1 Gestión del Riesgo LegalDaniel Pérez Umaña

2 Gestión del Riesgo LegalConceptualización Fuentes del riesgo legal en el sector financiero Gestión del riesgo legal (“4 pilares") Metas y objetivos específicos

3 Concepto de Riesgo Legal¿Definición? Concepto compuesto por múltiples facetas y usado comúnmente con connotaciones diversas. Tratado por Basilea II como una sub-especie del riesgo operativo. Incluido en normas de R. Integral Se han intentado diversas definiciones. ¿Qué es? La probabilidad de pérdidas o interferencias a un negocio derivadas principalmente de: Transacciones Defectuosamente Documentadas (ii) Reclamos o Acciones Legales (iii) Protección legal defectuosa de los derechos/activos de la empresa (iv) Desconocimiento Normativo y/o Cambios en la ley o su interpretación 3

4 Concepto de Riesgo Legal¿Definición? Concepto compuesto por múltiples facetas y usado comúnmente con connotaciones diversas. Tratado por Basilea II como una sub-especie del riesgo operativo. Incluido en normas de R. Integral Se han intentado diversas definiciones. ¿Qué es? La probabilidad de pérdidas o interferencias a un negocio derivadas principalmente de: Transacciones Defectuosamente Documentadas (Con Clientes, Proveedores, Socios Comerciales, etc.) (ii) Reclamos o Acciones Legales (demandas, reclamos, investigaciones, proced. administrativos, medidas cautelares etc.) (iii) Protección legal defectuosa de los derechos/activos de la empresa (iv) Desconocimiento Normativo y/o Cambios en la ley o su interpretación No distribuyen derechos, obligaciones y riesgos de la forma prevista o intencionada Son total o parcialmente nulas o ineficaces Basadas en datos o representaciones falsas, engañosas o incompletas Con efectos imprevistos, ambiguos o malentendidos Sin mecanismos adecuados para resolver controversias Contratadas o formalizadas desprevenidamente Con garantías que sean o puedan ser defectuosas (ej. sin formalidades requeridas) 4

5 Concepto de Riesgo Legal¿Definición? Concepto compuesto por múltiples facetas y usado comúnmente con connotaciones diversas. Tratado por Basilea II como una sub-especie del riesgo operativo. Incluido en normas de R. Integral Se han intentado diversas definiciones. ¿Qué es? La probabilidad de pérdidas o interferencias a un negocio derivadas principalmente de: Transacciones Defectuosamente Documentadas (ii) Reclamos o Acciones Legales (demandas, reclamos, investigaciones, proced. administrativos, medidas cautelares etc.) (iii) Protección legal defectuosa de los derechos/activos de la empresa (iv) Desconocimiento Normativo y/o Cambios en la ley o su interpretación Derivados de incumplimientos (legales y/o contractuales) Que puedan resultar en responsabilidad o pérdidas para la entidad: multas, penalidades y/o sanciones cierre o suspensión de productos o servicios condenas (civiles, penales o administrativas) aceleración/terminación anticipada de contratos). En relación con el punto (ii) es posible distinguir entre reclamos relacionados con un riesgo que ha sido anticipado (pero tomado de forma deliberada) y reclamos que son una verdadera “sorpresa”. La perspectiva predominante (según las mejores prácticas) es que los riesgos que se derivan de comportamientos dolosos o gravemente irresponsables (incluyendo fraudes, etc.), a pesar de constituir riesgos operativos, no constituyen “riesgos legales”. Similarmente, las pérdidas derivadas de incumplimientos contractuales (atrasos/falta de pago, etc.) normalmente no se consideran “riesgos legales”; sin embargo, en el caso de contratos más complejos puede hablarse de riesgo legal en la medida en que los requerimientos/obligaciones contractuales no hayan sido debidamente apreciados o comprendidos. 5

6 Concepto de Riesgo Legal¿Definición? Concepto compuesto por múltiples facetas y usado comúnmente con connotaciones diversas. Tratado por Basilea II como una sub-especie del riesgo operativo. Incluido en normas de R. Integral Se han intentado diversas definiciones. ¿Qué es? La probabilidad de pérdidas o interferencias a un negocio derivadas principalmente de: Transacciones Defectuosamente Documentadas (ii) Reclamos o Acciones Legales (iii) Protección legal defectuosa de los derechos/activos de la empresa (iv) Desconocimiento Normativo y/o Cambios en la ley o su interpretación Propiedad intelectual (Marcas, Secretos Industriales, Bases de Datos, etc.) Bienes inmuebles Inversiones (ej. títulos valores) Garantías (ej. problemas de inscripción) 6

7 Concepto de Riesgo Legal¿Definición? Concepto compuesto por múltiples facetas y usado comúnmente con connotaciones diversas. Tratado por Basilea II como una sub-especie del riesgo operativo. Incluido en normas de R. Integral Se han intentado diversas definiciones. ¿Qué NO es? Debe distinguirse del riesgo operativo puro y de otros riesgos relacionados. Transacciones Defectuosamente Documentadas Incumplimiento consciente o negligente de (i) los procesos de formalización o de documentación; (ii) obligaciones contractuales Derivados de: (i) riesgos anticipados pero tomados deliberadamente, (ii) actos dolosos (ej. fraude) o gravemente irresponsables. Riesgo de crédito (ej.costos/pérdidas en procesos de cobranza); Riesgos puramente operativos. Riesgos de imagen. Riesgos políticos (ii) Reclamos o Acciones Legales (iii) Protección legal defectuosa de los derechos/activos de la empresa (iv) Desconocimiento Normativo y/o Cambios en la ley o su interpretación En relación con el punto (ii) es posible distinguir entre reclamos relacionados con un riesgo que ha sido anticipado (pero tomado de forma deliberada) y reclamos que son una verdadera “sorpresa”. La perspectiva predominante (según las mejores prácticas) es que los riesgos que se derivan de comportamientos dolosos o gravemente irresponsables (incluyendo fraudes, etc.), a pesar de constituir riesgos operativos, no constituyen “riesgos legales”. Similarmente, las pérdidas derivadas de incumplimientos contractuales (atrasos/falta de pago, etc.) normalmente no se consideran “riesgos legales”; sin embargo, en el caso de contratos más complejos puede hablarse de riesgo legal en la medida en que los requerimientos/obligaciones contractuales no hayan sido debidamente apreciados o comprendidos. 7

8 ¿Por qué se genera el Riesgo Legal? Fenómenos sociales que lo explicanSe habla de 4 categorías de fenómenos sociales que representan fuentes de riesgo legal para las entidades financieras El propio comportamiento de las entidades financieras Limitado conocimiento legal Fallas de implementación Extensión de la “letra de la ley” Outsourcing La Naturaleza de los Mercados Financieros Innovación Financiera Nuevos sectores de mercado (expansión y convergencia) Negocios transfronterizos Leyes/Regulaciones problemáticas Leyes malas Consideraciones de política legislativa/regulatoria Leyes inaccesibles Razonamiento judicial impredecible La Interacción de la Ley y las Finanzas “Hard” & “Soft” law La interacción del “soft law” y el consumismo Globalización Johanna Benjamin “Sources of Legal Risk for Financial Institutions” (Appendix 1 to the Report of the IBA Symposium on Legal Risk (Oct 2003) 8

9 Gestión del Riesgo LegalObjetivo Prevenir y mitigar posibles pérdidas por: (i) Reclamos o acciones legales (iii) Protección defectuosa de Derechos y Activos (ii) Transacciones defectuosas (iv) Cumplimiento Normativo 4 PILARES (i) Cumplimiento regulatorio (monitoreo de normas vigentes y futuras; y de las interpretaciones jurisprudenciales) (ii) Gestión del riesgo transaccional (iii) Gestión adecuada de litigios existentes y potenciales (iv) Gestión de aspectos corporativos (gobierno corporativo, control de poderes, estructura de empresas, acciones/libros sociales, propiedad intelectual, permisos/licencias, bienes inmuebles) 9

10 METAS Y OBJETIVOS ESPECÍFICOSCrear una cultura de gestión de riesgo legal a lo largo de la organización. Facilitar accesibilidad Políticas, procedimientos e insumos prácticos, accesibles y fácilmente aplicables por las áreas operativas (una parte más de calidad y R.O.) Centralización, digitalización y estandarización de información sobre: (i) Litigios (ii) Asuntos Corporativos (iii) Cumplimiento de normativa relevante y obligaciones de reportería. (iv) Contratación (v) Manejo de documentos. Herramientas para compartir el conocimiento y las experiencias (+ y -). Enfoque preventivo. Información legal adecuada y oportuna. Facilitar depuración y mejoramiento continuo de herramientas operativas para gestión de riesgo legal (“feedback”). Crear la estructura necesaria para que, a lo largo de la organización, los riesgos legales sean identificados, comprendidos, priorizados, mitigados y gestionados de forma adecuada, consistente y al menor costo posible. Valorar “estandarización” de manejo de temas legales. Responsables claros Establecimiento de controles sobre la gestión legal (interna y externa) Facilitar negocios. Innovación, rapidez, simplificación, estandarización, 10

11 Gracias

12 El Propio Comportamiento de las Entidades FinancierasLos errores pueden ocurrir por: Nuevos productos (incertidumbre regulatoria) Gran cantidad de legislación altamente compleja e interrelacionada (≠s reguladores) Legislación ambigua/insuficiente; no siempre es posible predecir decisiones judiciales Difícil predicción/comprensión de los efectos legales y los riesgos Aunque abogado conozca y comprenda la ley, pueden haber problemas si: No se busca asesoría oportunamente No se informa al abogado correctamente acerca de los hechos La asesoría no es adecuadamente comprendida o asimilada *La urgencia y los excesivos niveles de confianza en la contraparte facilitan problemas Limitado conocimiento legal Asesoría puede ser total o parcialmente ignorada (como decisión de negocios): Puede ser percibida como excesivamente prudente/cautelosa Pueden haber presiones comerciales por conducta de los competidores *Estos riesgos calculados deberían estar considerados en el precio Asesoría puede no gustar al tomador de la decisión o ser considerada “inconveniente”. Abogado puede ser “presionado” para dar una determinada respuesta. Cuando hay urgencia, la presión para obtener una asesoría rápida suele dificutlar (i) un adecuada explicación/análisis de todos los hechos y de los posibles efectos de una determinada forma de acción; (ii) una adecuada asimilación de la asesoría. Las dificultades de las grandes instituciones no se suelen dar por falta de conocimiento de la ley por parte de los abogados (aunque a veces no ayuda la falta de tiempo para efectuar una adecuada investigación) sino más bien porque: (a) el abogado no comprendió adecuadamente lo que era requerido o la gravedad del problema (sea de quien sea la culpa) (b) el cliente no comprendió o asimilito completamente la asesoría brindada (ej. adevertencias, supuestos bajo los cuales se dio la asesoría) o decidió no darle la importancia debida en vista de un alto nivel de confianza en la contraparte (c) se presiona excesivamente al abogado para dar una determinada respuesta Fallas de Implementación 12

13 Extensión de la letra de la leyEl Propio Comportamiento de las Entidades Financieras Para obtener ciertas ventajas (ej. costos menores, menores formalidades, más rapidez, sacar de balances, etc.) o permitir innovación, algunas transacciones pueden ser estructuradas de un modo que permita enmarcarlas formalmente bajo una determinada categoría de transacción a pesar de que, sustancialmente, produzcan los mismos efectos que otro tipo de transacción. EJEMPLOS: Ventas con reserva de dominio vs. Garantía hipotecaria, Leasing financiero vs. Prenda / Fideicomisos de Garantía vs. Hipoteca / Se presume que la ley respeta esa elección de las partes. RIESGO: “Recaracterización” si se cree que hay abuso (sustancia sobre forma) Extensión de la letra de la ley La subcontratación de determinados servicios de “back office” puede incrementar importantemente los niveles de riesgo legal. - Fuga de información - Falta de control sobre formalización - Responsabilidad civil indirecta (por mala elección y/o vigilancia) - No hay igual alineamiento de intereses (ej. Riesgo de imagen) “Outsourcing” 13

14 Nuevos Sectores / ConvergenciaLa Naturaleza Propia de los Mercados Financieros Para innovar hay que tomar riesgos y los MF crecen gracias a la innovación. Muchas veces las prácticas de mercado van más adelante que las Leyes Cierto grado de riesgo legal es inevitable hasta tanto las leyes o los tribunales no ratifiquen y aclaren los Derechos y Obligaciones de las partes EJ: Sistemas de banca móvil o electrónica Presión para brindar soluciones, desarrollar oportunidades y/o mantenerse adelante (cutting edge) es muy fuerte en el mercado financiero. RETO: Riesgos legales de un nuevo desarrollo (y su mercadeo) se deben identificar rápidamente. Innovación (y su mercadeo) deben adaptarse para mantener riesgos en nivel razonable o hacer lobby legislativo Constante Innovación BANCA UNIVERSAL. Ya bancos no son solo bancos. Múltiples productos (seguros, bolsa, fondos, asesoría, agencia de viajes, tarjetas de crédito, derivados, etc.) “Convergencia”: alianzas con otras empresas para brindar o mercadear productos y servicios financieros (ej. tiendas, compañías telefónicas, etc.). Estas expansiones conllevan riesgos (incluyendo legales) Aumenta riesgo de reclamos por Conflictos de Interés (ej. títulos valores) Nuevos Sectores / Convergencia 14

15 La Naturaleza Propia de los Mercados FinancierosLa realización de negocios transfronterizos (fuera de la jurisdicción “local”) es una de las principales fuentes de riesgo legal en el sector financiero. Hay “mercados globales” pero no legislación/regulación global uniforme Leyes pueden variar importantemente de un país a otro Algunos mercados atractivos no tienen una infraestructura legal debidamente desarrollada. Por ejemplo: Falta de mecanismos para recibir flujos futuros (o ciertos bienes muebles) en garantía. Alto costo para perfeccionar garantías sobre bienes muebles/inmuebles. Inexistencia de registros públicos. Inseguridad jurídica (arbitrariedad de permisos / corrupción / discriminación / leyes locales irrenunciables) Regulaciones pueden dificultar o impedir exportación exitosa de productos, servicios o modelos de negocios. Problema es más serio cuando el volumen/monto/tipo de negocio impide invertir suficiente tiempo y dinero en asesoría especializada Negocios Transfronterizos 15

16 Leyes/Regulaciones ProblemáticasOcasionalmente hay normas que sencillamente no funcionan adecuadamente e impactan adversamente los mercados financieros También hay normas que existen pero no se aplican RETO: Mitigar impacto / Presionar para corregirlas. Leyes malas La regulación del sector financiero responde a decisiones de política legislativa basadas en intereses diversos (a veces contradictorios). Ej. Proteger consumidores / reducir riesgo sistémico / proteger el ahorro público / combatir el terrorismo y el lavado Algunas iniciativas normativas con fines altruistas pueden resultar en: riesgo de multas / mayor litigiosidad / mayores costos RIESGOS: Inconsistencias normativas (ej. Privacidad vs Reportería AML/ FATCA) Miopía legislativa Regulación excesiva o insensible al cambio Política legilsativa 16

17 Razonamiento judicial impredecibleLeyes/Regulaciones Problemáticas Difícil predecir como determinada regla aplica a situaciones específicas Leyes no pueden estipular reglas para todas las situaciones posibles. Reglas fijas en ocasiones pueden resultar inflexibles, imprácticas o injustas. A veces se hacen “reglas” cuando deberían establecerse “principios” Siempre va a haber cierto nivel de incertidumbre Incertidumbre se da especialmente cuando no ha habido sentencias anteriores Leyes poco claras La flexibilidad que la legislación requiere para poder ajustarse a la realidad ocasionalmente conlleva incertidumbre sobre interpretación judicial La jurisprudencia puede cambiar Es difícil predecir aplicabilidad de sentencias anteriores a nuevas situaciones Razonamiento judicial impredecible 17

18 “Soft law” y consumidoresInteracción de Leyes y Finanzas “Soft law”: BASILEA, mejores prácticas, costumbres, códigos de conducta, etc. En ocasiones estas normas “suaves” no coinciden con leyes/regulaciones vigentes Riesgo de “comportamiento de manada” “Hard” vs. “Soft” Tendencia clara a enfocarse en la protección del consumidor incluso en el contexto de la autorregulación, mercadeo, etc. Ha habido un incremento en la litigiosidad contra las instituciones financieras “Soft law” y consumidores Hay una importación y exportación de conceptos legales y estructuras transaccionales. Muchas de ellas han sido desarrolladas en jurisdicciones del “common law” A pesar de redacción contractual similar, la validez y eficacia, puede variar importantemente de país a país (ej. en casos de insolvencia). Globalización 18

19 ¿Qué se entiende por riesgo legal?“Legal risk is the possibility that lawsuits, adverse judgements or contracts that turnout to be unenforceable can disrupt or adversely affect the operations or condition of a bank.” (B.I.S. 2001) “El riesgo operacional incluye el Riesgo de Tecnologías de Información y el Riesgo Legal. El Riesgo Legal es la posibilidad de pérdidas económicas debido a la inobservancia o aplicación incorrecta o inoportuna de disposiciones legales o normativas, instrucciones emanadas de los organismos de control o sentencias o resoluciones jurisdiccionales o administrativas adversas y a la falta de claridad o redacción deficiente en los textos contractuales que pueden afectar la formalización o ejecución de actos, contratos o transacciones.” (CR. Art. 3 SUGEF 2-10)

20 ¿Qué se entiende por riesgo legal?“Es la posibilidad de incurrir en pérdidas derivadas del incumplimiento de normas legales, errores u omisiones en la contratación, de la inobservancia de disposiciones reglamentarias, de códigos de conducta o normas éticas. Así mismo, el riesgo legal puede derivarse de situaciones de orden jurídico que afecten la titularidad o disponibilidad de los activos, en detrimento de su valor. Esto incluye las normas para la prevención y detección del uso indebido de los servicios y productos financieros en el lavado de activos.” (CIRCULAR CNBS )

21 ¿Qué se entiende por riesgo legal?“Legal risk is the risk of loss to an institution which is primarily caused by: A defective transaction. A claim (including a defence to a claim or counterclaim) being made or some other event occurring which results in a liability for the institution or other loss (for example as a result of the termination of the contract). Failing to take appropriate measures to protect assets (for example intellectual property) owned by the institution. A change in law.” (International Bar Association)