1 La Lucha contra los Cárteles en la Comunidad Iberoamericana Madrid, 6 de octubre de 2015 Infracción única y continuada en materia de cárteles: su uso y abuso Alfonso Lamadrid de Pablo

2 “La prueba de los cárteles en derecho español”, p. 419 - 483 Alfonso Lamadrid & Ana Balcells

3 1.Concepto de infracción única y continuada 2.Consecuencias procesales 3.Criterios europeos vs. criterios castizos 4.Posibles abusos 5.Tendencia en Europa: ¿entrada en fase restrictiva? 6.Tendencia en España: fase expansiva “única y continuada” 7.Conclusiones Contenidos

4 Los cárteles a menudo son: – Complejos (multitud de piezas) – Extensos en el tiempo – Intermitentes o mutables – Difíciles de acreditar en cada momento Permite a las autoridades de competencia abarcar todas las piezas constitutivas de una misma infracción y a todos los participantes atendiendo a su contribución a un plan/objetivo común Origen: – En España: figura importada del Derecho penal: teoría del delito continuado – En la Unión Europea: inspirada en noción de “conspiracy” (common law) Figura empleada en la práctica totalidad de cárteles: IUC = “cartel offence” 1. El concepto de infracción única y continuada

5 No necesario probar ilicitud de cada acuerdo o práctica aisladamente considerada Infracción única Permite salvar ausencia de prueba en determinados periodos Permite abarcar conductas que de otro modo habrían prescrito (4/5 años) Infracción continuada Volumen de negocio en mercado afectado Incremento duración infracción Tope de la sanción 10% volumen de negocio anual  doble virtualidad según el caso: espada/escudo Sanción única Alcance de la solicitud Solicitudes de clemencia Empresa participante en un acuerdo, responsable por todos los daños del cártel, incluso en mercados/productos en los que no opera Daños en proceso civil posterior 2. Consecuencias procesales

6 Concepto penal/administrativo Criterios cumulativos aplicados al cártel CNMC, AN & TS: falta de sistemática (doctrina UE v “criterios castizos” cumulativos) CNMC/Tribunales españoles Concepto propio dcho. de cárteles Análisis en conjunto aplicado a cada empresa: combinación de elementos objetivos NO cumulativos: – Objetivo común – Complementariedad – Áreas geográficas – Afectación productos/servicios – Modus operandi – Identidad participantes – Otros CE/Tribunal de Justicia UE 3. Criterios europeos vs. Criterios castizos

7 PRÁCTICA ESPAÑOLA (ejemplos) Criterios no sistematizados y aplicados al cártel, no a la empresa Sentencia AN Cajas Vascas, 2007: 6 criterios 1.Pluralidad de hechos 2.Dolo unitario 3.Coordenadas espacio-temporales próximas 4.Unidad del precepto penal o administrativo violado, bien jurídico atacado es el mismo 5.Unidad de sujeto activo 6.Homogeneidad del modus operandi 3. Criterios europeos vs. Criterios castizos

8 PRÁCTICA ESPAÑOLA (ejemplos) Decisión CNMC Vinos finos de Jerez, 2010: 3 criterios desgranados de jurisprudencia 1.Identidad de sujetos 2.Plan preconcebido 3.Continuidad en el tiempo Decisión CNMC Envases hortofrutícolas, 2011: 4 criterios del Reg proced. Ejercicio potestad sancionadora 1.Unidad de sujeto activo 2.Pluralidad de acciones u omisiones 3.Mismo o semejante precepto infringido 4.Plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión Decisión CNMC Navieras Baleares, 2012: remisión a la jurisprudencia europea- contribución a objetivo común 3. Criterios europeos vs. Criterios castizos

9 DERECHO UE - Análisis del comportamiento de la empresa (ej. TJUE T-204/08 y T 212/08 Team Relocations, párrafo 35) - Elementos: (I) Intención de contribuir; (II) Con su propia conducta; (III) A la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participante; (IV) Con conocimiento de los objetivos o posibilidad razonable de haberlos previsto y disposición de asumir el riesgo; - Prescindir de este análisis en UE es motivo de anulación; en España, el análisis típicamente no se hace (ej. Residuos, 2015). 3. Criterios europeos vs. Criterios castizos

10 Philip Areeda: “As with most instances of judging by catch-phrase, the law evolves in three stages: (1) An extreme case arises to which a court responds. (2) The language of the response is then applied -often mechanically, sometimes cleverly- to expand the application. With too few judges experienced enough with the subject to resist, the doctrine expands to the limits of its language, with little regard to policy. (3) Such expansions ultimately become ridiculous, and the process of cutting back begins“ 4. USO Y ABUSO

11 1) Surge un CASO CONCRETO Respuesta concreta por un tribunal 2) Aplicación literal de esa respuesta La doctrina se expande más allá de sus límites 3) La EXPANSIÓN deviene ridícula Proceso de CORRECCIÓN DEL EXCESO 4. USO Y ABUSO El derecho evoluciona en 3 etapas:

12 TJUE, jurisprudencia BASF, 2008  no basta señalar como “objetivo común” la distorsión de la competencia los tribunales comunitarios tienen señalado que una infracción de la prohibición de los acuerdos restrictivos puede resultar “de una serie de actos separados en el tiempo o incluso de un comportamiento continuado” siempre que las diferentes acciones se inscriban dentro de un plan conjunto debido a su objeto idéntico o único, que no puede determinarse mediante una referencia genérica a la distorsión de la competencia Determinación de la participación individual – T-210/08 Coppens, 2011 y T-214/06 Aalberts, 2012 – T-114/13 Toshiba, 2015 5. Tendencia en Europa: ¿entrada en fase restrictiva?

13 Decisión CNMC Bombas de fluidos, 2011: “plan común de unificar condiciones comerciales y fortalecer su posición ante sus clientes de manera concertada” = razonamiento vetado en BASF Decisión CNMC Asfaltos de Cantabria, 2013: – Acuerdos con distintos integrantes, distinto modus operandi, distinta naturaleza y distinta duración en el tiempo – CNMC consideró que los acuerdos perseguían “una única finalidad: distorsionar el mercado de contratación de obras de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas, en carreteras, autovías, etc.” – Razonamiento vetado en BASF y mismo supuesto de hecho de Coppens 6. Tendencia en España: fase expansiva “única y continuada”

14 Decisión CNMC Servicios Comerciales AENA, 2014: – Intercambio de información entre empresas de alquiler de automóviles a instancias de AENA – “Unidad de acto” respecto a prácticas sancionadas en expediente anterior (Coches de Alquiler) (!) Decisión CNMC Residuos, 2015: – Infracción continuada durante 10 años, presunto reparto de mercado en distintas actividades de gestión de residuos y saneamiento urbano en toda España- – Pese a relevancia para el caso: ausencia de discusión –general o individualizada- sobre infracción única y continuada- 6. Tendencia en España: fase expansiva “única y continuada”

15 Necesidad de crear un concepto global y sistemático en derecho español, idealmente en línea con el derecho europeo Expansión posiblemente desproporcionada de la figura Determinación de la infracción única y continuada en base a un análisis de elementos objetivos y complementarios que determinen la existencia de un plan global Necesidad de centrarse en la empresa, no en el cártel (asimetría posible) Recordatorio para autoridades: Necesidad de probar que cada parte de la infracción puede ser infracción en si misma (ej. TG, Toshiba, 2015). 7. Conclusiones

16 Alfonso Lamadrid BRUSSELS E.U. & Competition Law [email protected]