1 La extinción colectiva: marco legal, marco reglamentario y jurisprudencia ESCOLA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Jesús R. Mercader Uguina Catedrático Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid 1

2 I. El mercado de trabajo en el sector público

3 Asalariados del sector público Fuente: Elaboración propia a partir de microdatos de la EPA 3

4 Tasa de temporalidad 4 Fuente: Elaboración propia a partir de datos publicados en el Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas

5 Tipos de contratos entre asalariados públicos temporales 5 Fuente: Elaboración propia a partir de datos publicados en el Boletín estadístico del personal al servicio de las Administraciones Públicas

6 “Otros empleados” al servicio de Ministerios de la AGE 6

7 II. Alcance y efectos de la flexibilidad interna legalmente impuesta. 7

8 Flexibilidad intervenida Supresión de la paga extra de diciembre de 2012 a todos los empleados públicos y Altos Cargos de la Administración (RDL 20/2012) [Cuestión de inconstitucionalidad pendiente] Se faculta a las Administraciones Públicas para suspender o modificar los convenios colectivos o acuerdos que afecten al personal laboral (RDL 20/2012) Limitaciones de los complementos por Incapacidad Temporal en la Administración del Estado derivados de contingencias comunes (RDL 20/2012) Reducción de los créditos y/o premisos sindicales en el ámbito de las Administraciones Públicas (RDL 20/2012) Limitaciones a la flexibilidad de entrada (Prohibición de nuevas contrataciones y tasa de reposición (matices en la LGPE, 2015). El “renacimiento” de los contratos de colaboración social: La prohibición de la realización de actividades normales y permanentes de la Administración (STS 23- 12-2013) y la DF 2º del Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre 8

9 Flexibilidad admitida en las empresas públicas Admisión de la suspensión de los contratos o la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas regulada en el art. 47 ET a las Administraciones Públicas (DA 21 ET), si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. Para saberlo se tendrá en cuenta que la entidad NO esté clasificada como Administración Pública en el inventario de entes del sector público estatal, autonómico o local (DA 3ª RD 1483/2012). Aplicación del régimen general del descuelgue de condiciones laborales e intervención de la CCNCC (Disposición adicional tercera. Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre). 9

10 III. Empleo público y despidos económicos, una relación difícil 10

11 Escasez y eficiencia, ejes del mercado Hay sujetos públicos que actúan en el mercado y que están o deberían estar sometidos a la lógica de la evaluación de la gestión empresarial. Las causas económicas que pueden determinar una reducción de personal no están vinculadas de forma necesaria a los resultados del mercado. Las Administraciones públicas están también sometidas a las leyes de la economía, si entendemos por ésta la determinación de las opciones que surgen ante la limitación de los recursos. 11

12 Marco normativo Principio de estabilidad presupuestaria, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEP) La LOEP desarrolla y concreta la aplicación del mandato constitucional de “estabilidad presupuestaria” contenido en el art. 135 CE, precepto que es fruto del Tratado por el que la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) se comprometieron a mantener sus administraciones en situación de “equilibrio o superávit” presupuestario y a incluir los límites de déficit en sus constituciones. La STC 215/2014, de 18 de diciembre, declaró su constitucionalidad. 12

13 IV. Sobre la doble regulación en función de la distinta naturaleza de los sujetos implicados ¿Existe el ERE para funcionarios? 13

14 Administración Pública ex art. 3.2 LCSPSector público empresarial Ex art. 3.1LSCP Causas (Definición) DA 20 ET y art. 35.3 RD. 1483/2012: Situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes”. Persistencia: si se produce durante tres trimestres consecutivos…». Art. 51 ET: Causas económicas. cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Persistencia: si durante tres trimestres consecutivos. ¿Causas productivas? NoSi, “cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. Conexión de funcionalidad Relación de las causas del despido con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere Ámbito Departamento ministerial, o la consejería o el ente u organismo dependientes de aquélla Empresa (art. 51 ET) Plan de recolocación SPEE Empresas ouplacement Intervención de control Informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Hacienda. Nulidad de pleno derecho de las «decisiones o acuerdos que se alcancen» sin la concurrencia de dicho informe favorable (art. 47 RD. 1483/2012). Informe previo Comisión técnica integrada por representantes de los Ministerios de Empleo y Seguridad Social, Economía y Competitividad y Hacienda y Administraciones Públicas, tanto del inicio de cualquier procedimiento de despido colectivo como de cualquier propuesta de acuerdo a presentar a la representación de los trabajadores durante el desarrollo del periodo de consultas (DA 7º RDL 5/2013). Marco normativo y reglamentario de la extinción colectiva de contratos de trabajo en la Administración Pública 14

15 Línea entre Administraciones públicas y entidades públicas La distinción no siempre es clara, como muestran los casos de VAERSA, TELEMADRID o GESPLAN. De una parte, están las Administraciones públicas y las entidades de derecho público que relaciona el nº 2 del art. 3 LCSP y, de otra, un conjunto más difuso de entes que pueden ordenarse en una escala de menor a mayor privatización y que van desde los consorcios y fundaciones públicas hasta las sociedades mercantiles de titularidad pública. Respecto a éstas, la STS 14-7-2014 (Rº 200/13) aclara que “no es imprescindible que la mayoría del capital social de una mercantil corresponda a la Administración general del Estado para que se integre en el sector público, sino que también ello sucede cuando la sociedad está mayoritariamente participada por una entidad pública empresarial o por otra sociedad mercantil que (ella misma) ya esté incluida en el sector público”. 15

16 La técnica del grupo de empresas y sus problemas: ¿Solución para los grupos mixtos? STS 26 de marzo de 2014 con el grupo TELEMADRID, que se configura como un conjunto integrado por un ente público y dos sociedades mercantiles públicas; un grupo mixto que, como actuaba en posición empresarial plural, tramitó un único despido colectivo. El problema pudo solucionarse en atención a que, finalmente el ente público no se consideró como asimilado a una Administración pública, sino como entidad empresarial incluida en el régimen común de despido. Pero ¿qué hubiera ocurrido en el caso contrario con un despido sometido a dos regímenes jurídicos distintos? 16

17 V. La práctica del procedimiento de despido colectivo aplicable en las Administraciones Públicas (art. 51 y DA 20 ET y Título III Capítulo II RD. 1483/2012) 17

18 1. La causa económica habilitante del despido colectivo en las Administraciones Públicas: La insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente y el sobredimensionamiento de la plantilla por disminución de la carga de trabajo 18

19 La insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente El simbólico caso del Ayuntamiento de Estepona: STSJ Andalucía de 25 de octubre de 2012 [AJUSTADO A DERECHO] y STS 2 de diciembre de 2014 (Rº 97/2013) [NULIDAD DE ACTUACIONES]. La sobredimensión de los trabajadores alcanzaba cifras espectaculares: 1362 trabajadores del ayuntamiento, de los cuales sólo 225 eran funcionarios. Los gastos de personal representaban el 85% de la recaudación ordinaria del Ayuntamiento La existencia de insuficiencia presupuestaria sobrevenida del Ayuntamiento de Galdar. STSJ Canarias (Las Palmas) de 19 de diciembre de 2012 [AJUSTADO A DERECHO] Y STS 16 de abril de 2014 (Rº 57/2013) [AJUSTADO A DERECHO]. El TS confirma en dicha sentencia que dicho despido colectivo se llevó a cabo por causas económicas y no existe por tanto fraude de ley al concurrir como causa económica la “existencia de insuficiencia presupuestaria sobrevenida”. de 291 trabajadores pasa a 265-, lo que supone un porcentaje del 8,93 por 100 del total. Concurrencia de causas económicas y organizativas en el Ayuntamiento de Totana: STSJ Murcia de 10 junio 2013 [AJUSTADO A DERECHO] y STS 2 de diciembre de 2014 (Rº 29/2014) [AJUSTADO A DERECHO]. Endeudamiento de 91 millones de euros no puede calificarse sólo de consecuencia del déficit de los últimos años 19

20 El caso de la Diputación Provincial de Ourense: STS 23 de mayo de 2014 (Rº 179/2013) [ NO AJUSTADO A DERECHO] Desarrollo reglamentario en el art. 35. 5 RPDC : 1) la existencia de déficit en el ejercicio anterior en la correspondiente Administración y 2) la minoración de los créditos en el departamento afectado ( 5% en el ejercicio corriente y 7% en los anteriores”. Matizaciones: “No es suficiente que en un solo ejercicio la Administración de que se trate haya tenido déficit presupuestario, sino también que los créditos o transferencias de que gozara la entidad hubieran sufrido también una disminución porcentual en los límites recogidos en el precepto”. El porcentaje de minoración del 7% ha de ser exigido en cada uno de los dos ejercicios anteriores y no sumando los porcentajes correspondientes a éstos. 20

21 2. La extinción por pérdida de personalidad jurídica y sus múltiples problemas ¿Causa económica o “factum principis?: Los ejemplos de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid y la Agencia Laín Entralgo. 21

22 Despidos “preventivos” de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. STSJ Madrid 25 de marzo de 2013 (Proc. 101/2012) [NULIDAD] STS 26 de junio de 2014 (Rº 219/2013) [NULIDAD]: – Despido preventivo: prevista desaparición a partir del 1 de enero de 2013, fecha en la que tenía previsto la (entonces en fase de tramitación parlamentaria) Ley 8/2012 de 28 de diciembre), de medidas fiscales y administrativas. – No se especifican ni acreditan las causas no pueden sustituirse “por la mera invocación de la mala situación de la economía en general” y “la necesidad de reducción del gasto público”. No se han acreditado las causas, pues el ahorro para la Comunidad de Madrid no es causa objetiva que pueda considerarse. – Falta de documentación (art. 51.2 ET). – Fraude de Ley por eludir la aplicación del art. 44 ET: Se buscaba eludir que el personal de la plantilla de la APDCM pasase a prestar servicios, sin solución de continuidad, al órgano administrativo que asumiese las competencias y la actividad que venía llevando a cabo. Voto particular ¿fraude de ley de la Ley? 22

23 ¿Causa económica o factum principis? El despido no se enjuicia desde la extinción de la personalidad jurídica y del factum principis, sino como “ causas económicas preexistentes y no relacionadas con el cambio de empleador” y, a partir de ahí, se pasa a valorar esas causas en el marco de la gestión del organismo extinguido para llegar a la conclusión de que su situación económica no es suficiente para una extinción “masiva”. En estos casos el órgano judicial no puede controlar el acto de autoridad para verificar si el mismo está justificado económicamente, porque, se trata de un acto con fuerza de ley, aunque sea una ley autonómica. La única manera de sustraerse a un factum principis de rango legal consiste en cuestionar su constitucionalidad por el cauce adecuado. 23

24 Otra salida: ¿Sucesión de empresa? Había otra salida: la sucesión empresarial, que ya había aparecido en una sentencia anterior (STS 21-5- 2014, sobre la Agencia Valenciana de Movilidad). Pero ¿era apreciable en el caso de la APDCM una sucesión del art. 44 ET? No, porque la ley había roto “la identidad económica” del establecimiento desde el momento en que mientras la actividad desarrollada por la APDCM pasa a serlo por la Agencia Estatal de Protección de Datos, el patrimonio del organismo se transfiere la Comunidad de Madrid. 24

25 Agencia para la Formación Investigación y Estudios Sanitarios Pedro Lain Entralgo. STSJ Madrid 10 de junio de 2013 [AJUSTADO A DERECHO]: Estudio del alcance de la exigencia de causa económica. STS 23 de septiembre de 2014 (Rº 231/13) [NO AJUSTADO A DERECHO] – Ausencia de causa económica: La existencia de la situación económica negativa, (...) no alcanza entidad suficiente como para justificar un despido de la magnitud del enjuiciado“. – Imposibilidad de imputar fraude de ley a la Ley por eludir el art. 44 ET: “El despido colectivo enjuiciado no se pone en marcha para burlar una subrogación querida por el legislador, sino precisamente para que opere en los términos impuestos por la norma” (…) “tampoco resulta imaginable achacar el fraude al propio legislador autonómico “ 25

26 El camino del “factum principis” 1º) Las exigencias de estabilidad presupuestaria determinan la aprobación de una norma con rango de ley que dispone la supresión de un organismo ; 2º) el organismo extinguido en periodo de liquidación u otro ente público habilitado al efecto tramita el despido colectivo por extinción de la personalidad del empleador como consecuencia de fuerza mayor ; 3º) el despido se somete a autorización conforme a lo dispuesto en el art. 51. 7 ET y en el Título II del RPDC, que tiene aplicación preferente al procedimiento del capítulo IV del Título I y al del Título III del citado reglamento ; 4º) La autorización correspondiente puede impugnarse por el procedimiento del art. 151 LJS y la decisión extintiva por el del art. 124 LJS. 5º) ¿Y si existe transmisión? La Directiva 2001/23, sobre garantías en los traspasos de empresas, excluye de su ámbito las reorganizaciones administrativas, aunque, desde luego, nuestro art. 44 ET es más garantista. 26

27 3. El despido colectivo a “título póstumo”: El caso de la Universidad Politécnica de Madrid 27

28 El caso de la Universidad Politécnica de Madrid La Universidad Politécnica de Madrid acordó modificar la RPT de la entidad para amortizar distintos puestos de personal funcionario y 156 de personal laboral interino por vacante. La STSJ Madrid 14-6-2013 desestimó las demandas por estimar innecesarios los trámites de despido colectivo: producida la amortización de la plaza, el contrato se extingue en virtud de lo dispuesto en el art. 49.1. b) ET, sin necesidad de que la Administración recurra a los procedimientos de los arts. 51 y 52 ET. La STS 26-4-2014 (Rº 217/13) cambió su doctrina tradicional: la amortización de la plaza acordada por una Administración Pública ya no opera directamente sobre el contrato de trabajo, sino que, en aplicación de la DA 20 ET, deben seguirse los trámites previstos en los arts. 51 y 52 del ET en función del número de personas afectadas: despido colectivo o despido objetivo [STS 8-7-2014, Rº 2693/2013, Ayuntamiento de Albal]. 28

29 Los efectos… Nulidad de los despidos por no haberse seguido los trámites del art. 51.2 ET. Primeros efectos: – Readmisión de los despedidos y abono de salarios de tramitación para ejecutar la sentencia forme de despido. – Inexistencia de puesto de trabajo (al haber sido amortizado y no haber sido impugnada la modificación de la RPT) e imposibilidad legal para su convocatoria de nuevas plazas: Aplicación del art. 30 ET. – El “indefinido-no fijo” es un contrato temporal equivalente a un contrato de interinidad por vacante, y la naturaleza de un contrato temporal no se puede ver alterada por una sentencia que declare nulo el despido realizado. 29

30 Las posibles salidas…. Procedimiento de despido individual + Aplicación del art. 286.1º LJS, que bajo la rúbrica “imposibilidad de readmisión del trabajador”: “cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir “. El despido colectivo a título póstumo: la situación de la UPM evidencia la existencia de causas organizativas por cuanto la readmisión de los afectados en sus puestos de trabajo provocaría un sobredimensionamiento con respecto a las necesidades productivas a cubrir contrario a la optimización del reparto de trabajo y redistribución de funciones… 30

31 4. La exigencia del estricto cumplimiento del período de consultas: La exigencia de buena fe 31

32 Negociación de buena fe Se trata de una obligación de alcance difuso en la que es arriesgado fundar declaraciones de nulidad. La obligación de negociar no debe confundirse con la obligación de llegar a un acuerdo, ni tampoco con la de “moverse” para llegar a ese acuerdo. Basta con dar razones de la posición que se mantiene y de por qué no se aceptan las propuestas contrarias: Valorar primero si la posición “inamovible” era razonable o no. Las Administraciones públicas están sometidas al principio de legalidad y tienen limitaciones presupuestarias, por lo que están excluidas de negociar en el periodo de consultas por el art. 1.2. b) de la Directiva 98/59. 32

33 Incumplimiento del deber de negociar de buena fe y el despido en el Ayuntamiento de la Oliva STSJ Canarias de 12 de diciembre de 2012 [NULIDAD]: La sentencia señala, además, que la Corporación tenía ya decidido despedir a 46 trabajadores "y de ahí ya no se movió", obviando cuantas soluciones alternativas le presentaron los sindicatos "sin debate suficiente y sin auténtica voluntad de ceder“. STS 18 de febrero de 2014 (Rº 59/2013) [AJUSTADO O NO AJUSTADO]: “La ley establece una obligación de negociar, no de llegar a un acuerdo, y que, en este caso, gran parte de las propuestas formuladas por la representación de los trabajadores eran de difícil, si no imposible, asunción (… ) -la respuesta no supusiera, (…), una variación respecto a la posición inicial (…) por su condición de Administración pública, (…), tiene más dificultades jurídicas para negociar gran parte de las referidas medidas. La importancia de las actas: el ejemplo del Ayuntamiento de Totana: STSJ Murcia de 10 junio de 2013 (JUR 2013\248227) [AJUSTADO A DERECHO]: “Del conjunto de las actas de las reuniones, de los acuerdos parciales alcanzados, y de algunas otras medidas adoptadas, se deduce con claridad que sí se negoció y con voluntad de llegar a un acuerdo, aunque finalmente no se alcanzara”. 33

34 5. Problemas en la determinación de los criterios de selección de los trabajadores 34

35 El caso del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera STSJ Andalucía (Sevilla) de 20 de marzo de 2013 [NO AJUSTADO A DERECHO]: Utilización del criterio de evaluación continua, según el cual los responsables de cada delegación debían determinar qué trabajadores tenían mayor competencia técnica, formación, experiencia o polivalencia, y por exclusión se extinguiría el contrato de los que reunieran en menor medida estos criterios. En la práctica la determinación de los trabajadores afectados se hizo a juicio subjetivo del técnico o el delegado. STS 25 de junio de 2014 (Rº 198/2013) [AJUSTADO A DERECHO]. Control de la dimensión colectiva del sistema de selección y criterios de selección (art. 124 LJS) no de las desviaciones que se hayan podido producir al ahora de aplicar los criterios generales en los despidos concretos (“es un asunto de prueba, que deberá determinarse en los procedimientos individuales que en su caso inicien los trabajadores afectados en los Juzgados de lo Social”). Concurrencia de las causas económicas alegadas: “Se desprende incuestionablemente la concurrencia de la causa económica" prevista en la legislación laboral”. 35

36 El caso de la Diputación Provincial de Ourense: STS 23 de mayo de 2014 (Rº 179/2013) Preferencia en el cese de los trabajadores “indefinidos no fijos” La exigencia de igualdad de trato cual exige que nos encontremos ante situaciones "sustancialmente iguales". Pues bien, esta exigencia de igualdad de situaciones no puede sostenerse que concurra entre los que la jurisprudencia ha venido en considerar "trabajadores indefinidos no fijos" y los "trabajadores fijos“. “No existe tal igualdad porque los primeros son trabajadores contratados sin cubrir las exigencias que la propia Constitución requiere para el ingreso en la función pública como es que el ingreso se produzca a través de un procedimiento sujeto a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad - art. 103.3 de la CE - de donde deviene que su estatuto jurídico sea distinto del de los fijos propiamente dicho que al haber accedido a la función pública conforme a las exigencias constitucionales gozan de una situación de empleado público con todas las garantías”. 36

37 STS 23 de septiembre de 2014 ( Rº 231/13), Agencia para la Formación Investigación y Estudios Sanitarios Pedro Lain Entralgo. Preferencia en el cese de los trabajadores temporales “Los dos colectivos no son iguales, aparecen debidamente singularizados en sus normas reguladoras, entre otras el EBEP, luciendo su distinta regulación tanto en el sistema de acceso a la Administración Pública, como en la duración de su contrato”. “Por lo tanto, al ser dos colectivos diferentes no es contrario a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación que se les aplique distinta solución en el despido colectivo efectuado, es decir, que se proceda a la extinción de los contratos del personal temporal y no del personal fijo”. 37

38 Ayuntamiento de Galdar: STS 16 de abril de 2014 (Rº 57/2013). Influencia de los compromisos de funcionarización. Se declare nula la decisión extintiva, por vulneración del derecho fundamental a acceder a la función pública, citando el artículo 23.2 de nuestra Constitución y la disposición transitoria primera del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gáldar. “En realidad, más que un derecho, una expectativa de derecho-, no puede suponer un valladar a que la empresa, de concurrir causa legal suficiente, pueda extinguir el contrato de trabajo de dichos trabajadores, no habiéndose acreditado que, en el momento de tomar la medida extintiva, el citado proceso de selección cuando menos se hubiera iniciado”. 38

39 6. Órgano administrativo competente para acordar el acuerdo en los Ayuntamientos. 39

40 Indefinición normativa y órgano administrativo competente para la adopción de los acuerdos en los Ayuntamientos Ayuntamiento de Galdar: STS 16 de abril de 2014 (Rº 57/2013). Conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1 h) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local aplicable, entre las atribuciones del Alcalde está la de acordar el despido del personal laboral, sin perjuicio de que posteriormente deba dar cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre. Esta circunstancia de la dación de cuenta-ratificación no consta expresamente probada, pero si lo está, que en el presente caso, el Alcalde a lo largo de todo el expediente de despido colectivo ha actuado representando a la Corporación y expresando la voluntad de ésta, lo que conlleva, junto con las demás consideraciones anteriores, a desestimar, al igual que sus precedentes, este motivo de recurso. 40

41 VII. Problemas prácticos en los despidos colectivos del sector público empresarial (art. 51 ET y Título I del RD. 1483/2012) 41

42 1. ¿Conexión de funcionalidad o no conexión de funcionalidad?, he ahí, de nuevo, el dilema: El debate sobre el control de las causas por los Tribunales. El ejemplo de Telemadrid y sus consecuencias. 42

43 ¿Conexión de funcionalidad o no conexión de funcionalidad?, el caso de Telemadrid STSJ Madrid 9 de abril de 2013 [NO AJUSTADO A DERECHO]. La reducción de la dotación presupuestaria que se asigna a Telemadrid para 2013 «no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha decisión se derivan». La gestión de las otras fuentes de ingresos como publicidad o gestión de la imagen, y el necesario control del gasto «no han sido eficaces». La insuficiencia presupuestaria es «congénita» a un servicio público En la sentencia se considera no ajustado a derecho el ERE de Telemadrid por falta de proporcionalidad entre las causas alegadas y el número de extinciones acordadas. Declara la sentencia que en la propuesta de la empresa no se acreditó que la reducción de plantilla era la adecuada a la situación negativa que la provoca, ni se consideró suficiente para justificar la citada reducción de plantilla una reducción del presupuesto entre un 5% y un 10%. 43

44 El caso de Telemadrid: STS 26 de marzo de 2014 (Rº 158/2013) [NO AJUSTADO A DERECHO] Vías de justificación del despido económico STS 26 de marzo de 2014 Acreditar la existencia de una situación económica negativa La situación económica de pérdidas pero esto no es equivalente a situación económica negativa: se está articulando es una reestructuración contable. Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo No se aprecia con claridad dicha incidencia Examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad Una reducción presupuestaria, entre un 5% a 10%, en modo alguno justifica la idoneidad de la medida extintiva, pues no es ni plausible, ni razonable, ni proporcional.. 44 El despido masivo no está justificado porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada.

45 El alcance de la proporcionalidad: ¿La improcedencia de todos los despidos? STS 26 de marzo de 2014 (Rº 158/2013): “La existencia de la situación económica negativa, al margen de los problemas aplicativos derivados de los cambios en los criterios contables, no alcanza entidad suficiente como para justificar un despido de la magnitud del enjuiciado. Este Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar”. Voto particular: El principio de congruencia exige precisar el número de despidos procedentes cuando la parte demandada ha defendido la procedencia de todos y el órgano judicial estima que solo lo son algunos. “Juego de la gallina ciega” (DESDENTADO), según el cual el empresario debería hacer despidos sucesivos hasta que “acierte” pero que tendrá limitaciones dado que la improcedencia del despido es cosa juzgada. 45

46 2. Los ajustes “silenciosos” de empleo en las Administraciones Públicas. En particular, ¿extinciones temporales en masa o despidos colectivos encubiertos? 46

47 ¿Extinción de contratos temporales en masa o despidos colectivos encubiertos? STS 3-7-2012 (Rº 1657/11) Asunto Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos: se resuelve sobre la extinción ante tempus de cincuenta y un contratos temporales por obra o servicio determinado celebrados fraudulentamente y considera que la “causa era económica, técnica, organizativa o de producción”. STS 8-7-2012 (Rº 2341/11), Asunto Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos: extinción de contratos temporales fraudulentos en número superior a los umbrales del art. 51 ET: “aunque no se alegue por la empresa causa económica, técnica, organizativa o de producción, si ésta concurre como motivo subyacente de los despidos y se han superado los umbrales del art. 51 ET, la extinción debe tramitarse como despido colectivo”. Está claro que la causa alegada por SEAGA para justificar los ceses no era real (…). El motivo subyacente fue de índole “productivo/organizativa”. Al no producirse la tramitación del art. 51 ET, los despidos son nulos. Pero… ¿debe existir causa económica? Prevalencia del elemento cuantitativo sobre el cualitativo (Directiva 98/59); la ausencia de causa llevaría a la improcedencia. 47

48 3. Problemas sobre el contenido y el alcance del período de consultas en el sector público empresarial 48

49 1 (A). La negociación por el comité intercentros: El caso de Paradores de Turismo SAN 26 de abril de 2013, [AJUSTADO A DERECHO]: Se declara que el expediente de regulación de empleo seguido en la empresa Paradores de España S.A. se ajusta plenamente a derecho, al ser negociado por el comité intercentros que tiene, entre sus funciones convencionales, la negociación del periodo de consultas de los despidos colectivos y es un órgano representativo de todos los trabajadores de la plantilla. STS 22 de septiembre de 2014 (Rº 305/2013) [AJUSTADO A DERECHO]: el Comité de Empresa Intercentros de Paradores de Turismo estaba legitimado para negociar como órgano representativo de la plantilla y, por otro, que en el caso concurrían las causas económicas y productivas alegadas por la empresa. 49

50 1 (B). La intervención del comité intercentros: El caso Gestión Ambiental del Castilla La Mancha (GEACAM). STSJ Castilla la Mancha de 1 de febrero de 2013 (Rº 11/2012) [NULIDAD]. La empresa tenía 2291 trabajadores, de los que 420 eran de estructura y los restantes realizaban tareas de extinción de incendios forestales. El despido de los “los trabajadores de estructura, “no fue decidido por sus naturales órganos de representación legal sino por otro extraño a tal representación, en la que se habían integrado… dos representantes con sus capacidades completamente condicionadas cuando no anuladas”. STS 25 de noviembre de 2013 (Rº87/2013) [NULIDAD]: el comité intercentros no era representativo de los trabajadores del área de estructuras, sino que era una representación "por completo extraña" a ellos. Por ello, el TS señala que "debe existir correspondencia entre el órgano de representación de los trabajadores que interviene y negocia en el período de consultas con la empresa y el ámbito del personal afectado al procedimiento", una "regla de correspondencia que aquí no se ha dado". 50

51 2. La negociación de buena fe durante el período de consultas Agencia Valenciana de Movilidad STSJ Comunidad Valenciana de 12 de marzo de 2013 [NULIDAD]. La sala social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana ha declarado la nulidad del despido colectivo de los trabajadores de la Agencia Valenciana de Movilidad (AVM) -que afectó a 31 de los 39 empleados- al considerar que en el proceso «no hubo negociación de buena fe» por parte de la empresa. STS 21 de mayo de 2014 (Rº 162/2013) [NULIDAD]. La Sala estima la demanda y considera que no hubo una negociación de buena fe por parte de la AVM (fundamento de derecho quinto), “que inició el periodo de consultas con la firme e inquebrantable voluntad de no reducir en uno solo el número de trabajadores afectados por las extinciones, y de que éstas se ajustaran a los mínimos legales con el menor coste posible, lo que implica un ausencia de buena fe en el deber de negociar que impone el art. 51.2 ET, que no ha existido propiamente periodo de consultas”. 51

52 El caso de VAERSA y la buena fe STSJ Comunidad Valenciana de 23 de abril 2013 [NULIDAD]: Durante la negociación del ERE de Vaersa se celebraron hasta diez reuniones, «sin embargo, las particularidades del caso y el desarrollo posterior de los acontecimientos nos conduce a entender que no hubo una auténtica voluntad negociadora con rasgos de buena fe contractual», STS 21 de mayo de 2014 (Rº 249/2013) [NO AJUSTADO A DERECHO] – Negociación de acuerdo con la buena fe: Se considera que "difícilmente" puede calificarse como contraria a la buena fe la postura de la empresa, ya que entregó documentación a la parte social y se celebraron hasta diez reuniones entre las partes, en las que la empresa fue ampliando la información, y planteó nuevas propuestas. – Inexistencia de inamovilidad negociadora: "Difícilmente puede decirse que la empresa se mantuviera inamovible. La actitud empresarial para negociar el número de trabajadores afectados se pone de relieve en todo momento y no cabe deducir mala fe" del hecho de que la empresa redujera de 439 a 278 el número de afectados, indica.

53 3. El caso GEACAM : ¿Fraude de ley en la promesa de recolocación diferida? STSJ Castilla La Mancha 16 de abril de 2013 [NULIDAD] Promesa de recolocación diferida en fraude de ley: que el pacto se dicta en fraude de ley, ya que simula una extinción contractual, que realmente no se pretende, puesto que la extinción se acompaña de una promesa de recolocación diferida a partir de 2013 como trabajadores fijos discontinuos y, en 2016 como fijos ordinarios. Declara la sentencia que “hay, en definitiva, bajo la apariencia de una extinción contractual, una especie de novación temporal de la contratación laboral, en dos etapas” STS 19 de marzo de 2014 (Rº 226/2013) [AJUSTADO A DERECHO]: Licitud de la promesa de recolocación diferida: El TS entiende que medidas que pretenden asegurar un resultado de cobertura económica y social en donde el impacto de la medida sea lo menor posible para los afectados, lo que implica siempre un juego de alternativas que individualmente consideradas pueden arrojar alguna deficiencia pero que han de ser valoradas en su conjunto como solución global del problema. 53

54 3. Selección y desafectación de trabajadores: VAERSA, CANAL 9 y TRAGSA 54

55 ¿Pueden “desafectarse” trabajadores inicialmente incluidos en un despido colectivo?: el caso de VAERSA Las negociaciones del ERE en Vaersa se iniciaron con un total de 439 trabajadores afectados. Posteriormente se pasó a 394 y finalmente el despido colectivo se quedó en 278 empleados por unas nuevas encomiendas por parte de la conselleria de Infraestructuras. La incertidumbre de las encomiendas de gestión de la Generalitat STSJ Comunidad Valenciana de 23 de abril 2013 [NULIDAD]. Desafectación arbitraria de los trabajadores afectados: Ante tanto cambio de criterio en el número de trabajadores afectado, el Tribunal entiende que la documentación inicial para justificar el ERE «dejó de tener fiabilidad y soporte para apoyar y respaldar la decisión» de reducir la cantidad de despidos. STS 21 de mayo de 2014 (Rº 249/2013) [NO AJUSTADO A DERECHO]. Desafectación justificada: La variación en el número de afectados ha estado "en todo momento ligada a la incertidumbre propia del sistema que rige la actividad empresarial", vinculada a encomiendas de gestión de la Generalitat, y por ello "sometida a los avatares" de su mantenimiento y prolongación en el tiempo y en número. 55

56 Radio Televisió Valenciana. Los previos… Auto del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (Rº 3/2013). El Tribunal Supremo explica que en este caso dos órganos jurisdiccionales del orden social --TSJCJ y Audiencia nacional-- han rechazado su competencia para conocer de la impugnación del ERE con el argumento relativo a la extensión o no de sus efectos a un ámbito territorial superior al de una autonomía. El alto tribunal considera que el debate es "más fáctico que jurídico". Sostiene que, de lo actuado, así como de los listados definitivos aportados en este conflicto y sin perjuicio de lo que debatiera entre la parte sindical y empresarial durante el periodo de consultas finalizado sin acuerdo, "resulta que en la decisión unilateral finalmente aportada por las empleadoras, ninguno de los trabajadores despedidos por cualquiera de las tres entidades empresariales" prestaba sus servicios en centros de trabajo ubicados fuera de la Comunitat. 56

57 STSJ Comunidad Valenciana 4 de noviembre de 2013 (Proc. 17/2012) [NULIDAD] Falta de comunicación de trabajadores afectados a la representación de los trabajadores: La empresa no suministró a la representación de los trabajadores el listado con los empleados afectados por el despido colectivo al inicio del proceso. De hecho, añade que tampoco se la aportó al propio TSJCV una vez iniciado el proceso judicial, tras ser requerida por la secretaria judicial. Selección arbitraria de trabajadores: En cuanto a los criterios para seleccionar a los despedidos, los define como "ambiguos, subjetivos y genéricos, arrojando poca luz para poder negociar". Respecto a la baremación, los jueces dicen no encontrar "justificación ni explicación razonable". Desafectación arbitraria: Otro punto polémico se refiere a la alteración de los listados, no por la existencia de errores, "sino por la inclusión de criterios distintos a los aprobados en la decisión final del ERE". Según la Sala, "hubo una evidente y clara alteración" de estos listados, lo que derivó en "irregularidades importantes" que vulneraron el principio de igualdad. La decisión del ERE estaba tomada unilateralmente y de antemano 57

58 TRAGSA: SAN 28 de marzo de 2014 (Proc. 499/2013) [NULIDAD] TRAGSA: extinción del 16,6% de la plantilla formada por 9.858 empleados, ante la falta de carga de trabajo y la drástica caída de los ingresos, pero que ha ido reduciendo progresivamente en los últimos meses. Documentación contable no entregada. «Tales documentos no fueron presentados pese a ser reclamados por los trabajadores, teniendo además en cuenta que tenían incidencia en la valoración de la evolución reciente del patrimonio de su empresa y su tesorería». Inconcreción de la comunicación final a los representantes de los trabajadores. Durante la negociación el número de trabajadores descendió de 836 a 726, por lo que «se produce una alteración importante de la medida de despido colectivo». Es claro el motivo de nulidad, puesto que «no es necesario reiterar lo comunicado si no hay variación», pero si, trascendental comunicar cuando la variación se ha producido. Criterios de selección genéricos e imprecisos. En el caso entes del sector público, el «derecho de igualdad» en el empleo exige la «predeterminación» de criterios basados en la «igualdad, mérito y capacidad» y la falta de vinculación a tales principios es causa de invalidación de los despidos, ya que «los criterios no han sido fijados en el período de consultas ni en su momento inicial ni en la decisión final, siendo totalmente imprecisos y permitiendo múltiples aplicaciones». 58

59 4. Ausencia comunicación y el formalismo exacerbado: el caso Sociedad Pública de Alquiler 59

60 Ausencia comunicación y el formalismo exacerbado: el caso Sociedad Pública de Alquiler STSJ Madrid de 14 de septiembre de 2012 (Rº 45/2012). [NULIDAD]. La Empresa Sociedad Pública de Alquiler, S.A.U, en liquidación, y cuyo único socio es SEPES su disolución y liquidación, iniciándose por ello procedimiento de despido colectivo, contra el que se interpone demanda por las Delegadas de Personal de la empresa. Se declara nulo el despido colectivo ante la ausencia de comunicación formal o notificación a la representación de los trabajadores de la decisión final de despido colectivo y de las condiciones del mismo que exige el art. 51.2 del ET. El voto particular fue en dirección contraria pues “una cosa es la inobservancia de este requisito (comunicación) y otra exigirle unos formalismos enervantes no previstos ni literal ni teleológicamente”. STS 19 de noviembre de 2014 (Asunto GANASA): Nulidad por falta de comunicación a los representantes de los trabajadores. 60

61 VIII. Reflexiones finales

62 TSJ/ANTSModifica Ayt. EsteponaADNLASi Ayt. GaldarAD No Dpt. OrenseNAD No UPMNulo------- Ayto La OlivaNulo¿AD o NAD? No NuloSi Ayto JerezNADADSi Ayto. TotanaAD No AGPD MadridNulo No AFI Lain EntralgoADNADSi TelemadridNAD No ParadoresAD No GEACAM (I y II)Nulo/NuloNulo/ADNo/Si AVMNulo No VAERSANuloNADSi CANAL9Nulo--------- TRAGSANulo-----

63 Sentido del fallo

64 MUCHAS GRACIAS