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2 La carga de la prueba en un juicio por discriminación laboral En marzo de 2004 se deroga el artículo 11 de la Ley 25.013 (que regía desde el septiembre de 1998), el cual creó la figura del despido discriminatorio. La ley nacional antidiscriminatoria (23.592) no da respuesta. Normas procesales aplicables: –la ley de procedimiento laboral (18.345) –CPCCN ¿Cómo soluciona la jurisprudencia el problema de la difícil prueba de la intención discriminatoria?
3 LA CARGA DE LA PRUEBA REGLA GENERAL: art. 377 CPCCN Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. EN LA DISCRIMINACIÓN LABORAL, SE ALTERAN LAS REGLAS GENERALES? QUÉ ES INVERSIÓN? EXONERACIÓN? CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS? ALIGERAMIENTO?
4 LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS ¿Invierte el onus probandi? Quién está en mejores condiciones Desplaza o exonera? Constitucionalidad La presunción de inocencia rige respecto del fuero laboral (Doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
5 Inversión de la carga??? 7 casos aplican cargas probatorias dinámicas De ellos, 2 casos mencionan la inversión (CNat, Jueza Ferreirós, Sala II y IV) –Rybar (2007): el actor aportó indicios “peldaños conducentes a la presunción…” (testigos e intercambio telegráfico) –Lescano (2009): contemporaneidad entre declaración testifical y despido. “no se tiene por acreditado el hecho discriminatorio sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar una causa distinta”. Otros 2 casos mencionan la inversión (CNCiv, Juez Kiper) Sendoya (2000): probó la actora (carta doc) Fundación Mujeres (2002): hubo indicios: avisos publicitarios, informes del ANSES En ninguno hubo exoneración.
6 SentenciaOrganismoAñoInstitutoOnus SendoyaCNCIV, Sala H2000PresunciónInversión?? Fundación Mujeres CNCIV, Sala H2002PresunciónInversión?? CrestaCNAT, Sala II2005Presunción + Cargas dinámicas Sigue 377 VillalbaT.Trab Nº 2 La Matanza 2006Presunción + Cargas dinámicas Sigue 377 Inversión de la carga???
7 SentenciaOrganismoAñoInstitutoOnus IglesiasTrib Nº 2 San Isidro2006Presunción + Cargas dinámicas Sigue 377 RybarCNAT, Sala VII2007Presunción + Cargas dinámicas Inversión ÁlvarezCNAT, Sala II2007Presunción + Cargas dinámicas Sigue 377 RomeroCNAT, Sala VIII2008Presunción + Cargas dinámicas Sigue 377 LescanoCNAT, Sala IV2009Presunción+ Cargas dinámicas Inversión ?
8 Presunciones hominis MEDIOS DE PRUEBA Art 79 de la ley 18.345: medios admitidos en el CPCCN. Art. 378 CPCCN: “la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso” art 163, inc 5, 2º párrafo “Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica.”
9 La carga de la prueba de la discriminación Trabajador: –Probar indicios que generen una presunción de discriminación y de la conexión causal entre el hecho y la decisión del empleador –Diversas intensidades: umbral mínimo de conexión necesaria. –No alegaciones retórica –Indicios suficientes y fundados –Serios, precisos y de carácter objetivo
10 La carga de la prueba de la discriminación Empleador : –Causas reales absolutamente extrañas –“llevar a la convicción” de que son las únicas. –explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la discriminación –concretas claras y razonablemente específicas, hubiese procedido exactamente de la misma manera en ausencia de motivos discriminatorios –una motivación distinta y excluyente La valoración judicial: ante la no refutación, los indicios despliegan toda su operatividad. (Ursini)
11 La carga de la prueba de la discriminación laboral Hecho a probar: intención discriminatoria (I) Carga de producción: P= Presunción: Trabajador aporta indicios R= Refutación: Empleador Contraprueba Carga de persuasión = Trabajador prueba indirecta de la intención : R es un pretexto = NO R Discriminación = Presunción + “NO Refutación” sentencia etapa probatoria aligeramiento
12 La carga de la prueba de la discriminación laboral FUENTE de prueba: Indicios (hecho base) MEDIO de prueba indirecta = Presunción: Operación mental del JUEZ = Instrumento: Testimonial, Documental Refutación : Contraprueba: razones: reorganización empresaria / Bajo desempeño. Prueba indirecta de la intención discriminatoria: R es un pretexto I = P + “NO R” CONCLUSIÓN: INVERSIÓN NO! SIGUE 377 CCPCN Trabajador Empleador Trabajador JUEZ (apreciación: sana crítica)
13 La carga de la prueba de la discriminación en Argentina: Ejemplo FUENTE de prueba : INDICIO: Contemporaneidad entre detección de SIDA y Despido incausado MEDIO de prueba indirecta = Presunción (Operación mental = Actividad del juez) = Instrumento: Documento del análisis y testimonios Resultado: Prueba indirecta de la intención: R es un pretexto = NO R I = P + “NO R” CONCLUSIÓN: INVERSIÓN NO! SIGUE 377 CCPCN
14 “Fernández Estrella c/ Sanatorio Guemes” (CSJN, 1988) -No se puede omitir lo que ha quedado demostrado.. sin razón plausible para ello y con fundamento en una afirmación dogmática, como lo es la de la ausencia de prueba sobre el punto” -Lo probado “lo está por la exclusiva actividad probatoria de la actora”
15 URSINI (1999, CSJN) ACTOR: –Que la causa del despido fue discriminatoria, por sus características físicas –Reunía las condiciones exigibles para el puesto –su desventaja física “no le impide ni obstaculiza cumplir las tareas que le fueron asignadas” INDICIO: Contemporaneidad entre detección del defecto físico y despido DEMANDADO –Falta de refutación: contradicción en las contestaciones de demanda con respecto al conocimiento de las características físicas
16 B.R.E c/ Policía Federal (1996, CSJN) INDICIO: Contemporaneidad entre detección HIV y despido DEMANDADA: –“No ponderó los efectos reales sobre la aptitud laboral” –“Toda restricción o limitación al derecho del trabajo, en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente- ni comprometan la salud de terceros constituyen una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos”
17 SN c/ Editorial Sarmiento (1997, CNCiv) ACTOR: INDICIO: El breve lapso transcurrido el diagnóstico positivo de SIDA y la negación a reincorporarlo, lo que motivó el despido indirecto MEDIOS PRUEBA –Testimonial: –Documental: Diagnósticos que demuestran que es apto –Pericia: DEMANDADO: –El demandado introdujo una razón: protección del resto del personal
18 SENDOYA (2000, CNCiv) ACTOR: Hechos a probar: –Reunía las condiciones exigibles para el puesto –Que su enfermedad no le impide ni obstaculiza cumplir las tareas que le fueron asignadas INDICIO: Contemporaneidad entre detección de la diabetes y despido MEDIOS PRUEBA: DIRECTA (excepción) –Instrumento: Documental: carta-documento ‘no se le otorgaba el apto médico por padecer ‘diabetes juvenil’. DEMANDADO: NO Refutación: Falta de confianza y que la diabetes era invalidante
19 ACTORA Documental: Avisos donde se requerían hombres. Del Expediente ante la Defensoría del Pueblo: –Informativa del ANSES: De 681, 646 trabajadores masculinos. –Testimonial: La representante de Freddo dice que se exige sexo masculino. RRHH invoca el peso de potes. Indicio: histórica situación de desventaja conlleva a una presunción de discriminación DEMANDADA La empresa alega que quiere proteger a la mujer: Baldes pesan 10 kg, conocimientos de mecánica, cargar combustible de las motos, reparar las motos, altas horas de la madrugada. No justifica con argumentos razonables su conducta: hay otros trabajos penosos peligrosos o insalubres. FUNDACIÓN MUJERES (2002, CNCiv, Sala H)
20 RLF c/ Trenes de BsAs (CNCiv, sala E, 2003) ACTOR: Lo excluyó de la selección del puesto de boletero desde el test de sida. Tenía el Test (secuestro del domicilio del demandado) Lo hizo pasar hasta las últimas instancias DEMANDADO El demandado debió probar por que el actor no tenia el perfil del puesto. No probó que se afectase concretamente las aptitudes laborales o comprometa la salud de terceros. No menciono las aptitudes superiores de los otros postulantes.
21 BALAGUER (2004, CNAT, Sala VI) ACTORA: Hechos a probar: –la activa participación en tareas sindicales y medidas de acción directa probadas por testigos, –persecución al delegado sindical –las amenazas de la empresa hacia el resto del personal –el despido de una trabajadora esposa de otro delegado gremial. INDICIO: Contemporaneidad entre actividad sindical y despido MEDIOS DE PRUEBA: –Testimonial –Documental: telegrama despido y contestación donde invoca discriminación DEMANDADO –NO probó “razones de bajo desempeño”
22 RODRÍGUEZ (2005, CNAT, Sala I) ACTOR: Hechos a probar: –Que la causa del despido fue el SIDA –Que su enfermedad no le impide ni obstaculiza cumplir las tareas que le fueron asignadas INDICIO: El breve lapso desde que comunicó que tenía SIDA y la carta documento de despido (un mes y medio) MEDIOS PRUEBA –Pericia contable: –Intercambio de cartas doc DEMANDADO: –“razones de reorganización”: falta de especificación de hechos concretos que les justificaren.
23 PARRA VERA (2006, CNAT, Sala V) ACTOR: INDICIO: Contemporaneidad entre actividad sindical y despido MEDIOS PRUEBA –Testimonial: 4 valorados por la mayoría, 3 por la minoría S, enfermera y delegada C, mantenimiento y delegado C, enfermera y delegada V, enfermera A.C.: delegado S.E.S: delegado G.B.C.: delegado –Informativa: Informe del Ministerio de Trabajo –Telegrama de Despido (para la contemporaneidad). DEMANDADO: No probó la reestructuración
24 PARRA VERA (2006, CNAT, Sala V, Minoría, García Margalejo) ACTORA. MEDIOS PRUEBA. TESTIMONIAL Los testigos prueban la actividad sindical, pero no el nexo causal despejar cualquier hipótesis en relación con una supuesta genérica conducta tendiente a impedir o dificultar cualquier actividad sindical,
25 ACTOR: Hechos a probar: Que era un activista gremial destacado (no representante): 3 Testimonios Que su despido “se produce al mismo tiempo en que se prohíbe la realización de una asamblea y para cuya convocatoria el actor tuvo marcado protagonismo”. (Testimonios) DEMANDADA Que destrozó mobiliario, pero no lo probó. IGLESIAS (2006, Trib. Nº 2 San Isidro)
26 ARECCO (2006, CNAT, Sala V) ACTOR: Hechos a probar: –Que hubo actividad sindical –Que la causa del despido fue la actividad sindical, especialmente, su candidatura en la comisión interna en calidad de delegado suplente FUENTE de prueba: INDICIO: Contemporaneidad entre actividad sindical y despido MEDIOS DE PRUEBA: Testimonial de los otros delegados DEMANDADO: NO PROBÓ MOTIVO ALEGADO la reorganización del organigrama del personal administrativo ni cuestiones de desempeño y perfomance
27 Distinta valoración de la prueba Testimonial NO es claro que la empleadora conociera la actividad sindical del actor ARECCO (2006, García Margalejo, minoría)
28 ALVAREZ (2007, CNAT, Sala II) ACTOR: Hechos a probar: –Que hubo actividad sindical –Contemporaneidad entre actividad sindical y despido sin causa: 6 días después de que se conocieran los integrantes de la comisión MEDIOS PRUEBA –Testimonial: coincidente, objetiva, detallada DEMANDADA –Rebeldía
29 GONZÁLEZ (2007, CNAT, Sala V) ACTOR: Hechos a probar: –Que la causa del despido fueron las características físicas –Que esas características no le impedían cumplir con sus tareas INDICIO: Contemporaneidad entre percepción de los defectos físicos y despido MEDIOS de prueba: –Examen preocupacional: apto para trabajar. –Testimoniales DEMANDADO: no aporta prueba
30 RYBAR (2007, CNAT, Sala VII) ACTOR. Hechos a probar: –Que la causa del despido indirecto fue la discriminación por su edad –Alegó “un vaciamiento del puesto de trabajo” y que lo regazan con respecto a los ascensos MEDIOS DE PRUEBA –Incorporó intercambio telegráfico –2 Testigos declaran que no realizaba tareas acordes a su puesto de jefe de departamento –Los testigos declaran que se ofrecían retiros voluntarios, cuando se acercaban a la edad de jubilarse DEMANDADA –no acompañó planillas de las calificaciones de los que sí ascendieron, ni documentación sobre los criterios de los ascensos
31 PRIVITERA (2008, CNAT, Sala III) ACTOR. Hechos a probar: Que la causa del despido fue edad MEDIOS DE PRUEBA –Testimonial: Uno de los criterios de política de despidos del proceso de reestructuración empresaria fue la edad –Pericial contable DEMANDADA –no explica la incidencia de esta medida en la superación de la crisis económica-financiera
32 ROMERO (2008, Sala VIII) ACTOR: INDICIO: Contemporaneidad entre actividad sindical y despido –MEDIOS PRUEBA: Testimonial DEMANDADA 1 instancia omitió contestar demanda No probó "cuestiones de reorganización interna del área".
33 LESCANO (2009, CNAT, Sala IV, Zas) ACTOR: INDICIO: Contemporaneidad entre declaración testifical del actor en el proceso incoado por otro trabajador contra la demandada y despido (un día después) FALTA DE REFUTACIÓN “Aunque se trate de un acto discrecional o no causal, el empleador está obligado a hacer transparentes las razones de la medida adoptada cuando se sospeche que, cobijada tras la ausencia de motivación, existe una violación de los derechos fundamentales del trabajador, pues el ejercicio de facultades legales, aun discrecionales o no causales, no puede conducir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de aquellos derechos fundamentales, máxime si vulneran el jus cogens”
34 No siempre se logra aportar indicios suficientes: Cresta (maternidad, 2005) Desprebiteris (sindical, 2009) Braun (sindical, 2009)
35 CRESTA (2005, CNAT, Sala II) ACTORA –no pudo introducir algún elemento probatorio, ni siquiera indiciario, que evidencie que esa situación fue la que llevó a la demandada a disponer el despido –la inmediatez no es en sí mismo suficiente para inferir una discriminación –no ha logrado demostrar que la empleadora tuviera una especial animadversión hacia las mujeres embarazadas o madres recientes DEMANDADO: –Documental: Fue sancionada, obtuvo observaciones negativas por el supervisor –Testimonial: mal desempeño, mala relación con el gerente
36 DESPREBITERIS (2009, CNAT, Sala IX) ACTOR: Hechos a probar: FALLÓ: Calidad especial y Contemporaneidad –No acreditó la participación activa sindical, cualidad y/o condición –Tampoco logró establecer la conexión causal con el acto del despido: el desfasaje temporal de dos años
37 BRAUN (2009, CNAT, Sala II) ACTOR: Hechos a probar: FALLÓ: Calidad especial y Contemporaneidad –La actividad sindical fue dos años antes –La actividad actual fue a título individual, sin incidencia colectiva –No probó el factor sensible, cualidad característica o condición
38 SE INVIERTE LA CARGA? –Se aplican PRESUNCIONES HOMINIS –No se alteran sustancialmente los principios generales. –No hay inversión: El actor ejerce una actividad probatoria, aunque aligerada. No exige al empleador la prueba de la no discriminación. Contraprueba (refutar indicios, razón no discriminatoria) –No se afecta la inocencia del empleador porque no hay exoneración. –Se disminuye la EXIGENCIA de la fuerza de convicción: Prueba indirecta de la intención: presunción + no refutación.
39 INDICIO SUFICIENTE Contemporaneidad + Qué es un factor sensible, cualidad característica o condición? Sólo lo mencionado en las leyes? En los Tratados Internacionales?
40 La discriminación en la Argentina Art 1 ley 23592: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, “se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.” Art 17 LCT: prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Art 81 LCT: Existirá trato desigual “cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.”
41 Causas de discriminación Sindical: 10 (Balaguer, Greppi, Villalba, Parra Vera, Iglesias, Arecco, Álvarez, Martínez, Romero, Desprebiteris). SIDA: 4 (BRE, S/N, MMA y Rodríguez) Sexo: 2 (Fundación Mujeres y Cresta) Defecto físico: 2 (Ursini y González) Edad: 2 (Rybar y Privitera). Juicio: 3 (Molina, Sfaeir y Lescano) Orientación sexual: 1(M.C.) Diabetes: 1 (Sendoya).
42 LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA DISCRIMINACIÓN LABORAL DIFICULTAD DE LA PRUEBA DE LA INTENCIÓN: Qué hechos son indicios suficientes? Hasta qué grado puede exigirse la prueba de una causa distinta al empleador? HAY OTRA SOLUCIÓN MÁS RAZONABLE? PRUDENCIA de los magistrados al aplicar las presunciones hominis y la VALORAR las pruebas aportadas