1 Evidencias y acreditación de acuerdos en México Análisis de un caso de colusión contra el IMSS Jean Claude Tron (México)

2 ¿Cómo acreditar prácticas monopólicas absolutas?

3 “No lloren ante los tribunales lo que no pudieron ganar en el mercado”

4  IMSS denuncia hechos a CFC  CFC investiga y emite OPR ◦ 4 laboratorios mercado insulina grupo 1  Probiomed, Cryopharma, Pisa, Eli Lilly ◦ 3 laboratorios mercado sueros y soluciones electrolíticas grupo 2  Sanciona a 6 laboratorios y 8 empleados por cometer prácticas monopólicas absolutas 4

5  ¿Qué es una práctica absoluta?  ¿Qué son los acuerdos horizontales y las presunciones o reglas per se?  ¿Quiénes participan en una práctica absoluta?  ¿Cómo se realiza una práctica absoluta? (supuestos del artículo 9 [4])  ¿Para qué es una práctica absoluta? 5

6  Acuerdos (contratos, convenios, arreglos, combinaciones o colusiones), MEDIO  Entre competidores (horizontales), SUJETOS  Cuyo objeto o efecto sea: RESULTADO ◦ Fijar o manipular precios (eventual eficiencia) ◦ Restringir abasto bienes o prestación de servicios ◦ Dividir o tabicar segmentos de mercado (eventual eficiencia) ◦ Concertar posturas en licitaciones o concursos Art 9 LFCE  Presunciones legales “per se” de colusión prohibida y severamente sancionada (delito + infracción) 6

7  ¿Qué sanción $ se impuso? ◦ Multa hasta por el equivalente a 375,000 SMG $21’547,500.00; ◦ Supresión de la práctica  ¿Qué sanción penal existía? ◦ No existía entonces delito, 7

8  ¿Qué sanción $ tienen? ◦ Multa hasta por el equivalente al diez por ciento de los ingresos del agente económico; ◦ Supresión de la práctica  ¿Qué sanción penal tienen? ◦ ARTICULO 254 bis.- Se sancionará con prisión de tres a diez años y con mil a tres mil días de multa, 8

9  ¿Cómo se prueba una práctica absoluta? ◦ ¿Directa? o ¿sólo indicios?  Responsabilidad directa, complicidad y encubrimiento, tanto de personas jurídicas y físicas que la ejecutan 9

10 Contexto jurídico y económico Práctica colusoria e indicios 10

11 11 Hechos y realidades institucionales

12 12 Método científico Proyecciones económicas Pérdida de oportunidad o de chance Funcionamiento de actividad Certeza → Incertidumbre causal Probabilidades e indeterminación Fluctuación sistémica, no determinismo Metodología Proyección de ingresos Evolución de mercado Presupuestos Comportamientos estratégicos

13 Ley científica Tecnologías Estadísticas Máximas de experiencia Prácticas inveteradas Lex artis  Indicio Resultado  Nexo  Probabilidad Causa 13

14 Evidencia:  Comunicación, consiste en que los operadores del cartel se conozcan, o se comuniquen, sin describir la substancia de sus comunicaciones.  Económica, es cualquier conducta o indicio estructural sospechoso por: ◦ Idéntico aumento de precio o ◦ Patrones atípicos en licitaciones públicas, en especial cuando hay:  alta concentración del mercado (pocas empresas con altas participaciones) y  productos homogéneos. 14

15  Rama de la matemática aplicada  Analiza las interacciones entre individuos que toman decisiones en un marco de incentivos formalizados (juegos)  Varios agentes buscan maximizar su utilidad eligiendo determinados cursos de acción,  La utilidad final obtenida por cada individuo depende de los cursos de acción (competitivo o colusivo)  Es indiscutible que se puede obtener un mejor resultado, cuando los agentes cooperan entre sí, 15

16 Tú encubresTú traicionas Él encubreMáximo beneficio comúnTú ganas, él pierde Él traicionaÉl gana, tú pierdesMáximo perjuicio común 16

17  IMSS denuncia hechos  CFC investiga y emite OPR ◦ 4 laboratorios mercado insulina grupo 1  Probiomed, Cryopharma, Pisa, Eli Lilly ◦ 3 laboratorios mercado sueros y soluciones electrolíticas grupo 2  Parámetros de conducta constantes, Toman turnos como ganadores y perdedores, Elevan precios y reparten las ganancias obtenidas.  El esquema se rompe al entrar un nuevo competidor.  CFC sanciona a 6 laboratorios y 8 empleados  Impugnan resoluciones  Decisión del amparo en revisión 17

18  ARTICULO 9o.- Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:  IV.- Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. 18

19  Condiciones favorables (contexto)  Patrones de comportamiento (hechos del caso)  Prueba científica y conocimiento empírico  Máximas de experiencia (Observaciones y experiencias OCDE)  Hechos, cuestión compleja y especializada  Comportamiento sospechoso: Indicios  Prueba indiciaria ¿cómo es valorada?  Razonabilidad de conclusiones de CFC  Se desestiman las defensas del agente 19

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21  Bienes o servicios Homogéneos ◦ Genéricos e intercambiables  Licitaciones Frecuentes ◦ 146 licitaciones entre 2003-2007  Asignación de un contrato entre varios concursantes  Intercambio de información entre participantes ◦ Durante revisión de ofertas apertura-fallo un Acta formal 21

22  Reglas de licitación estables en el tiempo ◦ Facilitan diseño de estrategias  Precios de referencia ◦ IMSS los proporciona  Barreras a la entrada ◦ Bases de licitaciones las establecen 22

23  Actas de fallos de licitaciones;  Análisis económico de medicamentos de los grupos investigados;  Estadísticas comparativas;  Listas de asistencias a la CANIFARMA;  Listas de llamadas entre directivos de los agentes investigados; y,  Las facultades de éstos para determinar las posturas con las que participarían las empresas representadas. 23

24 24 Precios internacionales

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27 Gpo 1 Insulina:  Posturas casi idénticas por 3 años  No se ven incentivos para ofrecer mejores precios,  Fallo de competencia individual, no buscan maximizar ganancias en forma independiente  Caen precios al entrar Dimesa, competidor real, sale Pisa 27

28 Patrón observado:  Empresas toman turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los importes licitados,  A pesar de conocer posturas ganadoras no modifican ofertas  Esquema conductual bien definido e identificable que solo se rompe con la entrada de un nuevo competidor.  Sólo se explica por colusión 28

29 29 Tabla 4. Posturas promedio por empresa en la clave 1050. (Cifras en pesos) 1050200320042005 LicitanteGPGPGP Eli Lilly 155.1 158.0 154.9 158.0 154.9 156.2 Cryopharma 155.1 157.5 154.9 157.5 155.0 155.8 Probiomed 155.2 156.5 154.9 157.8 154.9 157.5 Pisa 155.1 157.6 154.9 157.7 155.0 156.6 DIMESA Savi 158.0 114.3 128.8 Surtimédica 139.0 CPI 158.0 154.9 SMS 155.0 157.0 Maypo Media 155.1 157.5 154.9 157.8 147.9 150.3 Cf. Variación 0% 10%7%

30  CANIFARMA ◦ Comisión de abasto al Sector Público  Ejecutivos que participaban, facultados para tomar decisiones sobre políticas comerciales de las empresas en las licitaciones del IMSS  Telefonemas entre empresas competidoras ◦ Muy frecuentes antes de licitaciones ◦ Básicamente correspondían a los facultados 30

31  Es agente económico cualquier sujeto de derecho, sea persona física o jurídica, incluyendo a: “… los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales”.  si Alfonso Salvador Huerta Suárez participó de manera directa en la comisión de la práctica monopólica absoluta en representación o por cuenta y orden de Probiomed, en razón de que, existió comunicación directa entre los directivos de las empresas emplazadas que tenían entre sus funciones la determinación directa o indirecta de las posturas de licitación y que se comunicaron en periodos cercanos a las fechas en las cuales estaba planeada la entrega y apertura de sobres con las propuestas técnicas y económicas correspondientes. 31

32  Además, su actuación debe apreciarse y considerarse en tanto forma parte de un universo o conjunto de circunstancias y comportamientos mucho mas complejo, esto es la organización y estrategia colusoria por los laboratorios, pues es obvio que estos no actúan por sí solos, sino que requieren de personas físicas operadoras que actúen en su cuenta, bastando acreditar quiénes tenían facultades para llevar a cabo los actos ilícitos investigados para que se les adicionen la suma y conjunto de presunciones y responsabilidades acreditada en conjunto. 32

33  Difícil precisar, cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo, en los procedimientos públicos de licitación;  Cuidado que ponen los interesados para velar u ocultar cualquier vestigio;  Usualmente no existirá prueba directa de la conducta desplegada por los agentes involucrados;  Los detalles se ocultan u oscurecen;  Necesario el enlace o adminiculación de diversos hechos (indicios) para derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven a la demostración del hecho principal;  No puede exigirse un desproporcionado rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. 33

34  Eliminar la competencia  Obligar al IMSS a pagar precios artificialmente altos por los medicamentos que debe suministrar a los derechohabientes. El resultado obtenido  ¿Fue espontáneo? o bien,  ¿Obedeció a una coordinación ilegal?  La secuela de estas decisiones son cambio en políticas de licitaciones del IMSS que han ahorrado en 3 años $35’000’000,000. 2006-2009  200 años el presupuesto de CFC.  Sanción a cada laboratorio: $21’547,500.00 M.N. 34

35 Muchas gracias Jean Claude Tron (México)