1 Konstrukcja zawierania umów handlowych w obrocie gospodarczymB2B

2

3 Co negocjujemy zawierając umowę?Klauzule nie podlegające negocjacjom; Klauzule podlegające negocjacjom: zasadnicze i uzupełniające;

4 3.działania windykacyjneDynamika kontraktowa 1.moment zawarcia umowy 2.termin wykonania umowy dynamika kontraktowa 3.działania windykacyjne 4.działania egzekucyjne 5.niewypłacalność i upadłość dłużnika

5 Ogólne elementy umowy Źródłem zobowiązań są różne zdarzenia prawne. Najczęstszym źródłem zobowiązań w praktyce są umowy. Umowy, w tym handlowe dzielimy na nazwane i nienazwane . Umowy nazwane zostały szczegółowo opisane w Prawie cywilnym, np.: umowa sprzedaży, dostawy, o dzieło, o roboty budowlane itd, zaś umowy nienazwane nie znalazły swojego uregulowania. Stąd podstawowa zasada regulująca stosunki umowne – zasada swobody umów. W doktrynie prawa wskazuje się na cztery aspekty zasady swobody umów: 1. Swobodę co do zawarcia umowy. 2. Swobodę wyboru kontrahenta. 3. Swobodę w kształtowaniu treści umowy. 4. Swobodę wyboru formy. Istotne jest przy konstruowaniu umów, aby swobodne kształtowanie ich treści nie naruszało obowiązujących przepisów prawa, zasad współżycia społecznego oraz właściwości zobowiązania. Zasada swobody umów, zgodnie z art. 353¹ k.c. oznacza ,że : „ strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości ( naturze ) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.

6 Stąd przedsiębiorcy mogą zawierać wiele umów nienazwanych, które muszą dostosować do specyfiki swojej współpracy z partnerem handlowym. Polskie prawo nie zawiera w wyczerpujący sposób przepisów określających sposobu zawartości każdego kontraktu. Wymaga się jedynie, aby umowa danego typu zawierała elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii), bez uzgodnienia których nie dochodzi w ogóle do zawarcia umowy. I tak w przypadku umowy sprzedaży, aby doszło do zawarcia umowy konieczne jest ustalenie jej przedmiotu sprzedaży oraz jego cenę. Należy wówczas mieć świadomość, że w przypadku jeśli wynagrodzenie za przedmiot umowy strony wynegocjowały z odroczonym terminem płatności, nasz dłużnik nie zawsze lub w nie każdym przypadku będzie miał odpowiednią motywację do uiszczenia należności.

7 W momencie jeśli strony umowy nie ustalą innych, również bardzo istotnych elementów kontraktu, wówczas przepisy prawa te luki wypełnią. W takim przypadku każdy wierzyciel powinien zdawać sobie sprawę, że nie zawsze te przepisy prawa zastępujące wolę stron umowy nie muszą być dla niego korzystne. Aby zawrzeć dobrą umowę w interesie obu stron leży wypracowanie klauzul, które w sposób jednoznaczny będą określały ich intencje oraz sposoby realizowania zamierzeń. Przedsiębiorcy powinni dążyć, aby każda umowa w sposób jasny i jednoznaczny precyzowała prawa i obowiązki jej stron. Skuteczna jest wtedy, gdy zawiera zgodne oświadczenie stron o zawarciu umowy ze wskazaniem przedmiotu sprzedaży oraz jego ilości i ceny

8 Formalno-porządkowe klauzule umowneDane formalno-porządkowe nie podlegają negocjacjom, są to klauzule umowne, które składają się na jej identyfikację, należą do nich takie elementy jak : numer umowy; data i miejsce zawarcia umowy;

9 określenie stron umowy;na końcu umowy : podpisy osób upoważnionych /reprezentacja. Data zawarcia umowy ma bardzo istotne znaczenie, nie ustala w sposób precyzyjny daty dostawy lub spełnienia określonych czynności, a ogranicza się jedynie do okresu , w jakim to ma nastąpić. Okres ten zaczyna biec wówczas od wskazanej w umowie daty.

10 Określając strony umowy należy mieć na uwadze, że klauzula ta składa się z kilku bardzo ważnych dla stron elementów. Na każdym etapie dynamiki kontraktowej warunkiem zaspokojenia praw wierzyciela jest posiadanie jej pełnej i zweryfikowanej informacji dotyczących kontrahenta, a pamiętać należy , że przede wszystkim na etapie zawierania kontraktu. Informacje te dotyczą statusu prawnego kontrahenta. Należy uzyskać odpowiedź na pytanie, czy przedsiębiorcą jest osoba fizyczna czy grupa osób fizycznych, czy jest nim spółka handlowa lub inna osoba prawna. W odniesieniu do osoby fizycznej prowadzącej przedsiębiorstwo, osób fizycznych wspólnie prowadzących przedsiębiorstwo ( małżonków, wspólników spółki cywilnej ) wszelkie niezbędne dane, jako elementy klauzuli określającej strony umowy zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej natomiast w przypadku spółek i osób prawnych dokumentem takim jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.

11 Określenie stron umowy1.Nazwa przedsiębiorstwa. 2.Status prawny. 3.Miejsce siedziby przedsiębiorstwa. 4.Miejsce zamieszkania przedsiębiorcy w przypadku działalności prowadzonej przez osoby fizyczne czy tez wspólników spółki cywilnej. 5.Organ przedsiębiorcy reprezentującego go na zewnątrz / zawierającego umowę w imieniu osoby prawnej. 6.Imiona i nazwiska osób reprezentujących firmę. 7.Określenie firmy w dalszej części umowy. 8.Przedmiot przedsiębiorstwa. 9.W przypadku osób fizycznych dane dotyczące ich stanu cywilnego.

12 EDG i KRS Przedstawione dane prezentują istotne informacje, które są niezbędne przy określeniu stron umowy, które uzyskuje się biorąc pod uwagę dwa dokumenty: 1. w odniesieniu do osób fizycznych jest nim zaświadczenie z ewidencji działalności gospodarczej (CEIDG); 2. w odniesieniu do osób prawnych i spółek handlowych – odpis z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS). Rodzaje spółek.

13 Klauzule umowne podlegające negocjacjomKlauzule podlegające negocjacjom można podzielić na : klauzule zasadnicze; klauzule uzupełniające.

14 Nie ma prostej drogi, która wskazała by przedsiębiorcom jak postępować, aby każda zawarta umowa przynosiła dobry rezultat. Niestety zdarzają się sytuacje, nawet jeśli wola partnera umownego jest właściwie ukierunkowana, w których strona umowy nie będzie mogła zobowiązania wykonać, z przyczyn od siebie nie zależnych. Przy konstruowaniu umów należy dołożyć szczególnych starań, aby mogła ona przynieść oczekiwany rezultat, mogła być wykonana niezależnie od okoliczności

15 Treść umowy rozpoczynają klauzule dotyczące stron.Kolejno powinny znaleźć się klauzule zasadnicze, wyznaczające elementy przedmiotowo istotne – takie, bez których uzgodnień nie doszło by w ogóle do zawarcia umowy. Wśród klauzul zasadniczych możemy wyróżnić :

16 Klauzule zasadnicze Przedmiot umowy. Cena. Baza dostawy.Warunki płatności. Termin dostawy.

17 1. Przedmiot umowy Ilość i rodzaj towaru - towar musi być określony w jednoznaczny i prawidłowy, musi być dokładnie nazwany, musi posiadać cechy charakterystyczne takie jak : typ, parametry, wymagania techniczne , wymagania jakościowe ( np.: na podstawie obowiązujących norm ); dokładną specyfikację towaru, dokładne określenie jednostki miary. Zakres usługi – dokładne określenie jego zakresu, nazwa usługi, cechy charakterystyczne usługi, dokładna specyfikacja czynności wchodzących w zakres usługi ; świadczenia dodatkowe stron takie jak: dokumentacja techniczna, szkolenia, konsultacje itp. Opakowanie i znakowanie – należy ustalić przez strony, jeśli to nie jest zwyczajowe opakowanie przy sprzedaży danego typu towaru.

18 2. Cena Cena jest elementem istotnym i musi się w umowie pojawić. Może być sformułowana konkretnie albo w sposób dorozumiany, umożliwiający jej określenie w przyszłości. Cena jednostkowa towaru może być ustalona za pomocą dwóch sposobów : w sposób bezpośredni – poprzez bezpośrednie ustalenie poziomu ceny i w sposób pośredni – poprzez zawarcie określenia w jaki sposób cena ma być obliczona. Opusty od ceny – mogą być udzielane z tytułu korzyści osiąganych przez sprzedawcę w stosunku do normalnych warunków sprzedaży ( np. .: rabat przyznawany z powodu zakupu większej ilości towaru; skonto – udzielane w zamian za zapłatę gotówką lub w terminie wcześniejszym niż ostateczny termin płatności; bonifikata – określona zazwyczaj w kontrakcie, gdy zachodzi możliwość dostarczenia nieco gorszej od ustalonej jakości towaru ); Wartość umowy – podawana jest liczbą ze wskazaniem waluty oraz słownie; Klauzula waloryzacji ceny; Klauzula rewizji ceny - np.: zastrzeżenie, że cena skalkulowana jest na podstawie bieżących kosztów; możliwość zmiany cen w przypadku istotnego wzrostu cen surowców, stawek robocizny czy stawek transportowych czy ubezpieczeniowych.

19 3. Baza dostawy klauzula ta jest ściśle związana z klauzulą cenową i negocjowana łącznie ( np.: podanie konkretnego miejsca dostawy w wybranym miejscu geograficznym, zobowiązanie kupującego do odebrania, rozładowania towaru we wskazanym miejscu itp. ).

20 4. Warunki płatności klauzula negocjowanego sposobu płatności, tzw.: płatność z góry przed wysyłką towaru lub płatność z dołu po dostarczeniu towaru – określenie sposobu płatności, wskazanie nr rachunku, na który zostanie przekazana płatność , wskazanie nazwy banku prowadzącego rachunek, określenie terminu i momentu, od którego będzie on liczony – przy płatności z góry: terminu dostawy towaru po otrzymaniu płatności a przy płatności z dołu : terminu płatności po otrzymaniu towaru

21 Płatność z zaliczką - elementami tej klauzuli są : określenie zaliczki jako kwestii uzupełniającej do określonego sposobu płatności, określenie terminu, w którym ma zostać wpłacona zaliczka, wskazanie biegu tego terminu ( np.: od wejścia kontraktu w życie, uzależnienie od jej terminowej wpłaty wykonania całego przedmiotu umowy ), określenie wysokości zaliczki, zasady rozliczenia zaliczki ( np.: zaliczenie na poczet ostatniej raty należności kontraktowej ), zastrzeżenie, że zaliczka nie podlega zwrotowi w razie niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązań kontraktowych przez kupującego)

22 Płatność z możliwością naliczania odsetek – npPłatność z możliwością naliczania odsetek – np.: sprecyzowanie przypadków, które stanowią podstawę naliczenia odsetek (np.: zwłoka w płatnościach), ewentualne określenie okresu karencji, za który odsetki nie będą pobierane (np.: jeśli zwłoka nie przekroczy 2 dni).

23 5. Termin dostawy termin dostawy można ustalić przez podanie : konkretnej daty kalendarzowej lub okresu, w którym ma nastąpić dostawa, najpóźniej do godziny, ostatniego dnia tego okresu. Terminy dostaw częściowych czy partiami – tu należy określić zasady dostaw, ustalenie zasad uruchamiania kolejnych dostaw . Terminy etapów realizacji umowy – elementem jakże istotnym w omawianym problemie może stać się określenie tej klauzuli jako uzupełniającej do kwestii płatności, określenie zasad uznawania etapów za zrealizowane, sprecyzowanie zasad płatności za realizację każdego etapu.

24 Kupcy brytyjscy przy zawieraniu umowy handlowej mają w swobodnym tłumaczeniu powiedzenie, które brzmi „ przed zawarciem umowy wejdź w buty swojego partnera” pozwoli to na wczucie się w sytuację naszego partnera, do czego dąży, jakie ryzyka ponosi i jak będzie się starał przed tymi ryzykami zabezpieczyć. Jest to doskonały prognostyk zachowań kontrahentów, co w konsekwencji pozwoli przewidzieć jego taktyki w zakresie negocjowania warunków umowy.

25 Klauzule uzupełniająceZ zarządzania ryzykami zarówno przez sprzedającego jak i kupującego można wynegocjować szereg klauzul umownych uzupełniających, czy też wzmacniających i zabezpieczających pozycję kontraktową. Do klauzul tych można zaliczyć m.in.: 1.klauzule ważności umowy. 2.klauzule warunków kontroli i odbioru. 3.klauzula postępowania reklamacyjnego. 4.klauzula gwarancyjna.

26 Klauzule uzupełniające cd.5. klauzula kar umownych. 6. klauzule unicestwiające więź umowną pomiędzy stronami. 7. klauzula zmian i uzupełnień umowy. 8. klauzule odpowiedzialności odszkodowawczej. 9. klauzule dotyczące właściwego sądu oraz sposobu rozstrzygania sporów.

27 10.klauzula multi-step: rozwiązanie sporu w trybie negocjacji, mediacji a w przypadku braku porozumienia do rozstrzygnięcia przez sąd. 11.klauzule zakazu cesji. 12.klauzula przedłużonego prawa własności towaru. 13.klauzule inne wynikające np.: ze specyfiki branży, rodzaju umowy.

28 Zawierając umowę strony są pełne optymizmu co do przyszłej jej realizacji . Warto jednak czasami zastanowić się , jak mógłby wyglądać najgorszy scenariusz zrealizowania takiej umowy i dokonać oceny czy właściwe klauzule umowne dają podstawę prawną do dochodzenia roszczeń

29 Z drugiej jednak strony nie sposób w umowie zabezpieczyć się przed czyhającymi wszystkim zagrożeniami, umowy takie liczą po kilkanaście stron , ale przede wszystkim trudno jest je wynegocjować , szczególne wtedy, gdy nasz partner ma określoną siłę przetargową

30 Warto jednak dołożyć wszelkich starań, aby te najważniejsze postanowienia umowy , zabezpieczające naszą pozycję zostały wynegocjowane. Problemem staje się brak uznania roszczenia przez kontrahenta i konieczność ich dochodzenia w postępowaniu sądowym

31 Źródło: 1. Trela Mariusz „ Bezpieczne zawieranie umów przez fundusz pożyczkowy „, Wydawca Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości , Warszawa 2010 2. Budzyński Wojciech „Negocjowanie i zawieranie umów handlowych „, Wydawnictwo POLTEXT, Warszawa 2009