1 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJOProf. Rodolfo Becerra Barreiro 9-9-13

2 Bibliografía PLA RODRIGUEZ, Américo - Curso de Derecho Laboral, t. I, vol. BARBAGELATA Héctor-Hugo - Derecho del Trabajo, Vol. 1  BARBAGELATA Héctor-Hugo - Fuentes del Derecho del Trabajo, en Rev. del Colegio de Abogados del Uruguay, t. XI, dic/88 y en El Particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales, FCU 2da edición actualizada marzo 2009 BABACE, Héctor – Particularismo de las fuentes del Derecho del Trabajo, en Treinta y seis estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 1995 Bibliografía complementaria: AA.VV Treinta y seis estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo, FCU,1995

3 Introducción Estudiaremos los Particularismos de las fuentes del Derecho del Trabajo frente a las fuentes del derecho común. Para ello se pretenderá explicar la diferencia de criterios con el derecho común y la teoría general del derecho respecto de las fuentes y su ordenamiento, en atención a los particularismos del derecho del trabajo.

4 Introducción El fundamento de este “cambio” respecto del derecho común se opera cuando el legislador ante la aparición de la cuestión obrera, dado el advenimiento del capitalismo y su forma de división del trabajo, genera la explotación salvaje constata que la igualdad formal no es suficiente ante la desigualdad material.

5 Introducción Es allí que las legislaciones en general salen a proteger al trabajador, en el entendido que la igualdad sellada en la Revolución Francesa no era sino un postulado o lo que es más correcto, establecía la igualdad ante la ley, lo que no solucionaba otro tipo de desigualdades. Intentar la igualdad tratando en forma desigual a los desiguales.

6 Introducción En el entendido que sí existen esas desigualdades es que se pretende corregirlas poniendo al trabajo “bajo la especial protección de la ley”, a contrario del derecho común que parte de la igualdad de las partes. Es así que para transitar de la igualdad formal a la igualdad material se crean estos derechos de segunda generación que aparecen en las constituciones, en el caso de Uruguay en los años treinta, entre ellos el derecho del trabajo.

7 Introducción Siendo el punto de partida del derecho del trabajo la desigualdad de las partes –trabajador, patrono-, al ser ese su axioma, no es de dudar que se vea modificada la clásica pirámide de Kelsen o por lo menos pierda su clásica rigidez. No es en este punto únicamente donde el derecho común se quedó sin respuestas ante la nueva realidad, (de la cuestión obrera) ocurrió lo mismo al tratar de explicar por ejemplo porqué un contrato con una cláusula nula o signado por un incapaz era válido, porqué el contrato signado por unos alcanza a terceros, etc.

8 Introducción Es dable que una rama del derecho con puntos de partida diferentes, posea variantes en el sistema de fuentes. Fuente en su acepción común significa “la causa u origen de donde procede algo” de ahí que pueda concluirse que es fuente de derecho, la causa u origen de los que fluyen derechos y obligaciones jurídicas de las personas. La palabra fuente evoca el lugar en que un curso de agua sale a la tierra, el lugar donde nace, y en derecho se usa en el mismo sentido, con la idea de origen, lugar de formación, de allí que podamos explicar de donde surge el derecho.

9 Introducción Para APARICIO, el derecho surge de la vida en sociedad, la verdadera fuente del derecho. GARCÍA MAYNEZ, distingue entre fuentes formales y materiales, se entiende por fuentes formales los procesos de creación de normas jurídicas, dentro de las cuales las más generalizadas serían la legislación la costumbre y la jurisprudencia. Por fuente material entendemos los procesos de manifestación de las normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. En el estado actual de nuestra cultura jurídica, los modos de producción y de exteriorización del derecho pueden considerarse universales, siendo sus diferencias las que emanan del peso relativo que cada ordenamiento concede a cada tipo de fuente.

10 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajoAl desarrollar el estudio de las diferentes disciplinas jurídicas es procedente ocuparse desde el punto de vista del derecho positivo. Ello se vuelve imprescindible en el derecho del trabajo por sus propios rasgos particulares. Dadas las distintas acepciones debemos precisar siguiendo a HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA: que fuentes del derecho del trabajo son las diversas categorías de principios y disposiciones que dentro de un sistema jerarquizado producen el derecho en un país, o comunidad de países en un momento determinado, que constituyen el sistema de normas o reglas de derecho aplicables.

11 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajoPor ello es que debemos ver el sistema de reglas de derecho aplicables al trabajo humano y a las relaciones que genera. La doctrina laboralista es conteste en general que una de las formas de manifestación de los particularismos del derecho del trabajo se manifiesta en materia de fuentes. Existen fuentes propias del derecho del trabajo. Siguiendo la clasificación efectuada por el Profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, en su Curso de Derecho Laboral Tomo I, volumen I, esas fuentes propias del derecho del trabajo son:

12 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajoa.- los convenios colectivos; Son los acuerdos celebrados entre un empleador, un grupo de empleadores o una entidad gremial de empleadores, con un grupo o sindicato de trabajadores que fijan condiciones por las que han de ajustarse los contratos individuales de trabajo. En ellos la parte trabajadora debe ser siempre plural.

13 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajob.- el reglamento de taller o reglamento interno o de disciplina; Son las normas generales dictadas por las empresas para establecer la forma de cumplir las tareas, las obligaciones y derechos de los trabajadores y las posibles sanciones a aplicar al personal, este tipo de normativa no puede ser inferior a la protección mínima que marque la ley, y expresa la voluntad de la parte empresarial de establecer normas a las cuales se van a someter, en principio la empresa, la que queda "atada" a ese reglamento que otorgó y también el trabajador, con la salvedad de que para obligar al trabajador, ese reglamento debe estar acorde con la normativa mínima protectora del trabajador.

14 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajoc.- sentencias colectivas; Este tipo de normas no existe en nuestro derecho. Son aquellas decisiones de órganos especiales que al resolver un conflicto colectivo de trabajo establecen normas generales que deben cumplir todos los interesados pertenecientes al sector alcanzado por la decisión.

15 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajod.- los convenios internacionales del trabajo; Son textos aprobados por una mayoría especial por la Conferencia de la OIT, y que al ser ratificados por cada país, se convierten en normas obligatorias para los países que la ratifican. Estos instrumentos señala HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA, no existen en otras ramas del derecho, o que de existir como en el DIP, tienen un modo producirse y de operar diferentes a otros instrumentos internacionales.

16 Particularismos de las fuentes del derecho del trabajoe.- la normativa emanada de los bloques económicos; Son normas supranacionales que alcanzan a los distintos bloques como ser la UE, Mercosur, Alca, Pacto Andino, etc. f.- otras fuentes que son comunes a las demás disciplinas o ramas del derecho como ser la constitución la ley los decretos usos y costumbre la doctrina y la jurisprudencia 

17 Clasificación Es así que podemos clasificar las fuentes del derecho del trabajo en fuentes generales o comunes a otras disciplinas jurídicas y las peculiares o específicas del derecho del trabajo.

18 Criterios Pero ello tiene el inconveniente que se pierde la unidad intrínseca de todo el sistema y sin aportar mucho en esta clasificación, porque los particularismos que afectan a las fuentes de nuestra materia son tan importantes que ninguna fuente podría asimilarse a otra de otra rama del derecho siquiera las que son comunes a otras ramas. Para un mayor entendimiento tanto el profesor HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA como el profesor AMÉRICO PLA RODRÍGUEZ, proponen atender a la mayor jerarquía de las normas y habida cuenta del mayor peso específico de los principios y disposiciones constitucionales, distinguirlos de las demás fuentes, para luego tratar de éstas y examinar el problema de la interpretación

19 Criterios Como primera regla diremos que todo sistema de fuentes del derecho está organizado por un criterio de jerarquía donde las normas de rango superior no pueden ser desnaturalizadas por las de rango inferior. El sistema de fuentes de cada ordenamiento jurídico constituye una unidad, más o menos compleja según el número y variedad de las fuentes. Por lo general sólo se reconoce validez a las fuentes provenientes de los órganos del estado y dentro de ellas, su graduación o escalonamiento - señala Plá, se establece en relación directa con la jerarquía del órgano del que provienen o emanan.

20 Criterios Principio de jerarquía Constitución Ley Reglamento

21 Criterios León Duguit Actos regla Actos condición Actos subjetivos

22 En el derecho del trabajoEn nuestra disciplina no puede aplicarse en esta forma tan sencilla, o tan conocida que la propone como más simple y natural que la del derecho del trabajo. El tema de la jerarquía de las fuentes -como ya se dijo - es común a todas las ramas del derecho pero en nuestra materia plantea dificultades especiales. Primeramente por haber varias fuentes no previstas en la pirámide del derecho común, del derecho civil, pues ellas no provienen del Estado y su ubicación presenta dificultades.

23 En el derecho del trabajoSegundo por haber lo que Plá llama un principio novedoso (novedoso a los ojos del Derecho Civil) ha de prevalecer la norma más favorable al trabajador, sin tener en cuenta el órgano del que dimanan. Y ello no es un menoscabo de otro principio el de seguridad jurídica. No lo es porque es sabido de antemano que es así, que así son las reglas del juego, y no puede decirse en un juicio simplista que no hay reglas claras en el derecho del trabajo por no existir la pirámide tradicional del derecho civil

24 En el derecho del trabajoEl derecho del trabajo tiene su propia lógica su propia hermenéutica, parte de esa desigualdad de base y propugna llegar a la igualdad material, por ello nunca podría utilizar el mismo sistema de fuentes cuyo axioma es la igualdad al comienzo de la relación. No es difícil entonces que existan correcciones en nuestra materia que apunten a lo mencionado.

25 Las fuentes de origen estatalRespecto a las fuentes de producción estatal, tienen la característica de que son mínimos que pueden ser superados in mellius, pero no in pejus empeoradas. Respecto de las otras fuentes las que no provienen del Estado tienen el propósito de crear derecho, no el de completar lagunas o llenar vacíos En el derecho Civil cuando chocan dos normas se aplica la norma de mayor jerarquía, prevalece la de mayor rango normativo. En nuestra materia el derecho del trabajo no es siempre así.

26 Las fuentes de origen estatalEs necesario entonces el estudio de las fuentes del derecho del trabajo por ser una disciplina autónoma, por tener fuentes específicamente laborales, por tener fuentes estatales (heterónomas) y fuentes extra etáticas (autónomas). Hay que considerar además la importancia de lo fáctico en nuestra materia y cuales son los criterios de aplicación en caso de concurrencia de normas. Para ello el derecho del trabajo ha de tener criterios propios.

27 Las fuentes de origen estatalEn el sistema uruguayo, el sistema de fuentes según HÉCTOR-HUGO-BARBAGELATA, aparece presidido por los principios fundamentales sobre los que se basa la convivencia social, los derechos del artículo 72 de la Carta, los inherentes a la personalidad humana y forma republicana de gobierno. Esta inclusión que aporta el Prof. HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA, no es compartida unánimemente por la doctrina uruguaya, el Profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, le apunta citando a Cabanellas que tiene dos defectos: el excesivo detallismo que ha llevado en ciertos casos a determinar en el propio texto constitucional hasta la duración de períodos de lactancia de la madre trabajadora. el lirismo de ciertas declaraciones que carecen de eficacia practica como la proscripción de la explotación del hombre por el hombre.

28 Particularismo de las fuentes del derecho del trabajoEl propósito de las normas laborales, es el de proteger al hombre que trabaja, hacer de esa protección su objeto y además buscar la igualdad material sabedores que la concurrencia es desigual, que existe una desigualdad en la base y que partir de la igualdad formal sería una grave miopía, por ello nuestra materia parte de una desigualdad inicial y busca en forma tuitiva llegar a la igualdad material, tratando en forma desigual a los desiguales para lograr una aproximación a una verdadera igualdad, la igualdad sustantiva.

29 Particularismo de las fuentes del derecho del trabajoEllo conlleva a que el criterio de la jerarquía, funcione en el derecho del trabajo bajo la inspiración de dos reglas que pueden llamarse de la conservación (o la conservación de las condiciones más beneficiosa) y del sobrepujamiento que por lo demás, el derecho positivo recepcionó expresamente a través del inciso 8vo del artículo 19 de la Constitución de la OIT ratificada por ley 6691 del 23/10/19, la que reza "cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables" por tanto ningún convenio internacional del trabajo puede menoscabar la normativa vigente.

30 Particularismo de las fuentes del derecho del trabajoLa conservación prescribe la subsistencia del régimen anteriormente establecido en tanto sea más favorable al trabajador. El otro criterio particular del derecho del trabajo, el sobrepujamiento, es corrector del criterio de jerarquía.

31 Particularismo de las fuentes del derecho del trabajoLas normas laborales marcan mínimos de protección y esos mínimos son infranqueables en menos, en perjuicio de los genéricamente protegidos. Se relacionan dos o mas normas que regulan la situación con una mayor o menor protección, creando distintos niveles de protección no incompatibles, de donde una norma posterior aún de jerarquía inferior puede introducir válidamente mejoras sobre el régimen resultante de las de superior jerarquía.

32 Particularismo de las fuentes del derecho del trabajoEjemplo de ello fue el Convenio Colectivo recogido en la jurisprudencia. En efecto en el caso Nº 326 del Anuario De Jurisprudencia Laboral, años 1984/1987 que devolvió a los pescadores a la parte la Indemnización Por Despido de la cual habían sido privados por la ley de aquel entonces hoy DL. “Por otra parte los niveles de protección del trabajador, ya establecidos, se abaten, por la introducción de una norma de jerarquía superior menos favorable”

33 Los principios y disposiciones constitucionalesLos principios y disposiciones constitucionales que dimanan de la propia Constitución Nacional y de las doctrinas generalmente admitidas de la materia, ocupan el mismo lugar jerárquico que en otras ramas del derecho. Aclara este punto explicando que se refiere a la doctrina de la materia, la que excede los límites de un Estado, remitiéndose a la conciencia jurídica universal. Además de la forma en como funciona el sistema de fuentes y sus peculiaridades, la indisponibilidad de esos principios y disposiciones constitucionales, surge por estar en las constituciones y de no serlo así porque forman parte de los derechos inherentes a la personalidad humana, por tanto son indisponibles tanto para el legislador como para el propio constituyente.

34 Los principios y disposiciones constitucionalesEl juego de los artículos 72 y 332 de la Carta, le da a la concepción jusnaturalista, esa que explica que el esos derechos nacen con el hombre y son anteriores al Estado, la efectividad de la aplicación o como llama HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA la auto ejecución de los derechos y garantías fundamentales. Por el art. 332 dejan de ser normas de aspiración, programáticas para tornarse ejecutables, lo que deja por tierra las posiciones que tildan de liristas a las disposiciones axiológicas.

35 Los principios y disposiciones constitucionalesEnumera un primer grupo en el que incluye: I) el Principio de protección al trabajo. Este principio incluye el derecho al trabajo, a trabajar a la libre elección del trabajo a la formación con las garantías correspondientes, especialmente en favor de quienes actúan dentro de una relación de trabajo

36 Los principios y disposiciones constitucionalesII) el Derecho sin discriminación de ninguna especie a condiciones equitativas y satisfactorias que aseguren en especial: a) Remuneración justa que permita satisfacer las necesidades físicas intelectuales y morales. b) Condiciones de existencia dignas, incluyendo el derecho a la inviolabilidad de la conciencia moral y cívica. c) Seguridad e higiene en el trabajo, salud laboral d) Estabilidad y promoción en el empleo e) Limitación de la jornada, descanso semanal, vacaciones anuales y aprovechamiento y disfrute del tiempo libre. f) Reglamentación y protección especial del trabajo de las mujeres y los niños

37 Los principios y disposiciones constitucionalesIII) el derecho sindical que comprende: a) a la libertad sindical b) y el derecho a la acción sindical, a la negociación y huelga. IV) el derecho a la seguridad social que incluye: protección contra el desempleo, invalidez, viudez, vejez, y otros casos de pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador. Derecho a la vivienda decorosa.

38 Los principios y disposiciones constitucionalesLas restantes fuentes estarían compuestas por las normas internacionales del trabajo, las que se dividen en: a) las normas contenidas en acuerdos y tratados bilaterales y multinacionales; b) las normas supranacionales; c) las normas internacionales del trabajo

39 Los principios y disposiciones constitucionalesle sigue la legislación ordinaria Esta categoría en la que corresponde incluir a las leyes tiene varias características: 1.- la primera es que deriva de la propia filosofía que debe inspirar la noción de orden público o preceptos imperativos irrenunciables, que posee protección mínima que esta clase de normas otorga.

40 Los principios y disposiciones constitucionales2.- la segunda que la legislación del trabajo debe considerarse específicamente dictada con ese fin, inspirada en principios de rango superior, porque una norma que no responda a los principios inspiradores de esa materia, a su hermenéutica, su filosofía dice HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA, solo sería aplicable en forma subsidiaria y en tanto y cuanto no contravenga los fundamentos de la materia. 3.- en tercer lugar la legislación laboral posee vocación práctica y por el gradualismo del proceso de las innovaciones puede presentarse atenuada la nota de generalidad.

41 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesSeñala HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA que según algunos autores la legislación del trabajo tiende a consolidarse o codificarse. Marca la repercusión de los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentes a.- La significación de la negociación en la producción normativa; el carácter negociado de la normativa laboral;

42 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesb.- El carácter negociado determina otra particularidad de la legislación laboral que es su expresión verbal. No solo el carácter imperativo suele estar fuertemente atenuado, sino que es corriente y prácticamente inevitable la vaguedad y la ambigüedad de los términos, puesto que la imprecisión e incluso el silencio sobre un punto que puede ser esencial es generalmente un precio que hay que pagar para el compromiso pueda lograrse;

43 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesDe allí también, que a los factores de fondo que concurren para que la normativa laboral sea siempre incompleta, se añadan los relativos a su expresión verbal, para configura un panorama de extrema e inevitable lagunosidad que asimismo puede ser anotado como otra particularidad del derecho del trabajo.

44 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesc) a partir de la idea del conflicto, los acontecimientos posteriores a la aceptación del compromiso, no son ni por tanto pueden se considerados como en la doctrina de los contratos, evidencias de la común voluntad de las partes. La conducta de los partícipes en la negación deben ser examinadas y entendidas en función de la praxis y calificadas como relevantes, teniendo en vista su eficiencia.

45 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesd) la significación cuantitativa y cualitativa de los usos y costumbres profesionales en el sistema de las fuentes del Derecho del Trabajo, configura otra particularidad de este Derecho.  e) las notas de conservación y sobrepujamiento ya anotadas

46 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesf) la significación del tiempo social El trabajo y las relaciones que genera, son particularmente sensibles a los cambios que se operan a través del tiempo en las bases de la estructura social y en las diversas manifestaciones de la cultura. Fueron precisamente cambios de ambas clases, los que propiciaron el surgimiento y ulterior desenvolvimiento, tanto del movimiento sindical, como de la legislación y protección al trabajador y, en definitiva, del propio D del T.  

47 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesLos cambios han continuado produciéndose en forma cada vez más acelerada y someten al nuevo derecho a presiones mucho más continuadas e intensas que aquellas a las que están expuestas las demás ramas. El D del T a diferencia del derecho tradicional se ve directamente afectado no solo por los cambios realies en las orientaciones de la política económica y social, sino también por las oscilaciones y variantes más o menos circunstanciales en la forma que se ejerce el poder político. La acción del tiempo es un factor determinante de los inevitables vacíos de la normativa laboral, sin perjuicio de sus permanentes ajustes.

48 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesEstos son tanto más frecuentes que en otros sectores del ordenamiento jurídico, cuanto que el sistema de las fuentes del D del T dispone, a este propósito, de variados mecanismos para la producción de las correspondientes normas. Puede ocurrir que en un momento una solución se aprecie como positiva para la protección del trabajo y que luego sea desechada. Por ejemplo las restricciones del trabajo de la mujer que pudieron resultar favorables a principio de siglo XX y hoy son valoradas negativamente. Del mismo modo, luego de alcanzado determinado grado de protección en las condiciones de trabajo, puede surgir como más valiosa la seguridad del empleo, que el mejoramiento de aquellas.

49 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesg) Los cambios tecnológicos y los que se operan en las costumbres. Los cambios tecnológicos continúan siendo un motor de incesantes transformaciones de todo tipo que, en definitiva, repercuten siempre sobre el D del T, tanto en lo relativo a la formación profesional, como respecto de las relaciones de trabajo y en lo atinente a la terminación de éstas y a la problemática de la desocupación. Uno de los aspectos a resaltar son el desarrollo de las modalidades atípicas de las relaciones laborales, la contratación a través de agencias de colocación, los contratos de solidaridad y los empleos formación. En las costumbres los cambios se vislumbran en que aparecen y desaparecen ocupaciones, así como se modifica la posición relativa en la escala de prestigio social.

50 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesh) el deslizamiento de los contenidos de las normas (Tulio Ascarelli) “la posibilidad de que un instituto jurídico alcance a asumir nuevas funciones, independientemente de una modificación de su estructura y, por eso mismo, independientemente de una modificación de su regulación jurídica. En nuestro país cabe mencionar los que se registraron en la aplicación de la ley de Consejos de Salarios en 1943, ley Si bien la estructura de la ley estaba prevista para generar privativamente relaciones tripartitas, ha sido utilizada para desarrollar la autonomía colectiva y priorizar la acción sindical.

51 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesA este respecto puede recordarse concretamente el recurso a la homologación de los convenios colectivos por los consejos de salarios, para dotarlos de efectos erga omnes, y la sustitución de la elección de los delegados a dichos consejos, por la designación por el PEj de los propuestos por las organizaciones profesionales m{as representativas de la rama de actividad, utilizando el mecanismo del art 8 de la ley, originalmente previsto para una hipótesis diferente, pero perfectamente aplicable al fin perseguido que era la abreviación del trámite. Todo lo cual se cumplió sin modificar una coma del texto legal, a plena satisfacción de los interlocutores sociales, en función de dos nuevas situaciones de hecho, la aceleración del proceso inflacionario, que volvía inapropiado el largo mecanismo de elección directa, y la unificación del movimiento obrero que lo tornaba superfluo.

52 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesOtro ejemplo es el del deslizamiento del contenido que se operó en la ley que instituyó el seguro de paro. La ley contemplaba bajo la hipótesis del seguro de paro total, exclusivamente los casos de “trabajadores que hubieran perdido su empleo”, esto es, que hubieran sido despedidos. De hecho, mucho antes que se enmendara la ley para acoger esa solución, se admitió la aplicación del régimen del seguro de paro total a todos los casos en que, aún sin que mediara ruptura de la relación laboral, la prestación de los servicios quedara totalmente suspendida, por decisión del empleador no fundada en motivos disciplinarios.

53 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesi) La variedad y poder de los operadores jurídicos. Los operadores jurídicos que manejan las normas y a los que se les reconoce autoridad para implementarlas y aún para aplicarlas, son el D del T más numerosos y tienen más poder que en otras ramas del derecho. Además de los operadores jurídicos tradicionales (jueces, tratadistas, profesores de derecho) existe una extensa lista de personas que pueden ser calificadas de ese modo. Los inspectores de trabajo, los directores y asesores de la administración del trabajo y de los servicios de la seguridad social y otros organismos aseguradores. Los abogados y contables de empresas, los empleadores, las organizaciones sindicales y sus asesores.

54 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesRespecto de los poderes que los operadores jurídicos ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en las demás ramas del derecho. La incompletud y lagunosidad de la normativa laboral abre un amplio campo de actuación a todas la categorías de operadores jurídicos que la manejan. Obra en el mismo sentido que el paso del tiempo pero además en el caso de alguno de estos operadores, como los jueces se produce una colectivización de sus interpretaciones y decisiones. Este efecto paradigmático pueden tenerlo las decisiones que adoptan otros operadores como los inspectores del trabajo y funcionarios superiores de la administración del trabajo.

55 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesRespecto de los poderes que los operadores jurídicos ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en las demás ramas del derecho. La incompletud y lagunosidad de la normativa laboral abre un amplio campo de actuación a todas la categorías de operadores jurídicos que la manejan. Obra en el mismo sentido que el paso del tiempo pero además en el caso de alguno de estos operadores, como los jueces se produce una colectivización de sus interpretaciones y decisiones. Este efecto paradigmático pueden tenerlo las decisiones que adoptan otros operadores como los inspectores del trabajo y funcionarios superiores de la administración del trabajo.

56 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesRespecto de los poderes que los operadores jurídicos ejercen en la práctica de las relaciones laborales, son manifiestas las diferencias con los de quienes actúan en las demás ramas del derecho. La incompletud y lagunosidad de la normativa laboral abre un amplio campo de actuación a todas la categorías de operadores jurídicos que la manejan. Obra en el mismo sentido que el paso del tiempo pero además en el caso de alguno de estos operadores, como los jueces se produce una colectivización de sus interpretaciones y decisiones. Este efecto paradigmático pueden tenerlo las decisiones que adoptan otros operadores como los inspectores del trabajo y funcionarios superiores de la administración del trabajo.

57 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesTambién tienen la posibilidad de crear normas los óranos intermedios de empresas (comisiones de empresa, paritarias, mixtas, etc) a lo que que muchas veces la legislación ha traspasado los poderes en materia reglamentaria del trabajo, que anteriormente eran detentado por los empleadores. Las organizaciones de trabajadores se atribuyen en ciertos casos, facultades como “administradoras” de los convenios colectivos en que participaron y, desde luego, intervienen al mismo título pero con distinto propósito los empleadores y sus organizaciones en el proceso de interpretación y aplicación de los compromisos asumidos como resultado de la negociación.

58 Los particularismos del derecho del trabajo en el plano de las fuentesHay que incluir además los poderes de autorregulación del conflicto que las organizaciones sindicales han ido asumiendo en muchos países, al instituir modalidades que se comprometen a observar en el ejercicio del derecho de huelga. Esos poderes se concretan en normas elaboradas por los propios sindicatos que además de introducir limitaciones a la acción sindical, en los hechos, imponen su observancia a los empleadores involucrados. En efecto los códigos de autorregulación, no solamente establecen por ejemplo la forma en que han de cubrirse los servicios considerados esenciales, sino que está implícito en ellos, que el empleador debe aceptar la prestación del servicio en esas condiciones, bajo pena de ser responsable de su interrupción.

59 Los convenios colectivosLos Convenios Colectivos configuran uno de los institutos mas originales e importantes del derecho del trabajo al que simplemente mencionamos para desarrollar más adelante en el curso.

60 Los laudos y sentencias normativasAdemás de las sentencias de los jueces, existen las llamadas sentencias normativas o sea la dictada por organismos especiales como ser tribunales de trabajo, juntas de conciliación y arbitraje, comisiones paritarias que resuelven conflictos colectivos del trabajo. El profesor AMÉRICO PLÁ RODRÍGUEZ, cita al Maestro Couture quien señalara tres características peculiares de este tipo de sentencias que las distingue de las sentencias comunes:

61 Los principios y disposiciones constitucionales1.- se abandona la inmutabilidad de la cosa juzgada y el tribunal puede anular o revocar una sentencia cuando la decisión contrasta con las disposiciones de un convenio colectivo. 2.- adquiere carácter normativo. La sentencia no sólo declara el derecho que rige únicamente relaciones existentes en el momento de dictarse (contenido declarativo) sino que actúa para el futuro (contenido constructivo) como una verdadera ley. Analizando con la clasificación dada por Dugüit, la sentencia común es un acto subjetivo y la normativa un acto regla.

62 Los principios y disposiciones constitucionales 3.- y tercero extiende sus efectos a terceros que no han sido partes en el proceso. Las nuevas condiciones de trabajo fijadas por la sentencia comprenden aún a los que, no habiendo litigado, se hallan en condiciones semejantes.  A partir de la puesta en aplicación de la ley de 12/11/43 (no sin interrupciones) funcionó una nueva fuente normas laborales constituida por los laudos de los Consejos de Salarios, con alcance erga omnes

63 Los reglamentos internosEs común que en la enumeración de las fuentes del derecho del trabajo se incluya a los reglamentos internos. Estos que HÉCTOR-HUGO BARBAGELATA llamó reglamento de taller, se definen como la colección ordenada de las reglas especiales relativas al trabajo dentro del un establecimiento y el establecimiento de sanciones aplicables para el caso de incumplimiento.

64 Los reglamentos internosLa jurisprudencia en los pocos casos que ha debido fallar este tema ha dicho que: 1.- La sujeción a los reglamentos internos a los tribunales del trabajo tanto en sus aspectos formales, su contenido y forma como son aplicados. 2.- El conocimiento del trabajador del reglamento que se pretende aplicar como presupuesto de validez 3.- La admisión de la regularidad de previsiones de los reglamentos sobre circunstancias justificativas de las sanciones aplicadas, y el despido. El Juez posee la mas amplia de las potestades para calificar si las mismas son razonables y se dan en el caso

65 Las fuentes no escritas o informalesLa cuestión de otras fuentes informales y no escritas dentro de un sistema jurídico basado en la ley, es compleja. Funcionan para cubrir vacíos, o como fuente de interpretación y de integración.  los usos profesionales  Una categoría de especial interés, la constituyen los llamados “usos y costumbres profesionales”, los que llamaremos usos profesionales a los efectos de que no se confundan con la costumbre en si. Se trata de los modos de hacer de una rama de actividad y o de una región o lugar, o los propios de un establecimiento o empresa

66 Las fuentes no escritas o informalesEsta fuente coincide en el elemento material o sea la repetición constante de determinados actos, Pero difieren en el elemento sicológico. Mientras la costumbre exige la convicción de que la práctica de esos hechos está impuesta por una obligación jurídica, en los usos se necesita que los hechos constitutivos de los mismos se conozca en el memento del contrato a los efectos de poderlos reputar como integrantes del contenido presuntivo del mismo.

67 La costumbre La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; es derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum. (Du Pasquier). Fracois Gény la define como “un uso existente en un grupo social que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo. Por ello la costumbre tiene dos características: está integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si tratase de una ley.

68 La costumbre Tiene dos elementos un o subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe aplicarse, el segundo en la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. La convicción de la obligatoriedad de la costumbre implica pues la de que el poder público puede hacerla valer, y aplicarla, inclusive de manera coactiva como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. En el derecho positivo uruguayo, la costumbre ha sido establecida en el artículo 16 del Código Civil.

69 La costumbre El mismo consagra un orden de prelación en cuanto a la aplicabilidad del derecho en pos de la resolución del caso concreto, no puede dejar de fallarse, de interpretarse, pero para el caso de producirse un vacío, deberá recurrirse a su orden: “Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas, consideradas las circunstancias del caso”.

70 La costumbre El artículo 9 del CC, reza: Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia, el desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella. (Artículo 594, Inciso 2º). No es Uruguay un país de derecho consuetudinario, casi no quedaron vestigios de los aborígenes locales y se instauró el positivismo español. A pesar de ello la costumbre es fuente de derecho. En lo que respecta al derecho común la costumbre será fuente de derecho cuando la ley se remita a ella, como en el caso de las medianeras o el precio de los arrendamientos de obra. En el derecho comercial se establece que la costumbre determina la interpretación de los contratos comerciales

71 La costumbre Costumbre es un modo de conducta o uso reiterado que se convierte en obligatorio por este solo hecho. Fue una de las primeras formas de dar consistencia a la organización primitiva del hombre en los primeros tiempos, en la antigüedad la costumbre es la fuente natural y obvia. Según Aparicio en el derecho común para que la costumbre pueda valer como norma jurídica debe ser inmemorial, haber sido acatada continuadamente, haber sido ejercida en forma pacífica, haber sido sustentada por la opinio necessitatis, ser cierta y ser razonable, lo que implica ser compatible entre otras cosas con los principios fundamentales del derecho, el derecho escrito o legislado y la jurisprudencia. Se requiere la prueba de los requisitos mencionados a diferencia del derecho escrito.

72 La costumbre Para DU PASQUIER, es “un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio” En opinión de ALONSO OLEA, así como la ley es la expresión de los mandatos de la comunidad institucionalizada en el Estado, la costumbre es la expresión de los mandatos de la comunidad con independencia de su arquitectura formal

73 La costumbre El autor define a la costumbre como “norma creada e impuesta por el uso social (Castro y Bravo), entendiendo que norma implica el sentir comunitario de que el uso “debe valer” como derecho y como tal ser impuesto “una norma válida no en virtud de luna ley estatuida sino de un consenso (Weber) o convicción de validez, que no solo la sicológica subjetiva del que se somete a su imperio, sino la difusa colectiva que deriva del hecho del sometimiento. Este mismo revela la existencia de “una pauta general” en los acaecimientos que solo así se explican y a través de los cuales la costumbre se explaya (Guasp).

74 La costumbre Con este carácter subsidiario y subordinado, la costumbre es, desde luego fuente del derecho en general y lo es también de derecho del trabajo, con las mismas características. Para ALONSO OLEA debe ser una costumbre local, en contraposición a general y debe ser una costumbre profesional. Distingue el autor la costumbre del uso de empresa. El uso de empresa no trasciende la misma, no alcanza el rango de fuente, pero puede ser considerado como condición o pacto del contrato de trabajo como herramienta de interpretación de voluntad afectando a un círculo razonable de afectados en que concurre una repetición de conductas, creando la norma que se localiza en esa propia empresa o región u oficio.

75 La costumbre VESCOVI, sostiene que “las normas surgen por el hábito que toman los hombres de observar una misma regla toda vez que se produce el mismo hecho. La regla de derecho nace, pues, por el uso y extrae su autoridad de la convicción que se forma lentamente en los espíritus de que es imprescindible su aplicación, cada vez que se produce el mismo acontecimiento. El derecho consetudinario no es, pues, mas que el Derecho que se forma inconscientemente en el seno de una sociedad, por la repetición de los mismos usos y de la conciencia que se adquiere de que esa repeticiones necesaria y obligatoria

76 La costumbre Posee el elemento material, la repetición de cierto uso en forma general y durante cierto tiempo. Ha de ser uniforme, general y constante; y el elemento sicológico, la convicción de los interesados de que el uso es obligatorio como regla de derecho con todas sus consecuencias. La costumbre ha tenido un papel relevante en los inicios del derecho del trabajo, aunque su importancia ha decaído con el avance de la ley y los convenios colectivos. Su fuerza inicial radica en su valor de precedente. Posee un elemento objetivo, está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo y uno subjetivo, tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad como si se tratara de una ley

77 La jurisprudencia La jurisprudencia tiene especial importancia en el derecho del trabajo y su caso especialmente como elaboradora y receptora de doctrina. La dimensión de esta fuente, guarda relación con la amplitud del campo le dejan a los fallos. Es especial deben resaltarse creaciones jurisprudenciales como la del despido abusivo o especialmente injustificado, entre otras tantas de suma importancia.

78 La doctrina En Uruguay, las doctrinas generalmente admitidas tienen rango constitucional, como fuente supletoria de la reglamentación relativa a la aplicación de los derechos fundamentales de los individuos y la atribución de las facultades y deberes correspondientes de las autoridades públicas.

79 Algunas conclusiones Se constata el particularismo de las fuentes del derecho del trabajo frente a las del derecho común. El fundamento de este “cambio” respecto del derecho común se constata en las legislaciones en general al detectar la carencia del derecho común para dar respuesta a algunas cuestiones, entre ellas porqué un contrato con una cláusula nula o signado por un incapaz era válido, porqué el contrato signado por unos alcanza a terceros, etc.

80 Algunas conclusiones El punto de partida del derecho del trabajo es la desigualdad de las partes –trabajador, patrono-, al ser ese su axioma, no es de dudar que operen modificaciones en el sistema de fuentes. Es así que para transitar de la igualdad formal del artículo 8º de la Constitución a la igualdad sustancial, estableciendo muchas veces discriminaciones positivas.  Esas modificaciones tienen sustento constitucional al poner el legislador, al trabajo “bajo la especial protección de la ley”. Es dable que una rama del derecho con puntos de partida diferentes, posea variantes en el sistema de fuentes

81 Algunas conclusiones El SobrepujamientoLa existencia de normas de creación extraetáticas  Posee una hermenéutica propia a pesar que todas las ramas del derecho son en si derecho positivo y deben armonizar.

82 Muchas gracias