1 ERICK CUBA MENESES Universidad Nacional Mayor de San Marcos - PerúBuenos Aires, Noviembre 2016 LÍMITES AL DERECHO DE PROPIEDAD – CASO DE LA EXPROPIACIÓN REGULATORIA EN EL PERÚ ERICK CUBA MENESES Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Perú

2 Actos que se consideran interferencias ilegitimasINTRODUCCIÓN Medidas legítimas Actos que se consideran interferencias ilegitimas FINES PÚBLICOS la cuestión fundamental en torno a la expropiación indirecta no es su diferenciación respecto a la expropiación directa, sino el de la línea divisoria entre regulación legítima y expropiación compensable.

3 LA EXPROPIACION CLASICAEl derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2˚, inciso 16 de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho: 16) A la propiedad (…)”; así como por su artículo 70˚, a tenor del cual: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. Sin embargo, como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tacitas. Sin embargo, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La expropiación podría definirse como un acto gubernamental de Derecho Público, que consistiría en la transferencia coactiva de la propiedad privada de un bien inmueble, desde su titular al Estado. Este acto para ser considerado conforme a Derecho requiere el previo pago de una indemnización justipreciada del bien materia de expropiación, así como que el motivo de expedición de la ley de expropiación se encuentre  basada en cuestiones de seguridad nacional o de necesidad pública.

4 CONCEPTO DE EXPROPIACION INDIRECTALa expropiación indirecta es el acto por el cual el Estado, a través de uno de sus órganos administrativos en el marco de sus competencias normativas, modifica un determinado marco regulatorio pre establecido bajo el cual se venía desarrollando la actividad económica de una o varias empresas, afectando de forma sustancial la inversión de estos perjudicándolos gravemente El cambio regulatorio deja sin ningún valor económico a la propiedad, al ser afectado en alguno de sus atributos que hacían valioso al bien. De esa manera, se varía el esquema o plan de negocios diseñado por el inversionista mediante el cual tenía proyectado recuperar lo invertido a una determinada tasa de retorno.

5 La expropiación indirecta constituye la forma moderna, y por excelencia, de expropiación de las inversiones extranjeras. ¿Qué hacer? Brindar garantías que apuntan a disminuir al inversionista la incertidumbre y el factor riesgo que suelen acompañar a una inversión extranjera, dándoles mediante estos acuerdos un marco regulatorio básico que le ofrezca un nivel mínimo de seguridad jurídica, como son las garantías derechos y obligaciones básicos.

6 Además de la expropiación propiamente tal o directa el derecho internacional distingue la expropiación indirecta. Esta última comprende, aquella en que el inversionista conserva el título legal de la propiedad pero ve limitados sus derechos de uso de la propiedad como consecuencia de una interferencia del Estado puede producirse cuando ejerce su «poder de policía», es decir, aquellas medidas adoptadas por el Estado relativas a la aplicación de regulaciones del medio ambiente, la salud, la moral, la cultura o la economía de un país

7 EVOLUCIÓN DE LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONALEn la década de 1920, surgieron controversias sobre expropiación indirecta de inversiones extranjeras. Los tribunales internacionales resolvieron dichos casos basándose en la costumbre internacional. Sin embargo, los instrumentos internacionales que se refieren a la expropiación indirecta solo se suscribieron a partir de los años cincuenta. Después de la Segunda Guerra Mundial, países en desarrollo y Esta-dos de la órbita socialista adoptaron medidas legales y económicas destinadas a transferir la propiedad de extranjeros a manos del Estado o de grupos nacionales

8 La jurisprudencia se ha manifestado de esta forma en el, caso Methanex v USA, donde el tribunal arbitral determinó que una prohibición del Estado de California de introducir el aditivo para gasolina MTBE, no constituía una expropiación, ya que la medida fue adoptada con miras al interés público. De la misma manera, en el caso Saluka v Czech Republic, el tribunal dictaminó que el Estado no había cometido expropiación ni era responsable por la debida compensación, si la medida adoptada era aplicada para todos por igual. Esta medida además se encontraba, según lo determinó el tribunal, dentro de aquellas que le competen al Estado de acuerdo a sus facultades generales de regulación. En el caso Santa Helena v Costa Rica, el tribunal consideró, que el hecho que las medidas fueran establecidas con una finalidad de protección al medio ambiente no afectaba la naturaleza de su calidad de expropiatoria, por esto la obligación de pagar una compensación se mantenía vigente.

9 el aspecto más controvertido de las expropiaciones se presenta cuando el gobierno establece o altera una regulación, que genera una declinación o reducción en el valor de algunas propiedades

10 PROHIBICIONES EN CONTRA DE LAS EXPROPIACIONESAntiguamente se tenían que dar cuatro condiciones La propiedad en cuestión es igualmente valorada por el demandado como por el demandante La expropiación por el demandado es consciente y deliberada La expropiación es lograda por el acto directo del demandado, sin ninguna asistencia o intervención por terceras personas o eventos naturales La expropiación tiene que haberse dado por la totalidad de la cosa, y no solo de una parte de ésta

11 Pero en la actualidad, ya no se concibe a la expropiación solo como el traslado del título de propiedad de una persona a otra, o de una persona hacia el Estado. Ello, debido a que existen formas de expropiación que se encontrarían camufladas bajo la potestad regulatoria del Estado, la cual consiste en que el Estado haciendo uso de su poder de regulación puede emitir normas o cambiar las ya existentes, sin necesidad de compensar a las personas que potencialmente podrían verse perjudicadas, de forma sustancial, por este cambio de las reglas de juego.

12 Actualmente, se podría decir que el test que se hace para determinar si la actuación del Estado es válida o no, es ver si dicho acto se basa en una ley, siendo éste un test bastante formalista. Lo que dicho test completamente ignora es la conexión entre el Poder de Policía y la necesidad de mantener la paz y el orden público, es decir, habría que determinar el grado de idoneidad entre la medida adoptada por el Estado y si esta efectivamente conlleva la satisfacción del propósito buscado por el Estado en nombre de la sociedad.

13 El Estado peruano no se ha quedado atrás, y a través de su régimen de promoción de la inversión privada, fundamentalmente compuesto por la Constitución Política, los Decreto Legislativos 662 y 757 y el Decreto Supremo EF, otorga a los mismos una serie de protecciones, entre las que se encuentra la protección a la propiedad privada y la garantía contra la expropiación.

14 EXPROPIACION TRIBUTARIASe tiene que tener en cuenta que todo lo que pueda haber sido hecho bajo el nombre de “impuesto”, no es necesariamente un “impuesto”, ya que puede suceder que el Estado podría imponer un impuesto que grave fuertemente a los ciudadanos, de tal manera que les resulte difícil a estos poder cumplir con dicha carga tributaria. Y que por lo tanto, pueda probarse que en lugar de ser un impuesto, es una confiscación de la propiedad.

15 PROTECCION DEL DERECHO DE PROPIEDADEn los países con sistemas jurídicos desarrollados, existe una tensión inherente entre lo que es un régimen democrático y la protección de los derechos e intereses privados, esto, en el sentido de que una democracia funciona de acuerdo a lo que dictan las mayorías, y por lo tanto siempre existirán ganadores y perdedores con la decisiones que se tomen.

16 El Tribunal Constitucional ha definido en varias oportunidades, la concepción clásica del derecho de propiedad: “43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención de otra persona. Además, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada “oponibilidad”. Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfrute, dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso.”(Énfasis agregado) STC Exp. N˚ PI/TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Jorge Santisteban de Noriega, en representación de 5000 ciudadanos, contra los artículos 2 a 7 de la Ley N˚ y los artículos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N˚

17 EXPROPIACION EN EL MODELO PERUANOEn qué circunstancias el Estado puede restringir el ejercicio del Derecho de Propiedad. Dichas circunstancias las podemos encontrar en el mismo texto del artículo 70˚ de la Constitución: “El Derecho de Propiedad es inviolable. El estado lo Garantiza. Se ejerce en armonía con el Bien común y dentro de los Limites de la Ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.” En el artículo 70˚ de la Constitución Peruana, vemos que esta norma posee tres elementos para que proceda la expropiación: la declaración expresa de que la propiedad es inviolable, el señalamiento de los límites al ejercicio de la propiedad, y; la regulación de la expropiación.

18 La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos contiene la siguiente disposición:Artículo 21. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública ó de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. Énfasis añadido.

19 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que en su artículo 17˚ señala lo siguiente: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad publica, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condición de una indemnización justa y previa.”

20 El acto de expropiación se encuentra definido en el artículo 2˚ de la Ley General de Expropiaciones – Ley N˚ (en adelante Ley de Expropiaciones), de la siguiente manera: “La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.”

21 MECANISMOS PARA PROTEGER LAS INVERSIONESConvenios: Contratos Ley - artículo 1357˚ del Código Civil Peruano de 1984, el cual señala: “Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.”

22 CASO: PERÚ Arturo Vidal Layseca vs Concejo Distrital de Santiago de Surco. Acción de Amparo Es por ello que en este caso el demandante demuestra la vulneración al ejercicio de su derecho de propiedad, señalando que los demandados solicitaron la modificación de la zonificación, para que en adelante sea R-2, la cual la obtuvieron mediante la ilegal Resolución Nro MLM-AM/SMDU del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y dos, expedida por la Secretaria Municipal de Desarrollo urbano de la Municipalidad de Lima Metropolitana, y con opinión favorable del Concejo de Surco, lo cual perjudica su derecho de propiedad

23 2. Oscar Enrique Morello Silva vs Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima El presente caso se inicia producto de la clausura de un establecimiento comercial, alegando que el referido acto de clausura tenía como objetivo el proteger el Centro de Lima. Por ello, el demandante con fecha 7 de enero de 1998, interpone acción de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución Directoral Municipal Nro. 3444, de fecha 16 de octubre de 1997, mediante la cual se dispone la clausura definitiva del establecimiento comercial (grifo) que conduce y el cierre del surtidor de gasolina de su propiedad, ubicado en la cuadra 8 de la Av. 28 de Julio, Lima, y, por consiguiente, se mantenga vigente la autorización municipal de funcionamiento. Cambio de zonificación

24 3) Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari El presente caso está referido a una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari (en adelante, la Asociación), contra las Ordenanzas y , expedidas por la Municipalidad de Miraflores. La Asociación manifestó que, mediante la Ordenanza , se restringió el horario de atención y funcionamiento de los locales comerciales ubicados en las calles San Ramón y Figari, dado que dicha Ordenanza regulaba el horario máximo de funcionamiento y atención al público de los locales y establecimientos comerciales ubicados en los pasajes San Ramón y Figari, autodenominados “Calle las Pizzas” y zonas de influencia, en donde se establecía que los locales debían cesar sus actividades de domingo a jueves a la 01:00 horas del día siguiente, y los días viernes, sábado y vísperas de feriado a las 02:00 horas del día siguiente.

25 4) Tito Jabier Fernández Rodríguez vs Sala Mixta de Chachapoyas El presenta caso data del 25 de setiembre de 2009, fecha en la cual el señor Tito Fernández interpone demanda de amparo contra Fredy Vela Fernández, alcalde distrital de Milpuc, a fin de que se deje sin efecto el Proyecto de Encauzamiento de las Quebradas Shasquila y Caliche, en la parte que atraviesa el predio de su propiedad denominado La Rinconada, y que en consecuencia, se restituya el pleno goce de uso, disponiéndose, para tal efecto, el relleno de las excavaciones realizadas.

26 5) Empresa de Transportes Turismo Huaral contra la Municipalidad Provincial de HuaralEn este caso, la empresa Turismo Huaral interpuso una denuncia contra la Municipalidad Provincial de Huaral, por la presunta imposición de barreras burocráticas ilegales y carentes de razonabilidad contenidas en los artículos 4 a) y 14 de la Ordenanza MPH, consistente en: (i) la prohibición de funcionamiento de terminales terrestres para el transporte urbano, interurbano e interprovincial de pasajeros en la zona de “Huaral Damero Histórico”; y, (ii) la prohibición de circulación del ingreso y salida con ómnibus de servicios de transporte interprovincial de personas en las vías señaladas como zonas “Huaral Damero Histórico” y “Huaral Centro Urbano. La empresa de Transportes Turismo Huaral señaló que la Municipalidad le había autorizado operar un terminal terrestre dentro de la zona de “Huaral Damero Histórico” mediante licencia de funcionamiento 2017, del 28 de noviembre de 2000; sin embargo, mediante Ordenanza MPH desconoció dicha autorización, al prohibir el funcionamiento de su terminal así como el tránsito de sus vehículos por las zonas de “Huaral Damero Histórico” y “Huaral Centro Urbano”. En tal sentido, manifestó que el gobierno local vulneró el ejercicio de sus derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, libertad de empresa, de trabajo, transito, entre otros.

27 Gracias