1 La Interpretación de los Tratados Internacionales y su Aplicación en la Impartición de Justicia Administrativa. seminario: LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y SU IMPACTO EN LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Jean Claude Tron 1

2 Derechos humanos un modelo para armar ¿Es un juego de niños? 2

3 Contenido de la reforma: Cuatro elementos Derechos humanos Bloque de constitucionalidad (mayor beneficio) Generaciones Dimensión objetiva (expansividad) y subjetiva Eficacia horizontal y vertical Juicio de amparo Acciones colectivas Control de convencionalidad – Vida digna – Mínimo vital – Recursos efectivos 3

4 Riqueza intangible Banco Mundial 2006 Un migrante mexicano en los EUA, es “5” veces más productivo que otro en casa. ¿Por qué es? – Factores tangibles Recursos naturales, infraestructura, capital producido, capital humano, – Factores intangibles, esencialmente determinados por la confianza y compromiso entre las personas que viven en sociedad, la eficiencia del sistema judicial, área de oportunidad la eficiencia del sistema judicial, área de oportunidad los derechos de propiedad claramente definidos y un gobierno efectivo. – Países ricos Habilidades del pueblo y Calidad de instituciones para respaldar actividad económica

5 Comunicación e interpretación

6 Buena sentencia: Propósito Resolver conflicto o favorecer negociación, útil (fin) ; Con y por medio del Derecho (instrumento) ; Cumpla objetivos y consecuencias sociales y privadas que orden jurídico tutela, debe entonces: Explicar; Justificar; Permitir control de la decisión, impugnar; Comunicar eficazmente lo decidido; Argumentación adecuada en concepto: – Formal (estructura y racionalidad) – Material (tema específico, validez y veracidad o probabilidad) – Pragmático (Diálogo, consenso, topoi aceptado, convence eficacia y funcionalidad para resolver conflicto. Retórica) – Consecuencialista (trascendencia, efectos) Cómo Qué 6

7 Hecho discursivo (modelo de Jakobson) Derecho.- Fenómeno comunicacional para guiar conductas mediante el lenguaje. Hart Lenguaje Enunciado narrativo Causa » Medios » Decisión Por Qué 7

8 Usos del lenguaje 8

9 Problemas al interpretar y aplicar conceptos Vaguedad predicado ¿ A que cosa se refiere? CJI Textura abierta, penumbra Ambig ü edad.- Significados mult í vocos, m ú ltiples – Sem á ntica ¿Qué cosa se entiende? – Sint á ctica ¿Qué mensaje o mandato se infiere? – Pragm á tica Contexto ¿Qué significado lingüístico se infiere? Lagunas Falta disposici ó n al caso Ausencia de principio o valor que legitime Antinomias Normas en conflicto, se oponen Tensiones Entre principios o derechos fundamentales Hechos Prueba y calificaci ó n para aplicar o subsumir C A C B 9

10 Prelación Hechos Intereses Problemática Norma y Valores Consecuencias

11 Normas de textura abierta Indeterminación, vaguedad y penumbra ¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado? Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia Circunstancias Valores Principios Propósito Oportunidad 11

12 Maridaje indisoluble 12

13 Describen Abierta (desarrollo sustentable, penumbra ) Indeterminada (bosque, calvo, inicia vida, vaguedad ) Cerrada Prescriben Acciones (indeterminadas o cerradas) Obligatorias Prohibidas Permitidas Fines dar lugar a cierto estado de cosas elige medios idóneos Uno Varios (controvertidos) Califican valores Fines últimos del ordenamiento Utilitarios Normas: Finalidades 13

14 Descripción Usos del lenguaje en normas Prescripción Valores Obligatorio Prohibido Permitido

15 Claridad u opacidad de leyes Expresión Lingüística 15

16 Interpretación legal Implica decidir el significado de un texto oscuro en una situación dudosa (hechos) De entre varias opciones Mediante un enunciado descriptivo, Aplicable a casos potenciales o uno concreto Conducentes a ser aplicados a un caso concreto 16

17 ¡Interpretación literal! ¿Seguridad? ¿Inutilidad? ¿Formalista? Prohibido el acceso con perros Y ¿Los osos? Es la conclusión de un silogismo 17

18 Contextos Lingüístico – Se le conoce también con el nombre de cotexto, es el material que precede o sigue a un enunciado y permite interpretar el texto y evitar la ambigüedad. Estamos ‘cerca’ del jardín./ La ‘cerca’ del jardín está rota.. Situacional – Pertenece a un «aquí ahora», que conocen el emisor y el receptor. En una conversación telefónica, si sólo oímos a uno de los interlocutores, no entenderemos buena parte de la conversación, cuando captemos elementos como: sí; claro; no lo sé; cuando quieras; depende; ella, etc. Socio-cultural – El que es propio de un grupo social, cultura o época y sólo se comprende dentro de dicho entorno. Como estas | No es equivalente a: | ¡Cómo! ¿Estás? Se quedó frío el tío (por asombro, por muerte o por temperatura) 18

19 Contextos interpretativos Elementos sujetos y subordinados a variados contextos Hechos Orden jurídico Valores Principios Directrices Reglas Ordenamiento Estructura - Fines Precepto Enunciado Oración Palabra Un texto, fuera de contexto, es un pretexto 19

20 Los jueces ¿creamos derecho al decidir casos?

21 Modelos de argumentación Reglas: Kelsen (formulista) y Hart (analítico) Principios: Dworkin Procedimiento (dialógico y ponderación) : Alexy Garantismo: Ferrajoli Norma Solucion es discrecionales, juez las construye, continúa el proceso de determinación que ley dejó incompleto. Modelo subsuntivo Norma s múltiples e indeterminadas Solución una y perfecta. Modelo constructivo 21 Incertidumbre: No hay argumento con peso decisivo para el caso Indeterminación: No hay respuesta correcta para el caso

22 Maridaje indisoluble Hechos y Normas Proceso interpretativo 22

23 Etapas del proceso interpretativo Hechos ↓  ↑ Prueba Interpretación Apreciación sustancial y de consecuencias El paso de una etapa a otra es a partir de aproximaciones parciales, circulares y recurrentes Norma relevante ↓  ↑ Elige o se construye Interpretación norma ↓  ↑ En contexto y a partir de los hechos y del caso Finalidades Calificación hechos Identificar el concepto jurídico implícito en las circunstancias particulares para atribuirles consecuencias jurídicas 23

24 Control de convencionalidad y difuso Antes de INAPLICAR hay que INTERPRETAR y APLICAR “BIEN”

25 Etapas del proceso de interpretación conforme Interpretación conforme en sentido amplio, de acuerdo al bloque de constitucionalidad  Favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia Interpretación conforme en sentido estricto, si hay varios sentidos, elegir el más acorde al bloque de constitucionalidad  Partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes Inaplicar la ley en el caso concreto Sin pronunciamiento de inconstitucionali- dad de ley Exp. Varios 912/2010 SCJN 25

26 Tratados: Interpretación y Principios

27 Tratados, interpretación Objeto y Fin – Equilibrar recíprocamente intereses entre estados, Reciprocidad en lo convenido, en cambio, – Garantizar goce de derechos y libertades, compromiso con las personas Derechos objetivos y prestaciones Garantías de no restringir y restituir el ejercicio de los derechos Intereses y realidad

28 28 Interpretación de normas comunitarias

29 Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados Artículo 31, Regla general de interpretación 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: – a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; – b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.

30 Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados Artículo 31, Regla general de interpretación 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: – a) todo acuerdo anterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; – b) toda práctica anteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; – c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en la relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

31 Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados Principio de Buena Fe – Principio de impedimento estoppel (comportamiento consecuente) – Principio de protección a las expectativas legítimas Sentido corriente – Literalidad, uso común de palabras Contexto Objeto y Fin Procedimientos amistosos Sentido especial Medios suplementarios de interpretación

32 32 Tendencias y fines del DTI Principios inspiradores: Cambios

33 33 Técnicas de interpretación Artículo 3.2 MC OCDE Interpretación estática (legislación interna al celebrarlo) – No discriminación. Justicia, estático (medios o instrumentos para un fin) Interpretación ambulatoria o dinámica (legislación interna al aplicarlo) – Neutralidad y Eficiencia. Funcional y dinámico Comentarios al Art. 3.2., párrafo 12, donde dispone que la interpretación ambulatoria será admitida sólo si el contexto (dentro del cual se menciona expresamente la intención de los Estados contratantes) no hace al intérprete decantarse por la interpretación estática (1) (1) Convenios fiscales internacionales y fiscalidad de la Unión Europea Autor Néstor Carmona

34 34 Técnicas de interpretación Artículo 3.2 MC OCDE Contextual Reciprocidad Proporcionalidad en la ponderación: Interpretación y Aplicación conjunta y armónica con otros principios y fines que rigen los CDI como: desarrollo, eficiencia, neutralidad, No evasión o elusión y medidas anti-abuso

35 35 Soluciones extremas ¿Se justifica el treaty override para enfrentar abusos? – Es la anulación implícita de los TDI a través de una reforma legal con la intención de neutralizar o contrarrestar los beneficios o la aplicación de las reglas de antievasión domésticas Modalidades de treaty shopping abusivas: – Un tercero que no cedió nada, se quiere beneficiar del trato preferencial, abusando de un doble acuerdo que implica el otorgamiento recíproco de concesiones por parte de los Estados involucrados, que resulta en un equilibrio de ventajas mutuas. – La utilización de paraísos fiscales, perturba el equilibrio pretendido

36 36 Práctica colusoria e indicios

37 Derecho Internacional Público D I Humanitario D I Refugiados D I D H – Convenciones internacionales generales o particulares – Costumbre internacional – Principios generales de derecho (todos los expresa o implícitamente previstos en convenciones y derechos internos) – Ius cogens: Orden público internacional imperativo inalterable, obligaciones erga omnes – Decisiones judiciales y doctrinas Art. 38 Estatuto Corte Internacional – Instrumentos no vinculantes y declaraciones

38 Principios generales de derecho internacional Efecto útil de obligaciones internacionales Effet utile Cumplimiento de Buena fe Pacta sunt servanda Iura novit curia (juez conoce el Derecho) Respeto al ius cogens – No alegar derecho interno ni soberanía nacional para incumplir compromisos 38

39 Interpretación CoIDH Letra de la CADH y la interpretación de Corte IDH Interpretación mutativa y evolutiva por adición Stare decisis Corpus iuris Jus cogens Derechos erga omnes Progresividad Pro homine Funcionalidad y alcance 39

40 Objetivos Confrontación normativa, en casos concretos, de ley frente a CADH, determina inaplicar la norma, no derogarla Extermina, interpreta o reconfigura normas conforme CADH 40

41 Tipos de controles Internacional Lo ejerce la Corte IDH (subsidiariedad) Nacional Semejante al control difuso o concentrado lo ejercen tribunales nacionales 41

42 Orden jurídico

43 43

44 Pro homine Pro libertate Dignidad Libertad de.. Elem. Gtía. Audiencia Proporcionalidad en IsR Eficiencia Educación, Salud Desarrollo Economía procesal Contradictorio In dubio pro reo 44

45 Orden jurídico y Creatividad Valores Principios Directrices Derechos humanos Reglas 45

46 46 TI/CDH Tratados y Leyes generales Leyes ordinarias Sentencias y Actos administrativos generales Actos administrativos particulares Constitución Tratados y Leyes generales Leyes ordinarias Sentencias y Actos administrativos generales Actos administrativos particulares Inciden en todos los ordenes jurídicos Jerarquía O J constitucional Constitución ↔ Convenios DH Control difuso

47 Bloque de constitucionalidad Constitución – Derechos humanos internacional iusracional – Derechos fundamentales nacional positivismo – Garantías + Convenciones DH + Precedentes Corpus iuris + Soft law 47

48 48 la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador.” Corte Constitucional de Colombia

49 Neoconstitucionalismo Principios versus normas. – Valores morales positivizados para interpretar y argumentar – Lectura moral, no literal, de valores subyacentes Ponderación versus subsunción. – Localizar principios, sopesar en abstracto, jerarquía en concreto Constitución versus independencia del legislador. – Contenido jurídico de la Constitución y sustancial condicionante Jueces versus libertad del legislador. – Juez adecua la ley a prescripciones constitucionales garantismo ¡en serio! – Exigencias de justicia sustancial que el caso trae consigo – Racionaliza el sistema jurídico (derechos fundamentales no sean flatus vocis) 49

50 Constitucionalización del ordenamiento Guastini 1)Una constitución rígida. 2)La garantía jurisdiccional de la constitución. 3)La fuerza vinculante de la constitución. 4)La «sobreinterpretación» de la constitución. Extender alcances 5)La aplicación directa de las normas constitucionales. 6)La interpretación conforme de las leyes. 7)La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas. 50

51 Derechos fundamentales

52 Derechos Humanos Generaciones 1ª Civiles y políticos 2ª DESC: Económicos, Sociales y Culturales – Prestaciones estatales o conminar a que se otorguen 3ª Solidaridad Derechos y sus garantías Medios instrumentales para la protección, tutela o salvaguardia de los derechos fundamentales, vigencia real. Garantías institucionales, legislador debe proteger ciertas instituciones (Vgr. Responsabilidad patrimonial Estado, no monopolios) 52

53 Pactos y Convenciones importantes Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos DADH: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos CADH Pacto de San José Convención Americana sobre Derechos Humanos PIDESC Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador“ Protocolo adicional a CADH en materia de DESC Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes Niños, Discapacitados, Desapariciones forzadas, Abolición de pena de muerte, etc.

54 Contenido de la reforma: Cuatro elementos Derechos humanos Dimensión objetiva (expansividad) y subjetiva Eficacia horizontal y vertical Generaciones Bloque de constitucionalidad (mayor beneficio) Juicio de amparo Acciones colectivas Control de convencionalidad – Mínimo vital – Vida digna – Recursos efectivos 54

55 Constitución mexicana 55 Valores  Reconoce  Derechos humanos nivel internacional Derechos fundamentales nivel nacional  Otorga Garantías Núcleo normativo “duro” Bloque de constitucionalidad Justicia Dignidad Libertad Igualdad Fraternidad Democracia Incluye personas jurídicas

56 Instrumentos 56 Jueces tener mira en construir soluciones al conflicto, no meras anulaciones Interés legítimo Ponderación Acciones colectivas D H y CADH o PIDCP ya eran Derecho nacional Faltaba la autopista, Recurso efectivo, pro actione

57 DH, DF y garantías, ¡derechos morales y derechos legales! 57 Incluye todo el DIDH Tratados, decisiones y soft law

58 DH transversales, naturaleza múltiple

59 DH transversales y perspectivas

60 DH fundamento 60

61 Límites y restricciones 61

62 Límites y restricciones 62 Derecho fundamental Derecho fundamental expansivo Límite (interno al derecho) constrictivo Restricciones (externas al derecho) constrictivo Derecho fundamental

63 Multiactivos

64 Funcionalidad de los derechos fundamentales 64 Orden jurídico Derechos fundamentales sinergia Administración crear condiciones para que sean reales y efectivos los derechos constitucionales La Constitución no solo es la Fuente de las fuentes del Derecho, sino que también es Fuente La Constitución ¡en serio!

65 Elementos de la Constitución Los derechos en acción

66 Componentes del Orden Jurídico

67 Derechos fundamentales: Obligaciones

68 Obligaciones de autoridades: Contenido Respetar, es el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho; Proteger, consiste en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes; Asegurar, suponen garantizar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo; y, Promover, es el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien.

69 Derechos de prestaciones

70

71 Correlación sistémica

72 Necesidades mínimas sector desprotegido Discrecio nalidad política Eficacia de los derechos fundamentale s

73 Correlación sistémica Necesidades mínimas sector desprotegido Discrecio nalidad política Eficacia de los derechos fundamenta les

74 Correlación sistémica Eficacia de los derechos fundamentales Discrecio- nalidad política Necesidades mínimas sector desprotegido

75 75

76 Dimensiones de los derechos fundamentales

77 Derechos fundamentales Eficacia vertical Eficacia horizontal Dimensión subjetiva Dimensión objetiva, informan o permean todo el ordenamiento jurídico, incluyendo aquellas situaciones que se originan entre particulares Paradigma o perspectiva ambiental en conflictos ¿Eso es activismo? De qué o quién depende la legitimación – Daño, dañado (ahora es colectivo difuso o universal) dañador

78 Derechos y Garantías 78

79 Constitución: Naturaleza y Fines En nuestro país la Constitución no es ya sólo un documento de carácter político, sino una norma jurídica vinculante; ya no es simplemente “fuente de las fuentes del derecho”, sino “fuente del derecho” en sí misma considerada; ya no es una Constitución simplemente “constitutiva” (que se limite a establecer las instituciones y órganos que materializarán los poderes del Estado y les atribuya ámbitos de competencia) sino que es también una Constitución “regulativa” (que declara cuáles son los fines y valores que dan sentido a las formas y procedimientos de acción política y los convierte en prohibiciones y deberes, en estándares sustantivos que aquellos deben respetar). 79

80 DH perspectivas 80 Sistemas donde operan

81 DH perspectivas y transversales 81 Sistemas donde operan

82 Transversalidad de los DHs

83 Aplicación de los Derechos fundamentales

84 DD HH aplicación Autoridades (deberes) Promover Respetar Proteger Garantizar Principios Pro persona Universalidad Interdependencia Indivisibilidad Progresividad Deberes del Estado Prevenir Investigar Sancionar Reparar

85 Interpretación de los DD HH Principios Universalidad – Óptima función protectora + evolutiva + cobertura colectiva Interdependientes – Petición + Información / Desarrollo  sustentable – Crecimiento económico  Justa distribución de ingreso y riqueza – D H, democracia y desarrollo. Interrelaciones Indivisibles – Pro actione + dilación indebida + restitución plena – Civiles y políticos son complementados con DESC Progresivos – DESC (avance cotidiano en circunstancias) Pro personae – Dignidad, libertad, necesidades, protección 85

86 Universalidad DH Garantía colectiva – Predicarse de todas las personas, sin discriminar ni oprimir Valores comunes superiores – Optimizar la dignidad y plan de vida personal, en la mejor perspectiva posible – Entorno: Social (realismo) Jurídico (formal) y Ético (valores) – Exigencias (pretensiones) éticas justificadas convertidas en derecho. Ética pública – Valores globales / Funcionalidades eficaces locales Objeto y fin – Proteger, garantizando utilidad y efectos de deberes y derechos – Conseguir la máxima funcionalidad – Interpretación evolutiva y pragmática 86

87 Universalidad DH Relativos – Redimensionar derechos y deberes de acuerdo a realidad (necesidad y justa distribución) – Obtener la máxima protección, incluso reinterpretando o rescribiendo texto original – Descontextualizar por encima de historia y bienes – Trato distinto a desiguales y desprotegidos y vulnerables Flexibles y evolutivos – Contexto, tiempo, lugar, realidad histórica, circunstancias, – Tratados son “instrumentos vivos”, acompañen a evolución – Experiencias, precedentes judiciales, corpus iuris, soft law Mayor beneficio y tutela – Pro persona, pro libertate, pro actione, pro reo, pro operario, mínimo vital exigible, sustentabilidad, etc. 87

88 “M ASACRE DE M APIRIPÁN ” VS. C OLOMBIA C ORTE IDH los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano

89 “M ASACRE DE M APIRIPÁN ” VS. C OLOMBIA C ORTE IDH Los tratados y su mecanismo de implementación colectiva, conllevan la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, de modo a asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile).

90 Universalidad Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable. Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Sentencia No. C-045/96, CCColombiana, Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

91 Universalidad Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de su límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible. Por ello la Carta Política señala que ni aún en los estados de excepción se "suspenden" los derechos humanos y que, en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario. Se deduce que cuando se afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, éste queda o violado o suspendido. Sentencia No. C-045/96, CCColombiana, Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

92 Supremacía Constitucional Convenciones Valores Principios Consecuencias Fines democráticos 92

93 Interdependencia

94

95

96

97 97 Tutela judicial efectiva Acceso Formali- dades Sentencia fondo Restituye ejecución efectiva Interdependencia

98 Formas básicas de reparación Restitución, remediar, Indemnización, – Daño material e inmaterial Rehabilitación, Satisfacción y garantías de no repetición, Costas y gastos. ONU Resolución A/RES/60/147 Ley General de Víctimas Justicia Transicional 98

99 Ponderación

100 Ponderación según caso Circunstancias derechos fundamentales 100

101 Panorama y paradigma garantista (protectorio y colectivo) Entender los intereses y motivaciones Necesidades y la mejor forma de atenderlos Armonización por encima de ponderación o interpretación abstracta y hueca

102 Principio de armonización Colisión entre derechos constitucionales El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Sentencia No. T-425/95, Corte Constitucional Colombia

103 Principio de armonización Colisión entre derechos constitucionales Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad. Sentencia No. T-425/95, Corte Constitucional Colombia

104 DERECHO AL ORDEN PUBLICO El criterio de ver al mantenimiento del orden público como una restricción de los derechos, es algo ya superado. El orden público, en primer término, es una garantía de los derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social de derecho, se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento (parte dinámica). En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades. Luego el orden público supone el ejercicio razonable de la libertad. Es así como el pueblo tiene derecho al orden público, porque éste es de interés general, y como tal, prevalente. 104

105 DERECHO AL ORDEN PUBLICO El criterio de ver al mantenimiento del orden público como una restricción de los derechos, es algo ya superado. El orden público, en primer término, es una garantía de los derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social de derecho, se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento (parte dinámica). En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades. 105

106 ORDEN PUBLICO-Concepto El orden público no sólo consiste en el mantenimiento de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la armonía de los derechos, deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visión real del orden público, pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades públicas. Consiste, para decirlo con palabras de André Hauriou, en la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad. No hay libertad sin orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad significa coordinación, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las finalidades legítimas, y no desorden, anarquía o atropello. 106

107 ORDEN PUBLICO-Concepto Toda situación de inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión sicológica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin motivo, no es verdaderamente libre. El orden público, entonces, implica la liberación del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir que otros abusen de los suyos. 107

108 Antinomias Temporalidad Jerarquía Especialidad o Generalidad Competencia para legislar el tema 108 Norma SH → C Norma SH → C

109 Ponderación: Concepciones 109

110 Factores a ponderar 110

111 ¿Qué, cómo y cuándo se pondera? Metáfora las normas no pesan Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro. (P 1 P P 2 ) o bien (P 2 P P 1 ) (incondicionada, en abstracto) – P x prevalece sobre P y (P 1 P P 2 ) C o bien (P 2 P P 1 ) C (en ciertas circunstancias) – P x prevalece sobre P y bajo las condiciones C C → R – En las circunstancias x C, rige la regla y R (específica para el caso)

112 Ponderaciones que en cada caso proceden Caso Principios Afectación concreta Valor en abstracto Certeza de apreciaciones empíricas en el caso Derechos Bien tutelado (expansivo) Límites (restrictivos e indispensables, no abusos) DirectricesIndicativas para interpretar Analizar, en el uso o abuso de derechos, cual es la intención o propósito y la medida de rebasar límites e incurrir en excesos innecesarios 112

113 Métodos de ponderación Norteamericano Debido proceso legal sustantivo Razonabilidad finalidad al diferenciar Proporcionalidad consecuencias Equal protectionEscrutinio Estricto Dignidad, discriminación Intermedio Arbitrariedad, libre concurrencia Débil Economía, democracia Europeo Proporcionalidad Idoneidad Necesidad Proporcionalidad 113

114 D. Información elementos a ponderar 114

115 Licitaciones 115

116 Competencia econ ó mica Ponderaci ó n y correcci ó n en la pr á ctica 116

117 Principios Fiscales 117

118 ¡Limitación a los límites!

119 Realidad y principios 119

120 Ponderación de principios Intereses o pretensiones en contexto y definidos, prueba y análisis Identificar normas -principios- en conflicto que regulan prima facie un cierto caso Razones de peso que inciden en los principios – Cuales bienes – Afectación concreta – Importancia en abstracto Ponderación: Pesar los bienes y principios ¿o intereses? – Crear con principios -contendientes y en competencia- reglas para luego subsumir y satisfacer de la mejor manera los intereses en pugna Construir el balance perfecto: Optimizar – Utilizando los elementos, circunstancias y resultados (disminuciones o desventajas e incrementos o ventajas) del caso concreto – Mantener funcionalidad de ambos 120

121 121

122 Proporcionalidad: Subprincipios Limitadora: Ser admisibles mandato de idoneidad: El principio de idoneidad prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan a derechos fundamentales. Dentro del ámbito constitucional, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los D F con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; Necesaria e indispensable mandato de necesidad: Entre varios medios idóneos (que satisfacen en forma equiparable el o los fines) elegir el que afecte con menos intensidad o medida al derecho que colisiona Ponderada mandato de proporcionalidad: «cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro». La persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. (intenso, medio, leve. Costo/Beneficio) 122

123 Proporcionalidad: Subprincipios Limitadora: Ser admisibles mandato de idoneidad: El principio de idoneidad prohíbe aquellos medios que, sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan a derechos fundamentales. Dentro del ámbito constitucional, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los D F con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Carta Magna; Necesaria e indispensable mandato de necesidad: Entre varios medios idóneos (que satisfacen en forma equiparable el o los fines) elegir el que afecte con menos intensidad o medida al derecho que colisiona Para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, Ponderada mandato de proporcionalidad: «cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro». La medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos. (intenso, medio, leve. Costo/Beneficio) 123

124 Proporcionalidad: Subprincipios de las medidas [1] Limitadora: Útil apropiada idónea mandato de adecuación Legitimidad constitucional del objetivo Medio útil o apto para la consecución del bien público que la medida tiene como fin Necesaria e indispensable mandato de necesidad, No existe otro medio = igual eficaz y — menos limitativo para satisfacer fin de interés público Ponderada: mandato de proporcionalidad Equilibrio entre perjuicio o costo y beneficio en favor bien público. (intenso, medio, leve) [1] Deber ser en la medida de lo jurídicamente posible, intérprete obligado a ponderar bienes y derechos, armonizarlos, precisando condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos, optimización 124

125 Idoneidad

126 ¿Cuál medio y fin debe prevalecer y en qué medida?

127 Proporcionalidad en derechos de protección Idoneidad

128 Proporcionalidad en derechos de protección Idoneidad

129

130 Necesidad ¿Cuál es el medio idóneo y menos intrusivo?

131 Necesidad Alternatividad de medios

132 Necesidad Alternatividad de medios

133 Necesidad

134 Tensión entre derechos fundamentales Afectación versus satisfacción 134 D 1 D 2 Disminución o decremento Amplificación o incremento LevePequeño Medio GraveGrande [1] [1] [1] Todas estos indicadores o medidas son conceptos jurídicos indeterminados (cji), de ahí lo blando o débil de la clasificación y ponderación y no que sea duro el resultado

135 Proporcionalidad Fórmula del peso Bajo las circunstancias C Seguridad empírica

136 Ley de Ponderación (Alexy) Escala triádica 136 Grado de afectación o interferencia I Leve 1 Grado de satisfacción W Medio 2 Peso en abstracto o importancia G Intenso 4 Seguro 1 Seguridad apreciaciones empíricas S Plausible ½ No evidentemente falso ¼ Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro Proporcionalidad Fórmula del peso

137 Fórmula del peso (Alexy) Grado afectaciónPeso en abstracto Seguridad apreciaciones empíricas G (P i / P,j C) = IP I C xGP I A xSP I C WP J C xGP J A xSP J C Grado satisfacción G (P i / P j C) = 4 x 1 = 16 = 4 2 x 1 4 G (P j / P i C) = 2 x 1 = 4 = 0.25 4 x 116 137 i= vida; j=libertad cultos Proporcionalidad Fórmula del peso

138 Proporcionalidad Fórmula del peso

139 Ley ponderación: Libertad de trabajo 139 Ponderación Idoneidad Adecuado o absurdo para el objetivo de tutela. Se impone medida M restringiendo libertad de comercio P 1 para favorecer protección de consumidores P 2, NOM de calidad. Necesidad Sí hay otra alternativa, en lugar de prohibir venta de caramelos que parecen chocolates M 1, es equivalente exigir etiquetado claro M 2. No prohibir venta de tabaco si hay aviso de producto nocivo, intervención menos intensa. Proporcionalidad Cumplir un principio significa incumplir otro. Prohibir traslado de delfines por conservar medio ambiente sustentable en favor de sociedad. [1] [1] [1] Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro, superávit, idea del óptimo de Pareto. Alexy Robert (2003): Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 101-103

140 Información vs. Viva privada Ponderación principios Costo-Beneficio Grave Leve 140

141 Fallo adquisiciones 141

142 142 Consumidores vs. Comerciantes

143 Desarrollo sustentable 143

144 Ponderación de intereses 144 Morir por hambre o contaminación Vivir sin hambre ni contaminación Avances técnicos Costos

145 Medidas alternativas posibles: M1 Omisión total de prestaciones M2 Programa regular de subsidios de Bs. As., con 10 cuotas, en hogares o paradores (albergues) M3 Extender el programa ordinario indefinidamente M4 Intervención estatal global y especializada de asistencia al niño y madre

146 Suspensión 146

147 Sistema norteamericano y LFCE Rule of reason 147 Triple indagación Daño Dañar o reducir competencia Anticompetitivo, Indispensable, No eliminar Beneficio Beneficio a sociedad Pro competitivo, Costos, I+D, Consumidores Alternativas Opción preferible menos restrictiva Eficiencia Artículo 10 LFCE La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se. Competencia Restricciones

148 148 Regla de la Razón Beneficios Efectos Procompetitivos Anticompetitivos

149

150 Rule of reason Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajas TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250

151 Caso: Cassis de Dijon Libre circulación de mercancías Desde la sentencia Cassis de Dijon, dictada en 1979, sobre el principio de la libre circulación de mercancías, los comerciantes de un Estado pueden importar cualquier producto procedente de otro Estado de la Comunidad, con tal de que haya sido legalmente fabricado y comercializado en dicho Estado y de que no existan motivos imperativos, relativos, por ejemplo, a la protección de la salud y del medio ambiente, que se opongan a su importación al Estado de consumo. http://curia.europa.eu/es/instit/presentationfr/index_cje.htm 151

152 Caso: Cassis de Dijon La medida en cuestión habrá de pasar un' triple « test », conforme a los criterios de: Causalidad: que exista un nexo de causa-efecto entre la reglamentación y la exigencia imperativa invocada. Proporcionalidad: que los daños que se causen a la libre circulación de mercancías estén justificados en los beneficios que se pretenden conseguir para la exigencia imperativa. Sustitución que no puedan alcanzarse estos objetivos por medios menos perturbadores para el tráfico comercial intracomunitario. 152

153 Ponderación: Pruebas de Daño (en caso de difundir afectaría interés público, revelar >> daño, se oculta) – La autoridad que clasifica o reserva debe justificar la afectación al interés público si se divulgara, específicamente, lo reservado o confidencial (seguridad pública o nacional). – Balance que justifique la ocultación – La clasificación se funda en que la difusión causa daño al interés general o individual (sin justificación) – Efectiva protección de un bien de interés público Interés público (exige difundir afecta vida privada o patrimonio, ocultar >> daña, se difunde) – Difusión de datos debe justificarse por razones basadas en el interés superior de la sociedad. – Amerita audiencia previa 153

154 Prueba: Daño e Interés público 154 Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información Corresponde a la autoridad

155 Prueba: Daño e Interés público Ocultar (deber de) Divulgar daña sociedad o particulares Protege información Difundir (deber de) Ocultar privaría a sociedad, interés público Difunde información 155

156 New York Times vs. Sullivan Crítica muy incomoda e hiriente a un jefe de policía en Alabama por represión a grupos de negros Fuertes indemnizaciones a cargo de periodistas equivalen a autocensura, impiden hacer públicos los hechos (se presumía el daño, privilegio del honor) Holgura breathing space para crítica a funcionarios. Debate sobre asuntos públicos: Desinhibido, vigoroso y completamente abierto Federal rules of evidence que consagre un definitional balancing (403) Ejercicio seguro de libertad de expresión, reforzar el mayor flujo informativo Falsedad difamatoria requiere de “malicia real o actual” del informador Verdad (subjetiva y diligente comprobación) de los hechos 156

157