía, sino bajo otros criterios. (Sent. C-383/99)

35 BUENA FE LEALTAD LEALTAD COHERENCIA COHERENCIA COOPERACIÓN COOPERACIÓN INFORMACIÓN INFORMACIÓN SEGURIDAD SEGURIDAD CONFIDENCIALIDAD CONFIDENCIALIDAD MITIGACIÓN DEL DAÑO MITIGACIÓN DEL DAÑO RENEGOCIACIÓN RENEGOCIACIÓN

36 Proporcionalidad REVOCATORIA OFERTA REVOCATORIA OFERTA NEGATIVA A CONTRATAR NEGATIVA A CONTRATAR RUPTURA NEGOCIACIONES RUPTURA NEGOCIACIONES COBRO/EJERCICIO PRERROGATIVA COBRO/EJERCICIO PRERROGATIVA CLÁUSULAS ABUSIVAS CLÁUSULAS ABUSIVAS UNILATERALISMO (FIJACIÓN PRECIO, MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN) UNILATERALISMO (FIJACIÓN PRECIO, MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN)

37 Revocación de la oferta Artículo 2:202 PDEC: (1) La oferta puede revocarse si la revocación llega a su destinatario antes de que éste haya remitido su aceptación o, en los casos de aceptación derivada de una conducta, antes de que el contrato nazca en virtud de los apartados (2) ó (3) del artículo 2:205. (2) Una oferta hecha al público puede revocarse por los mismos medios empleados para hacer dicha oferta. (3) Sin embargo, la revocación no surtirá efectos: (a) si la oferta indica que es irrevocable, (b) o fija un plazo determinado para su aceptación, (c) o si su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta.

38 RECHAZO DE LA OFERTA Artículo 6:111 PDEC : Cambio de circunstancias « (…) En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura. »

39 RUPTURA NEGOCIACIONES Artículo 2:301: Negociaciones contrarias a la buena fe (1) Las partes tienen libertad para negociar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que hubiere negociado o roto las negociaciones de manera contraria a las exigencias de la buena fe, será responsable de las pérdidas Causadas a la otra parte. (3) En especial es contrario a la buena fe que una parte entable negociaciones o prosiga con ellas si no tiene intención alguna de llegar a un acuerdo con la otra parte.

40 Beneficio excesivo Artículo 4:109: (1) Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su conclusión: (a) dependía de la otra parte, tenía una relación de confianza con ella, se encontraba en dificultades económicas o tenía otras necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimentado o carente de capacidad negociadora, y (b) la otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación y, atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de ello de manera claramente injusta u obtuvo así un beneficio excesivo. (2) A petición de la parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual. (3) La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por beneficio excesivo o por ventaja injusta, puede igualmente solicitar del juez una adaptación del contrato, siempre que esta parte informe de ello sin dilación a la parte que le comunicó el ejercicio de su acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella.

41 Fijación abusiva precio Artículo 6:104: Determinación del precio En los casos en que el contrato no fije el precio o el método para determinarlo, se entiende que las partes han pactado un precio razonable.

42 Fijación unilateral precio Artículo 6:105: Determinación unilateral por una de las partes Aun cuando exista una estipulación en contra, si la determinación del precio o de cualquier otro elemento del contrato se deja en manos de una de las partes y lo así determinado resultase manifiestamente irrazonable, el precio o elemento referido se sustituirá por otro razonable. Artículo 6:106: Determinación por un tercero (1) Cuando la determinación del precio o de cualquier otro elemento del contrato se deje en manos de un tercero y éste no pudiera o no quisiera hacerlo, se presume que las partes han otorgado al juez o tribunal poder para designar a otra persona que se ocupe de ello. (2) Si el precio o cualquier otro elemento fijado por un tercero resulta manifiestamente irrazonable, lo así determinado se sustituirá por otro precio o elemento razonable.

43 Precio Excesivo Artículo 9:401: Derecho a reducir el precio (1) Quien es parte en el contrato y acepta una oferta de cumplimiento no conforme con el mismo puede reducir el precio. Esta reducción será proporcional a la diferencia entre lo que haya disminuido el valor de la prestación en el momento en que se produjo el ofrecimiento y el valor que hubiera tenido en ese momento un ofrecimiento conforme. (2) La parte que tiene derecho a reducir el precio conforme al apartado anterior y que ya hubiera pagado una suma superior a dicho precio, puede recuperar el exceso reclamándoselo a la otra parte. (3) La parte que reduce el precio no puede obtener al mismo tiempo una indemnización de daños y perjuicios por la disminución del valor de la prestación, pero sigue teniendo derecho a una indemnización por daños y perjuicios respecto de cualesquiera otras pérdidas que haya sufrido y que deban repararse conforme a la sección 5 de este capítulo.

44 Resolución unilateral proporcional Artículo 9:301: Derecho a resolver el contrato (1) Una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte. (2) En caso de retraso, la parte perjudicada también puede resolver el contrato conforme al artículo 8:106 (3). Artículo 9:302: Contratos de ejecución fraccionada En un contrato de ejecución fraccionada, la parte perjudicada puede ejercer su facultad resolutoria, conforme a esta sección, sobre aquella parte del contrato que se hubiera incumplido de manera esencial y respecto de la que pueda determinarse el porcentaje de contraprestación a que afecta dicho incumplimiento. El perjudicado únicamente podrá resolver el contrato en su totalidad si el incumplimiento resulta esencial para el conjunto del mismo.

45 Igualdad IGUALDAD MATERIAL: PROTECCIÓN AL CONTRATANTE DÉBIL. D. CONSUMO: PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y ETIQUETADO PRODUCTOS: INFORMACIÓN – SEGURIDAD – ADVERTENCIA – CONSEJO- TRANSPARENCIA- CONFIANZA LEGÍTIMA. D. CONSUMO: PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y ETIQUETADO PRODUCTOS: INFORMACIÓN – SEGURIDAD – ADVERTENCIA – CONSEJO- TRANSPARENCIA- CONFIANZA LEGÍTIMA. COMPETENCIA: DESLEALTAD – VIOLENCIA ECONÓMICA- PRECIO ABUSIVO- VENTAS DISCRIMINATORIAS – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CONTRATO COMPETENCIA: DESLEALTAD – VIOLENCIA ECONÓMICA- PRECIO ABUSIVO- VENTAS DISCRIMINATORIAS – ANÁLISIS ECONÓMICO DEL CONTRATO

46 AUTONOMÍA PRIVADA DE LA VOLUNTAD Sentencia C-660/96: Sentencia C-660/96: La segunda garantía constitucional en la cual se fundamentan las facultades del testador es la autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad. La segunda garantía constitucional en la cual se fundamentan las facultades del testador es la autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad.

47 ALCANCE DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Sentencia C-332/01 -No abuso de libertad de contratación Sentencia C-332/01 -No abuso de libertad de contratación “… que en el ámbito de la actividad contractual no sea posible exigir el cumplimiento de una deber específico de solidaridad, no significa que dentro del marco de autonomía que se le concede a las partes para regir sus relaciones, en claro ejercicio de su voluntad, no deba respetarse el principio de la buena fe, el cual comprende, entre otros, un deber de obrar con honestidad y lealtad. Dichos presupuestos tienen expresa aplicación en las relaciones contractuales con fundamento en el artículo 83 Superior. Para el derecho no son indiferentes, entonces, los postulados axiológicos que propugnan el respeto a la confianza y la cooperación que deben disciplinar todas las relaciones humanas, bien si se trata del ejercicio de derechos o del cumplimiento de obligaciones libremente acordadas por los particulares. Además, no puede pasarse por alto que una de las consecuencias específicas de la aplicación del artículo 83 citado, es que los contratos -ejemplo clásico de las relaciones entre particulares- deben ser interpretados atendiendo el principio de la buena fe.” Sentencia T-295/99 Sentencia T-295/99 De ahí que se hable de la buena fe como de un criterio primordial en la interpretación de las convenciones, gracias al cual el juez puede sacar triunfante la equidad sobre los rigores del formalismo

48 PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL Sentencia C-332/00 Sentencia C-332/00 “Esta Corte reitera que no es constitucionalmente de recibo, aducir el derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa privada, la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica como si se tratase de barreras infranqueables que pudiesen impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden los intereses de los usuarios de los servicios financieros y aseguradores, pues, ciertamente, el que las empresas financieras y aseguradoras gocen de la posición dominante, puede propiciar desequilibrios que las autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de prevenir abusos que puedan afectarlos, de hacer efectiva la prevalencia del interés público, de salvaguardar los consumidores y de construir un orden justo.” (Objeto y causa)

49 Negativa abusiva a contratar Sentencia T-375/97 Sentencia T-375/97 “A juicio de la Corte, el actor se encuentra en relación con la sociedad demandada en una clara situación de indefensión material. En la concreta relación económica trabada entre el actor y aquélla se dan las notas de una manifiesta dependencia económica del primero hacia la última. En efecto, la ruptura del suministro ha colocado al pequeño empresario en una situación cercana a la clausura del negocio. Los costos inherentes a un cambio de proveedor -que bien puede existir- o a la adquisición directa de un determinado producto, no pueden mirarse de manera general, sin tomar en consideración las dificultades que puede afrontar en concreto el pequeño empresario para quien asumir esta línea de conducta puede no solamente ser arduo sino imposible. La dependencia, de otro lado, es todavía más acusada, puesto que la parafina, cuyo suministro se ha suspendido, constituye el insumo esencial del proceso productivo que realiza el actor. No parece que esta situación de dominio económico hubiese pasado desapercibida para la sociedad demandada.” (NFT)

50 CSJ - 1980 29-VIII-1980, MP H. MURCIA: “Sólamente las cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos deben ser interpretadas a favor de la parte que da su consentimiento por adhesión. Cuando son claras, terminantes y precisas, no, aunque aparezcan ante el juez exageradas, rigurosas y aún odiosas tales estipulaciones”

51 CARACTERIZACIÓN DE CLÁUSULA ABUSIVA Sala de Casación Civil, Rad. 5670. S.C. (2001-02-02), MP Carlos Ignacio Jaramillo Sala de Casación Civil, Rad. 5670. S.C. (2001-02-02), MP Carlos Ignacio Jaramillo «Lo abusivo –o despótico– de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo–, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (Art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –de naturaleza volitiva y por tanto negocial– a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por regla general– para su negociación individual. (…) De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no sólo se utiliza impropiamente un esquema válido –y hoy muy socorrido– de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que ‘el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar albien o al servicio’, en cualquier caso, ‘no puede discutirse que existe voluntad contractual’, o que ese acto no revista ‘el carácter de contrato’, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores…» (NFT)

52 Consentimiento Informado Sentencia T-1021/03: Sentencia T-1021/03: “…esta Corporación ha sostenido reiteradamente que en virtud del principio de autonomía individual, resulta necesaria la autorización del paciente para adelantar procedimientos médicos, hospitalarios o quirúrgicos que se requieran para el tratamiento de un estado patológico (…) Dicho consentimiento busca garantizar la dignidad del enfermo, quien debe ponderar y decidir acerca de las implicaciones, beneficios y riesgos del proceder médico, y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional éste debe contar con las características de ser libre, informado, autónomo, constante y, en algunas ocasiones, cualificado.”

53 Deber de Información Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001, Expediente 3561, MP Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Ref: 6146: “Así las cosas, teniendo en cuenta que el deber informativo o de comunicación a que se ha hecho mención –mejor aún, carga informativa-, está permeado y determinado a ultranza por el axioma de la buena fe, de mayor calado y penetración, como que es emanación –o aplicación- suya, la Sala se ocupará de él, con mayor énfasis (…) Todo ello justifica, en demasía, no sólo la consagración positiva en el derecho nacional del referido deber informativo (o carga, stricto sensu), como se indicó de penetrante valía, sino también la adopción de un severo régimen sancionatorio, para el evento de que el futuro tomador lo pretermita, en muestra de inequívoco resquebrajamiento del axial principio de la buena fe, piedra angular de los negocios de confianza…”

54 Mitigación de daños CSJ, S. civ., 16 dic. 2010; exp. 1001-3103-008-1989-00042-0.1; MP Arturo Solarte Rodríguez: “En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad el daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues solo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.”

55 Imprevisión y equidad “[H]istóricamente, la preocupación por integrar consideraciones de equidad al derecho ha sido continua. […] A manera de ejemplo, se puede citar que frente al principio de "pacta sunt servanda" surgió la cláusula "rebus sic stantibus…", que posteriormente fue adaptada nuevamente a comienzos de siglo por la jurisprudencia administrativa francesa, mediante la decisión del conocido Caso de la Compañía de Gas de Burdeos. Esta decisión dio origen a la llamada "teoría de la imprevisión". Dicha teoría establece que en los contratos que impliquen prestaciones periódicas… un cambio drástico en las cargas económicas que deba soportar una de las partes al cumplir sus obligaciones, esta parte afectada tiene derecho a que se restablezca el equilibrio económico en el contrato. ” (Sentencia C-1547/00)

56 SEGURIDAD JURÍDICA Sentencia No. C-549/93 Sentencia No. C-549/93 La seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Sentencia No. T-284/94 Sentencia No. T-284/94 Uno de los principios formales de la seguridad jurídica, latente desde el pensamiento de Hooker, es el referente a la determinación legal para todos los actos de las autoridades, así como el de un margen de indeterminación con respecto a los particulares. Así las autoridades sólo pueden hacen aquello que esté permitido por la ley -de manera que no pueden crear formas jurídicas-, al paso que los particulares pueden hacer todo aquello que no esté prohibido legalmente. Mientras en el Estado de Derecho el particular es creativo, las autoridades sólo son aplicativas“ Entre la seguridad y la libertad de la persona se da un vínculo inseparable. Es difícil pensar en seguridad sin libertad, y también difícil imaginarse una libertad sin seguridad para uno mismo y para los demás. (Michael Frühling, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos) Entre la seguridad y la libertad de la persona se da un vínculo inseparable. Es difícil pensar en seguridad sin libertad, y también difícil imaginarse una libertad sin seguridad para uno mismo y para los demás. (Michael Frühling, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos)

57 GRACIAS