1 F UNDAMENTOS G ENERALES DEL F IDEICOMISO : L EY 189-11 M ARISOL V ICENS B ELLO S OCIA 30 DE AGOSTO DE 2012 F ORO I NTERNACIONAL F IDEICOMISO S ANTO D OMINGO, 2012

2 “ Cualquier arreglo en el cual se transfiere la propiedad con la intención de que sea administrada por el fiduciario para el beneficio de un tercero.” Blacks Law Dictionary “T RUST ” O F IDEICOMISO 2

3 I NTRODUCCIÓN 3 Creado mediante la Ley No.189- 11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y el Fideicomiso del 16 de julio de 2011, luego de años de espera e intentos fallidos. Nace en el marco de esa Ley pues como redactores del anteproyecto motivamos su inclusión como una de las figuras jurídicas necesarias para el desarrollo del mercado hipotecario, financiero y de valores, aunque su utilidad trasciende estos aspectos y podrá ser empleada para múltiples fines. El Fideicomiso

4 I NTRODUCCIÓN 4 Aunque la Ley 189-11 dispuso un plazo de 60 días para la aprobación de las normas y reglamentos necesarios para su aplicación, este plazo no se respetó. Todavía algunas no han sido dictadas como la modificación al Reglamento de la Ley de Valores. El reglamento sobre el Fideicomiso fue dictado mediante Decreto 95-12 de fecha 12 de marzo de 2012. Más recientemente la DGII dictó la Norma General No.02-12 sobre el régimen tributario del Fideicomiso de fecha 24 de agosto de 2012. El Fideicomiso

5 Inexistencia de una Ley que reconociera esta figura jurídica, aunque desde hace años se discutía su necesidad y se produjeron anteproyectos y proyectos de ley. Distintas leyes establecían un “patrimonio independiente” o “patrimonio separado” sin que se contara con un marco legal que estableciera de manera expresa las características del Fideicomiso. Ley que Regula el Mercado de Valores en República Dominicana. Ley 19-00. Ley que Crea el Sistema Dominicano de Seguridad Social. Ley 87-01. Artículo 898 del Código Civil Dominicano. E L F IDEICOMISO EN R EPÚBLICA D OMINICANA PREVIO A LA L EY 189-11 5

6 Orígenes de la Figura  El concepto de fiducia existía desde los tiempos de los faraones egipcios, la antigua Grecia y luego el derecho romano.  La Fiducia es el origen del concepto anglosajón del “trust”, aunque se diferencian.  No fue incluido en el Código Civil francés y no fue hasta hace muy poco que se introdujo este concepto en dicho Código por la Ley del n° 2007-211 del 19 de febrero del 2007. 6

7 Orígenes de la Figura  Debido a una gran resistencia y prejuicio contra la figura del « trust » anglosajón no sólo demoró tanto su inserción sino que se creó de manera muy limitada en Francia, país de origen de nuestra legislación y con mucho cuidado de establecer una transparencia fiscal total para vencer el temor de utilización como mecanismo de evasión fiscal.  Algo parecido sucedió en nuestro país, al igual que en Francia solo personas morales pueden ser fiduciarios, aunque distinto allá que solo permite que lo sean entidades financieras reguladas, aquí pueden ser también sociedades creadas con ese principal objeto. 7

8 La Ley No.189-11 para el Desarrollo del Mercado y Hipotecario y el Fideicomiso en la República Dominicana fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 16 de julio de 2011. El Reglamento de Aplicación sobre Fideicomiso fue aprobado mediante el Decreto Presidencial No. 95-12 de fecha 2 de marzo de 2012. La Norma General No. 2/12 sobre el Régimen Tributario de Fideicomiso fue aprobada el pasado 27 de agosto de 2012. M ARCO L EGAL A PLICABLE 8

9 D EFINICIÓN DEL F IDEICOMISO  El fideicomiso es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. 9

10 D EFINICIÓN DEL F IDEICOMISO Fideicomitente Fiduciario Fideicomisario/ Beneficiario activos beneficio s 10

11 ( CONT.) D EFINICIÓN DEL F IDEICOMISO  El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente.  El fideicomiso puede ser puro y simple o, sujeto a condición o plazo. Asimismo, puede establecerse sobre todo o parte del patrimonio del fideicomitente. 11

12 N ATURALEZA J URÍDICA Cotractual: contrato sinalagmático traslativo de propiedad a título temporal y para un fin determinado. Esto le da flexibilidad. Formal: la constitución debe hacerse mediante escrito y está sometida a menciones obligatorias a pena de nulidad (artículo 13). Oneroso: se presume remunerado. Si no se establece remuneración 0.5% anual del valor del patrimonio neto (artículo 35). Por cierto tiempo: el acto constitutivo debe establecer el plazo por el cual se crea. 12

13 ( CONT.) A SPECTOS P RINCIPALES DEL F IDEICOMISO Creación de un patrimonio autónomo. Según algunos autores franceses una propiedad degradada porque no tiene todos sus atributos. Utilización del fideicomiso para servir cualquier propósito apegado a la moral y buenas costumbres. Se utiliza como régimen de publicidad el Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio y Producción de la República Dominicana. Sometido a publicidad su constitución, modificación y extinción. Establecimiento de “Modalidades de Fideicomisos” con características particulares. 13

14 ( CONT.) A SPECTOS P RINCIPALES DEL F IDEICOMISO FIDEICOMITENTES: Cualquier persona física o moral. Pueden ser beneficiarios. FIDUCIARIO: Solo determinadas personas morales. No pueden convertirse en beneficiarios salvo que transitoriamente adquieran esta condición (art.31) BENEFICIARIO: Personas físicas o jurídicas designadas como tal o sus sucesores. 14

15 A SPECTOS P RINCIPALES DEL F IDEICOMISO FIDUCIARIOS N O ES POSIBLE ESCOGER PERSONAS FÍSICAS, SÓLO PERSONAS MORALES, Y LIMITADAS A : Sociedades con objeto exclusivo (fiduciarias) Administradora s de fondos de inversión Intermediari o de valores Bancos múltiples Asociaciones de ahorros y préstamos Otras entidades de intermediación financiera previamente autorizadas por la Junta Monetaria 15 Nueva modalidad de negocios para entidades autorizadas:

16 ( CONT.) A SPECTOS P RINCIPALES DEL F IDEICOMISO Neutralidad y paridad fiscal. No dobles tributaciones. No hay exenciones pero tampoco impactos fiscales adicionales por su utilización. Régimen Sancionador particular (art.33). Penas de 3 a 10 años de prisión, multas de $500 mil a $10 millones de pesos, ajustables por inflación. Ley aplicable. Ley Dominicana. Jurisdicción competente. Juzgado de Primera Instancia del domicilio del fiduciario. Se podrá establecer el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos. 16

17 C ARACTERÍSTICAS DEL F IDEICOMISO Objeto del fideicomiso: cualquier propósito o finalidad legal. Se presume irrevocable y no objeto de modificaciones, salvo disposición contraria. Bienes objeto del Fideicomiso. Bienes y derechos de cualquier naturaleza. (Art. 6 Ley 189-11) Naturaleza del patrimonio fideicomitido. Patrimonio Autónomo e independiente. (Art. 7 Ley 189-11) Afectación de los Bienes fideicomitidos. Quedarán afectados al fin que se destinen. (Art. 8 Ley 189-11) 17

18 E FECTOS DEL F IDEICOMISO Imposibilidad de persecución de los bienes fideicomitidos por los acreedores del fideicomitente, fideicomisario y fiduciario. Excepciones. (Art. 9 Ley 189-11) Los fiduciarios deben indicar expresamente cuando actúen a cuenta del fideicomiso, en cuyo caso no responderán con sus bienes personales. Derecho de persecución de los bienes fideicomitidos limitados a los acreedores del fideicomiso salvo en caso de fraude a terceros. (Art.10 Ley 189-11) Persecución requiere autorización judicial. (Art. 20 Ley 189-11) 18

19 C REACIÓN DEL F IDEICOMISO Constituido por acto auténtico instrumentado por ante un notario público o acto bajo firma privada, con legalización de firma por notario público, que debe contener ciertas menciones obligatorias a título de nulidad. (Art. 13 Ley 189-11) Memorándum Adicional de Voluntad. (documento no público) Requiere aceptación del fiduciario mediante escrito con las mismas formalidades que el acto de constitución. 19

20 C REACIÓN DEL F IDEICOMISO Registro en las oficinas de Registro Mercantil de las Cámaras de Comercio y Producción correspondientes a los domicilios del o de los fiduciarios. El fideicomiso surtirá efectos con respecto a terceros desde la fecha en que el mismo haya sido inscrito en los registros públicos correspondientes, de conformidad con lo previsto en la Ley 189-11 y cualquier otro registro o formalidad que legalmente corresponda. Los fiduciarios deberán inscribir en la Dirección General de Impuestos Internos cada fideicomiso que manejen a fin de que el mismo sea dotado de Registro Nacional de Contribuyentes. 20

21 ( CONT.) C REACIÓN DEL F IDEICOMISO 21 Nulidades Que constituya sin los requerimientos de forma y de fondo relativos al acto constitutivo del fideicomiso. Que carezca de objeto o causa. Que tenga un objeto o causa ilícita. Que sea celebrado por persona incapaz sin contar con la debida representación. Prohibiciones El negocio fiduciario secreto. Aquel fideicomiso que estipule que el o los fiduciarios adquirirán definitivamente, por causa del negocio fiduciario, la propiedad de los bienes fideicomitidos. El fideicomiso en el cual se designe como beneficiario o fideicomisario al o a los fiduciarios. El fideicomiso constituido en fraude de acreedores o de la Administración Tributaria.

22 T IPOS DE F IDEICOMISOS CONTEMPLADOS EN LA L EY 189-11 TIPOS DE FIDEICOMISOS BAJO LEY DOMINICANA : Fideicomiso de planificación sucesoral De inversión De inversión inmobiliaria y desarrollo inmobiliario Oferta pública de valores y productos En garantía Otros (p.e. culturales, filantrópicos, educativos) 22

23 F IDEICOMISO DE P LANIFICACIÓN S UCESORAL 23 Instrumentado con posterioridad a la constitución de un fideicomiso. Se reputará una modificación al acto constitutivo del fideicomiso. Contiene instrucciones sobre los actos de administración y disposición, y la distribución de los beneficios derivados de los bienes fideicomitidos en beneficio de los sucesores o causahabientes del fideicomitente tras su fallecimiento. No podrán afectar la reserva legal hereditaria establecida en los artículos 913 y siguientes del Código Civil de la República Dominicana.

24 F IDEICOMISO DE I NVERSIÓN 24 FIDEICOMISO ENTREGA DINERORENDIMIENTO BENEFICIARIO / FIDEICOMISARIO (puede ser el mismo fideicomitente o terceros) FIDEICOMITENTE FIDUCIARIO ADMNISTRACIÓN ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN INTERMEDIARIO DE VALORES (ADM. CARTERAS)

25 F IDEICOMISO DE I NVERSIÓN Tiene como finalidad la inversión o colocación de sumas de dinero. Este tipo de fideicomiso solo puede ser administrado por las administradoras de fondo de inversión y los intermediario de valores facultados para la administración de carteras. Las administradoras de fondo de inversión establecidas de conformidad con la Ley sobre Mercado de Valores fungirán como fiduciarias respecto de los fondos de inversión bajo su administración. 25

26 F IDEICOMISO DE I NVERSIÓN I NMOBILIARIA Y DE D ESARROLLO I NMOBILIARIO 26 FIDEICOMISO EMPRESA CONSTRUCTORA ADQUIRIENTE DE LA UNIDAD PROMOTOR/ INVERSIONISTAS FIDEICOMITENTES SUPERVISOR DE OBRA FIDUCIARIO APORTES EN EFECTIVO INMUEBLES PLANOS INVERSIÓN EN PROYECTOS INMOBILIARIOS GESTIÓN ADMINISTRATIVA Y LEGAL VENTA DE UNIDADES ARRENDAMIENTO DE UNIDADES FIDEICOMISARIOS / BENEFICIARIOS ADMINISTRACIÓN Y DESARROLLO DEL PROYECTO PERMISOS

27 (C ONT.) F IDEICOMISO DE I NVERSIÓN I NMOBILIARIA Y DE D ESARROLLO I NMOBILIARIO Los fideicomisos de inversión inmobiliaria son patrimonios independientes cuyo objetivo primordial es la inversión en proyectos inmobiliarios para su conclusión y venta, o arrendamiento. Dan seguridad de que los fondos pagados por los adquirientes está siendo canalizados única y exclusivamente a la ejecución del proyecto y de acuerdo a las especificaciones previamente acordadas. 27

28 F IDEICOMISO DE O FERTA P ÚBLICA DE V ALORES Y P RODUCTOS FIDEICOMITENTE FIDEICOMISO INVERSIONISTAS 28 ACTIVOS VALORES RENTABILIDAD RECURSOS PRECIO VALORES FIDUCIARIO ADMINISTRACIÓN

29 ( CONT.) F IDEICOMISO DE O FERTA P ÚBLICA DE V ALORES Y P RODUCTOS Constituido con el fin ulterior y exclusivo de respaldar emisiones de oferta pública de valores realizadas por el fiduciario, con cargo al patrimonio fideicomitido. Regulado por las disposiciones de la Ley sobre Mercado de Valores. Proceso mediante el cual se emiten valores susceptibles de ser negociados en el mercado bursátil emitidos con cargo a un fideicomiso. 29

30 F IDEICOMISO EN G ARANTÍA FIDEICOMITENTE (DEUDOR) FIDEICOMISO FIDEICOMISARIO (ACREEDOR) 30 BIENES QUE GARANTIZAN LA OBLIGACIÓN FIDUCIARIO ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL DEUDOR SE DISPONE DE LOS BIENES PARA PAGAR LAS SUMAS ADEUDADAS

31 ( CONT.) F IDEICOMISO EN G ARANTÍA Sustituto del tradicional sistema de garantías reales. Se le trasmiten al fiduciario los bienes puestos en garantía de la obligación contraída para que en caso de incumplimiento de dicha obligación proceda a su ejecución o enajenación. En caso de incumplimiento, la venta fiduciaria no es una ejecución forzosa sino simple cumplimiento de una obligación alternativa. 31

32 R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 32 Impuestos sobre constitución, modificación o revocación de fideicomiso. (Art. 45 Ley 189-11) Los actos estarán exentos de todo pago de impuestos, derechos, tasas, cargas, arbitrios municipales o contribución alguna. Tarifas nominales de registro en el Registro Mercantil. El registro del fideicomiso constituido por acto auténtico deberá pagar las tasas que la ley prevea para el registro de contratos sin cuantía.

33 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 33 Incorporación del fideicomiso. Impuestos sobre la renta/ganancia de capital. (Art. 46 Ley 189-11) Exento. Impuestos por traspaso de activos al momento de constituir el fideicomiso. (Art. 46 Ley 189-11 & Art. 16, 17 & 19 Norma 02-2012) El traspaso estará sujeto a los impuestos de transferencia o de registro que la ley establece a tales fines. (3% - inmuebles, 2% - vehículos de motor, 16% - ITBIS) Los fideicomisos de oferta pública estarán exentos. Para el fideicomiso en garantía estos impuestos se pagan al momento de la ejecución.

34 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 34 Impuestos sobre la renta del fideicomiso. (Art. 47 Ley 189- 11) Exento. Disposiciones especiales relativas a las rentas obtenidas por el fideicomiso. (Art. 18 Norma 2-2012) Obligatoriedad de distribución de anual de beneficios en un plazo no mayor a 60 días luego de la fecha de cierre (31 de diciembre). Salvo fideicomiso sucesoral y de emisión de títulos valores. El fideicomiso actuará como agente de retención de un 1% del valor pagado cuando el beneficiario se trate de una persona jurídica y del 10% cuando sea persona física.

35 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 35 Impuestos a la ganancia de capital del fideicomiso. (Art. 47 Ley 189-11) Los fideicomisos deberán pagar Impuestos sobre la ganancia de capital producto de la enajenación de activos de capital. Impuestos a la propiedad inmobiliaria. (Art. 47 Ley 189-11) Los fideicomisos deberán pagar el Impuesto sobre inmuebles. (similar al IPI aplicable a personas físicas – deducciones no aplican)

36 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 36 Impuestos sobre la renta al fideicomisario. (Art. 47 Ley 189-11 y Art. 18 Norma 2-2012) Las rentas que les sean pagadas por el fideicomiso formarán parte de la base impositiva para el cálculo del su Impuesto sobre la Renta. (la retención realizada por el Fideicomiso constituye un pago a cuenta de este impuesto) Impuestos al fiduciario. (Art. 47 Ley 189-11 y Art. 4 Norma 2- 2012) Los servicios del fiduciario están gravados con ITBIS. A su vez, este paga impuestos sobre la renta sobre los ingresos que perciban por su gestión.

37 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 37 Impuestos sobre traspaso correspondientes al traspaso ulterior. (Art. 47 Ley 189-11) El traspaso ulterior estará exento de todo tipo de impuesto, incluyendo impuestos sobre la renta, sobre las ganancias de capital, a la transferencia de bienes industrializados, al valor agregado y cualquier otro impuesto de transferencia o de registro. Traspaso a beneficiarios en fideicomisos sucesorales. (Art. 46 Ley 189-11) La transmisión estará sujeta al pago de impuestos cuyas tasas serán iguales a la tasa establecida por la ley para las sucesiones.

38 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 38 Régimen de exenciones fiscales contemplados para los fideicomisos Fideicomiso de Oferta Pública (Art. 47 Ley 189-11) Exentos del 100% de impuestos aplicables al traspaso de activos para la incorporación del fideicomiso. Fideicomiso en Garantía (Art. 47 Ley 189-11) Exentos del 100% de impuestos aplicables al traspaso de activos para la incorporación del fideicomiso cuando garantice una emisión de oferta pública.

39 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO 39 (cont.) Régimen de exenciones fiscales contemplados para los fideicomisos Fideicomisos Culturales y Filantrópicos. (Art. 56 Ley 189-11 y Art. 22 Norma 2-2012) Exenciones fiscales correspondientes a Asociaciones sin Fines de Lucro Ley 122-05. Fideicomisos para el desarrollo de viviendas de bajo costo. (Art. 131 Ley 189-11 y Art. 23 Norma 2-2012) Exención del 100% de impuestos aplicables al traspaso de activos para la incorporación del fideicomiso. Derecho de compensación de ITBIS que beneficia a los adquirientes.

40 ( CONT.) R ÉGIMEN T RIBUTARIO A PLICABLE AL F IDEICOMISO El sistema de registro de las sociedades fiduciarias está a cargo de la DGII. La Norma 2-2012 regula los deberes de información y obligaciones formales de los fideicomisos, y establece reglas especiales respecto de algunos tipos de fideicomisos. 40

41 Conclusiones: El fideicomiso es una figura jurídica que data de tiempos remotos, que ha sido muy utilizada internacionalmente y que aunque no existía en nuestro derecho positivo si era conocida y utilizada en nuestro país. Su creación en la Ley 189-Su creación en la Ley 189-11 es un paso de avance y luego de que se dictara su reglamento mediante Decreto 95-12 y la norma general 02-12 sobre su régimen fiscal se espera que comience a ser utilizada.11 es un paso de avance y luego de que se dictara su reglamento mediante Decreto 95-12 y la norma general 02-12 sobre su régimen fiscal se espera que comience a ser utilizada. Es una figura útil para distintos fines comerciales, financieros, sucesorales, filantrópicos. Aunque la ley describe distintos tipos, no hay limitaciones salvo fines lícitos. 41

42 Conclusiones: El exceso de regulación respecto de los fideicomisos podrían en algunos casos desincentivar su uso, como por ejemplo las obligaciones formales impuestas al fideicomiso y las limitaciones respecto de las personas que pueden fungir como fiduciarios. Con la promulgación de la Ley 189-11 y su normativa debe interpretarse el reconocimiento de la figura del fideicomiso independientemente del lugar de su constitución (neutralidad geográfica). 42

43 !Muchas gracias por su atención! MARISOL VICENS BELLO S OCIA H EADRICK R IZIK Á LVAREZ & F ERNÁNDEZ [email protected] m 43