1 Jorge H. Botero - Abogado U. Antioquia María Isabel Cruz - Abogada U. Javeriana Paola Tamayo Asaf - Abogada U. Rosario Pereira, mayo 2016 IMPLICACIONES EN EL DERECHO INTERNO DEL PROCESO DE PAZ CON LAS FARC CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE SEGUROS

2 IMPLICACIONES EN EL DERECHO INTERNO DEL PROCESO DE PAZ CON LAS FARC 1.Contexto político 2.Potestades del Presidente para realizar negociaciones o acuerdos de paz 3.Jurisdicción Especial de Paz 4.Mecanismos de Refrendación 5.Acto Legislativo para la Paz 6.¿Los acuerdos con las FARC por encima de la Constitución?

3 1. Contexto político

4 El carácter altamente simétrico de la negociación La apertura de las negociaciones en Oslo implicó el otorgamiento de un estatus político elevado a los antes llamados “bandidos y terroristas”. La admisión de la tesis de una “guerra de más de 50 años” colocó en la penumbra la condición de las Farc como cartel de las drogas y otras actividades ilícitas a fin de destacar su condición de luchadoras por la justicia social.

5 1. Contexto político Se dispuso en el Acuerdo Marco que los mecanismos para la refrendación ciudadana serán estipulados por las partes o Esto implica pasar por alto que los mecanismos de participación ciudadana solo pueden ser los que establece la Carta Política. o Lo cual explica, tanto el rechazo del Plebiscito de Paz aprobado por el Congreso como mecanismo adecuado de refrendación, como la insistencia en una constituyente por fuera del marco constitucional.

6 1. Contexto político Se concedió a las Farc la calidad de interlocutor válido para definir, conjuntamente con el Estado, aspectos sustanciales de la agenda de desarrollo rural. Igualmente, para ampliar los mecanismos de participación política “en general, y en particular para los nuevos movimientos que surjan luego de la firma del Acuerdo Final”.

7 1. Contexto político Se aceptó implícitamente la “derogatoria” del Marco Jurídico para la Paz que tiene rango constitucional: o La definición de los delitos, las penas, las reglas procesales y los órganos de la Justicia pasa a ser, en el ámbito del fin del conflicto, producto de un acuerdo con la guerrilla. La Comisión de la Verdad será un organismo paritario para juzgar la responsabilidad de las instituciones, legales e ilegales, en el conflicto armado. Igualmente paritaria fue la “Comisión de la Historia del Conflicto y sus víctimas”

8 1. Contexto político Consecuencia de esa simetría Las Farc son el “legítimo contradictor” del Estado. El Congreso deja de ser, en estas materias, un organismo autónomo. Deberá limitarse a convertir los acuerdos en leyes (por supuesto, si el Pueblo los convalida en el Plebiscito por la Paz). El derecho nacional es derecho del enemigo que no obliga. o “Las FARC-EP conocemos el funcionamiento del denominado “estado de derecho” colombiano, del derecho penal del enemigo y de sus enrevesadas formas para privar de libertad a quienes nos hemos opuesto a éste régimen de injusticia, cuya legitimidad y la de sus sentencias judiciales, ha sido puesta en cuestión no sólo por los rebeldes en armas, sino por buena parte de la sociedad colombiana”(Comunicado, 2016)

9 2. Potestades del Presidente para realizar negociaciones o acuerdos de paz

10 Corresponde al Presidente de la República preservar y restablecer el orden público (C. N. 189-4). Si las medidas ordinarias fueren insuficientes, goza de otras de mayor jerarquía bajo el régimen de Estado de Conmoción Interior (C.N. 213). La ley llamada de Orden Público (L 418 de 1997), le otorga poderes suficientes para adelantar procesos de paz y permitir la supervisión internacional de los acuerdos, tal como lo ha establecido el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas recientemente. Su reciente prórroga lo faculta para establecer zonas de concentración siempre que no queden ubicadas areas urbanas.

11 2. Potestades del Presidente para realizar negociaciones o acuerdos de paz Para que pueda haber negociaciones con grupos armados al margen de la ley se requiere que actúen “bajo la dirección de un mando responsable, ejerza(n) sobre una parte del territorio un control tal que le(s) permita(n) realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”. Es evidente que las Farc y, de manera menos nítida, el Eln cumplen esta exigencia. La normativa legal no aporta elementos de juicio sobre el contenido de esos eventuales acuerdos, aunque da a entender que, al igual que en procesos anteriores, su contenido versa sobre apoyos a los guerrilleros que se desmovilicen en materias tales como salud, vivienda y crédito.

12 2. Potestades del Presidente para realizar negociaciones o acuerdos de paz Nada se dice sobre la manera como tales acuerdos se convierten en derecho aplicable. Es claro que los grupos armados al margen de la ley tienen derechos y obligaciones desde el punto de vista del Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, no son sujetos del Derecho Internacional convencional o No pueden suscribir tratados (Convención de Viena 1969, 6) o No están habilitados para comparecer ante la Corte Internacional de Justicia (Estatuto de Roma. 14).

13 3. Jurisdicción Especial de Paz

14 1. De la soberanía del Estado al acuerdo entre las “partes” La regulación de los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso, y la administración de Justicia, son atributos del Congreso que este ejerce mediante leyes estatutarias (CN, 152) Lo anterior no es obstáculo para que se reconozca la existencia de un derecho penal de origen internacional contenido en tratados de los que Colombia haga parte (Estatuto de Roma, CN 93) Las reglas relativas a la definición de los delitos y las penas, tanto como las atinentes al procedimiento, deben hallarse vigentes con antelación a los hechos que al sindicado se imputan (CN, 29; Código Procesal Penal, 6; Estatuto de Roma, 11)

15 3. Jurisdicción Especial de Paz La “justicia transicional”, en el contexto de procesos de paz, se rige por estas mismas reglas (A.L 1/12) La expedición de normas relativas al derecho penal, tanto sustantivo como procesal, son indelegables en el Presidente de la República (CN, 150-10)

16 3. Jurisdicción Especial de Paz El Acuerdo General de La Habana nada dispone que vaya en contra del marco constitucional y legal: o Ninguno de sus seis capítulos define delitos, penas y procesos judiciales. o Las palabras “crimen”, “pena”, “delito”, “corte”, tribunal”, “judicial” no se usan en ninguna ocasión. La voz “justicia” se usa una sola vez complementada por el adjetivo “social” No obstante lo anterior, las competencias estatales en estas materias pasarían a ejercerse en virtud de un acuerdo con la guerrilla.

17 3. Jurisdicción Especial de Paz 2. Carácter subalterno del derecho nacional para efectos de la JEP (4 y 19) Las fuentes jurídicas en las que la JEP se fundamenta son: El Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal. La Constitución Política no se menciona entre las fuentes del Acuerdo. Tampoco existe referencia alguna a los códigos Penal y Procesal Penal. La intención de las partes claramente consiste en soslayar o, al menos, minimizar la aplicación del derecho nacional en las materias propias de la JEP.

18 3. Jurisdicción Especial de Paz 3. Indefinición de las penas no privativas de la libertad (60) A quienes reconozcan “verdad y responsabilidad” en el mecanismo prejudicial se les impondrán penas restaurativas y reparadoras hasta por ocho años. Ellas pueden implicar “restricciones efectivas” de libertades o derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento” Las precisiones dependerían de “normas en desarrollo” que no han sido expedidas Con relación a las penas aplicables a “agentes del Estado”, “serán decididas antes de la firma del Acuerdo Final de Paz”. Hasta ahora no ha ocurrido. ¿No aplicaría, entonces, el principio “nulla poena sine praevia lege”?

19 3. Jurisdicción Especial de Paz 4. Privilegios normativos de los integrantes de la Farc frente a otros actores del conflicto armado (59) “Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal” No es claro que normas se apliquen a quienes hayan delinquido directa o indirectamente en el desarrollo o con ocasión del conflicto, pero que no sean miembros, de las Farc. ¿Resultará ello compatible con el principio de igualdad? (CN 13)

20 3. Jurisdicción Especial de Paz 5. Abrogación de compromisos internacionales del Estado por acuerdo con los delegados de la guerrilla (72) “No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo...” De otro lado, “la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley (CN 35)

21 3. Jurisdicción Especial de Paz El Tratado de Roma (art 89) mediante el cual fue creada la Corte Penal Internacional- CPI- dispone que ella “podrá transmitir...una solicitud de detención y entrega de una persona a todo Estado en cuyo territorio pueda hallarse...”cualquier persona a la que haya abierto un proceso. A menos que se acepte que “extradición”, de un lado; y “detención y entrega”, de otro, son conceptos diferentes, haber suscrito este acuerdo nos coloca en la inminente posibilidad de violar compromisos internacionales.

22 3. Jurisdicción Especial de Paz 6. Prescindencia de toda legislación procesal distinta de la que establezca la JEP Se otorga a los magistrados la facultad de adoptar, “el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP”, esto es definir las normas sustanciales y procesales a seguir en sus trámites (46) Para la fijación de dichas normas procesales se deberán respetar “los estándares internacionales pertinentes” (46). No se hace alusión alguna al derecho procesal interno.

23 3. Jurisdicción Especial de Paz Compete al Congreso mediante ley regular el derecho fundamental al debido proceso, quedando los jueces atados al “imperio de la ley” y a la “observancia de los términos procesales”(CN 29, 150 - 2 y 10, 228, 230) En tanto que las normas procesales materializan tales derechos, su expedición compete exclusivamente al Congreso (C-507 de 2014) La definición de normas penales por parte de los magistrados de la JPE, los transforma en legisladores, en contra de la Constitución y la jurisprudencia constitucional.

24 3. Jurisdicción Especial de Paz 7. Ausencia de criterios normativos para establecer la imputabilidad penal “El componente de justicia del Sistema Integral de verdad, justicia, reparación y no repetición se aplicará a todos los que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado o con ocasión de este (32, 48 a). De lo anterior surge un problema: la legislación penal de Colombia no define la imputabilidad penal indirecta o con ocasión del conflicto armado (CP 30). El acuerdo tampoco lo hace.

25 3. Jurisdicción Especial de Paz 8. Vaguedad de la frontera competencial entre la JEP y la Jurisdicción ordinaria Está estipulado que la JEP “Se aplicará únicamente a conductas cometidas con anterioridad a su entrada en vigor” (9). No obstante, se omite establecer la fecha de iniciación del conflicto. La única indicación al respecto proviene del discurso político de las partes, las cuales hablan de un “conflicto de más de cincuenta años” En consecuencia: no existen reglas para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre la jurisdicción ordinaria penal y la JEP.

26 3. Jurisdicción Especial de Paz 9. Independencia de la JEP frente a la Fiscalía General de la Nación (46,E) Está prevista una “Unidad de Investigación y acusación, la cual debe satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad”. Aún cuando el Acuerdo contempla algunas funciones para la Fiscalía General, en especial para facilitar la entrada en vigencia del sistema de Justicia relativa al conflicto, lo cierto es que la investigación de los delitos y la acusación frente a los jueces, es el corazón de las potestades que le corresponden (CN, 250) ¿Será constitucional esta marginación de la Fiscalía?

27 3. Jurisdicción Especial de Paz 11. La JEP como jurisdicción “suprema”. La JEP, al adoptar sus resoluciones o sentencias, hará una calificación jurídica propia, “la cual podrá ser diferente a la efectuada por las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas” (19) Se garantiza la “inmutabilidad” de todas las sentencias que definan situaciones jurídicas o concedan amnistía o indulto. “Dichas sentencias sólo podrán ser invalidadas o dejadas sin efecto por la misma” JEP. (56) Cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u otra autoridad que pretenda dejar sin efecto dichas decisiones tendrá que ser sometidas al Tribunal para la Paz.(57)

28 3. Jurisdicción Especial de Paz De lo anterior surgen estas conclusiones: o La JEP tendría total libertad para decidir sobre asuntos ya fallados por los órganos judiciales y disciplinarios previstos en la Constitución. o No procedería la acción de tutela contra decisiones adoptadas por la JEP (52) o La Corte Suprema de Justicia queda marginada con relación a los delitos propios del conflicto armado.

29 3. Jurisdicción Especial de Paz 12. Autonomía de la JEP con relación a las normas ordinarias de gobierno Judicial. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), es una jurisdicción especial que ejerce funciones judiciales de manera autónoma y preferente sobre los asuntos de su competencia. (9) “El Gobierno y la administración de la Rama Judicial estarán a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial” (CN 254), corresponde a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercer la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.(CN 257)

30 3. Jurisdicción Especial de Paz Por lo tanto, al no ser clara la integración de la JEP con la Rama Judicial, cabe preguntarse si estaría sujeta a las políticas de la Rama Judicial, al reglamento de trámites judiciales y al control disciplinario de sus miembros.

31 3. Jurisdicción Especial de Paz 13. Presupuesto y administración JEP "El Estado garantizará la autonomía administrativa y la suficiencia y autonomía presupuestal del componente de justicia. Se creará una Secretaría Ejecutiva encargada de la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz "(16). Por el contrario, corresponde al Consejo de Gobierno Judicial aprobar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá ser remitido al Gobierno y compete a la Gerencia de la Rama Judicial la ejecución del mismo. (CN 254 y 255)

32 3. Jurisdicción Especial de Paz Si el presupuesto de la JEP es gestionado y ejecutado por una Secretaria Ejecutiva especial, ello implica que no hace parte del Presupuesto General de la Administración de Justicia (Ley Orgánica del Presupuesto Nacional, 11)

33 4. Mecanismos de Refrendación

34 Compromiso de refrendación ciudadana “Cuando tengamos el acuerdo lo vamos a refrendar. Los colombianos tendrán la última palabra en este acuerdo, porque lo vamos a poner a algún sistema de refrendación” (Declaración del Presidente Santos al presentar el acto legislativo para la paz – Sep. 16 de 2015) Propuestas para la refrendación a)Asamblea Constituyente i.Propuesta por el Centro Democrático ii.Propuesta por las FARC b)Plebiscito por la paz

35 4. Mecanismos de Refrendación “Plebiscito por la paz” El Gobierno Nacional ha propuesto un plebiscito por la paz (P.L 022/15): o Objeto único: la refrendación de los acuerdos de paz o Vinculante para los órganos estatales de creación de derecho o Umbral especial del 13%

36 4. Mecanismos de Refrendación Validez del mecanismo propuesto o El Plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo (L.134/94) o No hay duda de que, dada su importancia, el Presidente hace bien al buscar la refrendación popular del eventual acuerdo con las FARC

37 4. Mecanismos de Refrendación Validez del mecanismo propuesto o Como la eventual decisión aprobatoria adoptada por los ciudadanos debe tener consecuencias, la iniciativa gubernamental contiene un mandato político para el Congreso y el Gobierno. o Como se trata de ratificar una política especifica,no el derecho fundamental a la paz, su procedencia es incuestionable.

38 4. Mecanismos de Refrendación ¿Democracia al 13%? La propuesta inicial, tanto como las ponencias no explican la escogencia de esta mayoría, que carece de antecedentes dentro y fuera del país. La tasa de participación promedio en las cinco ultimas elecciones presidenciales en primera vuelta ha sido del 45% del censo electoral. La Ley 134/94 art. 80 establecía que “El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral.” La Ley 1757/15 art. 41 redujo esa mayoría al 25% mas 1 del censo electoral.

39 4. Mecanismos de Refrendación Si se considera legitima una votación afirmativa del 13% del censo electoral, ¿qué impediría que ella fuera menor?

40 5. Acto Legislativo para la Paz

41 Elementos fundamentales: o Se requiere que previamente se haya surtido la refrendación del Acuerdo Final. o Sobre esta base, se aplicaría un procedimiento legislativo especial para incorporar al sistema jurídico los acuerdos de la Habana. o Se otorgarían directamente facultades extraordinarias al Presidente de la República, para expedir los decretos con fuerza de ley que sean necesarios para “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final(…)”. o Esta previsto que “El control de constitucionalidad de los actos legislativos se hará solo por vicios de procedimiento en su formación” (PAL, 04/15)

42 5. Acto Legislativo para la Paz Consideraciones sobre esta propuesta: o Aunque los mecanismos de participación popular están definidos en la Constitución (CN, 103), y no puede haber otros, no es claro a qué tipo de refrendación se hace referencia. o Una vez eliminado el denominado “Congresito”, el procedimiento legislativo especial es casi idéntico al que hoy existe cuando se remite por el Presidente mensaje de urgencia al Congreso. (CN, 163)

43 5. Acto Legislativo para la Paz o La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, artículo transitorio 12, otorgó amplias facultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar precisas medidas tendientes a la “incorporación a la vida civil de los grupos guerrilleros que se encuentren vinculados a un proceso de paz …”. Lo que ahora se propone tiene un alcance mucho mayor. o El acotamiento a las potestades de la Corte Constitucional le impediría a ésta velar por la preservación de los valores fundamentales plasmados en la Carta Política

44 6. ¿Los acuerdos con las FARC por encima de la Constitución?

45 6. Supuesta suficiencia constitucional de los acuerdos con las FARC En demanda admitida por la Corte Constitucional, el Doctor Eduardo Montealegre sostiene: o Los documentos que suscriban las FARC y el Gobierno nacional serán acuerdos especiales que revisten la forma de instrumentos internacionales, a la luz del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra sobre la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. o Por lo tanto, aplicarían directamente sin ningún tipo de refrendación ciudadana. o Tendrían estatus supra constitucional

46 6. Supuesta suficiencia constitucional de los acuerdos con las FARC Consecuencias derivadas de la prosperidad de la tesis de Montealegre o Serían elevadas las ventajas derivadas de rebelarse contra el orden constitucional. o No sería menester refrendación popular de los acuerdos que se alcancen en la Habana. o El estatus jurídico de las FARC sería el mismo del que gozan los sujetos reconocidos en el Derecho Internacional.

47 ¡Mil gracias!