1 LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO JURÍDICO.

2 INTRODUCCIÓN. El ingreso de las normas internacionales sobre Tratados internacionales Principios generales del derecho e Instituciones del Derecho de Familia, Juicio Oral y la mediación en particular, responde al deseo de integración, cooperación y comunidad mundial de todos los países desarrollados y en vía de desarrollo, que han comprendido que es necesario consagrar y proclamar el respeto irrestricto a los Derechos fundamentales del hombre, en cuanto a la dignidad y el valor de la persona humana y que intentan promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.

3 INTRODUCCIÓN. Estos principios o ideas matrices fundamentales que están detrás se encuentran plasmadas en el Código Civil y en leyes especiales: Ley de Menores ; Ley sobre Tribunales de Familia; Ley sobre Matrimonio Civil y Ley sobre Pensiones de Alimentos y abandono de menores; y La Ley de Violencia Intrafamiliar.

4 Sabemos que los textos jurídicos, en general, tienen una coherencia y una lógica, cuyo punto de partida son sus principios o ideas inspiradoras relevantes, que explican cada una de sus partes. La circunstancia de que, en este caso, estemos en presencia de una transformación radical, hace más importante acudir a dichos principios, en tanto elementos interpretativos e integradores para esta cátedra y sobre todo para el juez, en la difícil labor de otorgar justicia.

5 En consecuencia, nos referiremos, a las tres meta principios que, en nuestro concepto, inspiraron la reforma en materia de Familia, estuvieron protagónicamente presente en la discusión de los proyectos de ley en el Congreso y fueron plasmados normativamente en diversos artículos e instituciones. Señalaremos el concepto de cada cual y seguidamente la forma en que ellos han sido recogidos normativamente. Ellos son: la igualdad de los seres humanos, la supremacía del interés superior del menor o niña o niño y el derecho a la identidad que tiene toda persona.

6 En consecuencia, podemos afirmar que los textos recogen plenamente la tendencia universal del respeto a los derechos esenciales de la persona. humana En efecto, estas ideas matrices forman parte de la filosofía y de las normas y principios contemplados en los tratados de derechos humanos que Chile ha ratificado y que se encuentran vigentes.

7 En particular, nos referimos a la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas; al Pacto de San José de Costa Rica, denominado también, Convención Americana de Derechos Humanos; y a la Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, también de Naciones Unidas. El Mensaje del proyecto de ley cita estos Pactos Internacionales y en el debate, tanto en la Cámara como en el Senado, se hizo alusión a estas normas internacionales.

8 De lo anterior concluimos que con esta normase producen y producirán dos efectos: (02) Primero, al no tratarse en el Congreso, sobre la concepción y filosofía de los derechos humanos, la que, en todo caso, tiene un desarrollo muy posterior a los orígenes del Código Civil a la luz del siglo XX, se visualizaron soluciones a la luz de la internacionalización del Derecho Civil, en el sentido, que llevará a una mayor cercanía y homogeneidad en las soluciones jurídicas en los distintos países, respondiendo a realidades sociales, políticas y económicas cada vez más uniformes, ello ha provocado un renacimiento del Derecho Comparado. La expresión más notable de este fenómeno, se ha producido en Europa, con la Comunidad Europea, su frondosa legislación uniforme, el Parlamento Europeo y también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con su nutrida jurisprudencia, no pocas veces, de naturaleza civil.

9 El segundo fenómeno que también es posible observar, es la constitucionalización del Derecho Civil en particular del derecho de familia, que alude a diversos aspectos de la relación Constitución y Derecho Civil o Código Civil , por la influencia de la Constitución sobre dicho Derecho; es decir, la necesaria adecuación de los contenidos del Derecho de Familia a los postulados, principios y orientaciones emanados de la Constitución Política

10 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: I.- IGUALDAD. II.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. III.- DERECHO A LA IDENTIDAD.

11 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: I.- IGUALDAD. Noción de Igualdad. La idea de igualdad no ignora las diferencias o desigualdades de los seres humanos. Precisamente se trata de determinar qué diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qué diferencias no lo autorizan. El “núcleo de la idea de igualdad estriba en determinar qué desigualdades son relevantes y cuáles no; qué desigualdades justifican que se nos trate de manera diferente, y cuáles, sin embargo, deben ser canceladas y no tomadas en consideración”

12 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Criterio: Es decir, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El análisis de esta justificación se realiza aplicando el denominado “test de razonabilidad” que acude, a su vez, al criterio de proporcionalidad Este tipo de examen es el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en diversos tribuna les, de América, Estados Unidas y Europa.

13 Normativa Internacional:B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Normativa Internacional: Criterio Uniforme: Recoge, en forma reiterada, que las diferencias entre los seres humanos de raza, sexo, ideológicas, religiosa, así como de nacimiento, más concreta mente el hecho de nacer dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias irrelevantes para los efectos de establecer diferencias jurídicas.

14 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Tratados Respecto del estatuto filiativo hay norma expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 17 N° 5) y en la Convención de Derechos del Niño (Art. 2 N° 1). El art.17 N°5 de la Convención Americana prescribe: “La ley debe reconocerá iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Por su parte, la Convención de Derechos del Niño, en su art. 2 N°1 establece: “Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”.

15 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Jurisprudencia: La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que: “una diferenciación es discriminatoria si carece de justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo o si carece de una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido”, Sentencia (C. E. DDHH), Corte Europea de Derechos Humanos Arret Marck con Bélgica, En dicha sentencia la Corte Europea se pronunció específicamente, respecto de este tema, señalando que la diferencia legislativa que hacía el Estado Belga, estableciendo un estatuto que diferenciaba entre los hijos, atendiendo a si existía o no vínculo matrimonial entre sus padres, y que afectaba a una madre y su hijo, era discriminatorio y vulneraba el derecho a la protección a la familia y el principio de igualdad.

16 Constitución Política del Estado:B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Normas Internas: Constitución Política del Estado: El principio constitucional que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante la ley, expresa que en Chile no se podrán hacer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad alguna” “Cualquier discriminación sería contraria a los principios contenidos en las diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos...”

17 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Código Civil: En el Mensaje del Ejecutivo de la Ley , se refiere expresamente a este principio. Dice al respecto: “El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideración tiene como objetivo fundamental sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situación jurídica entre sus padres al momento de la concepción o del nacimiento.”

18 Análisis normativo del principio de Igualdad.B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Análisis normativo del principio de Igualdad. Este principio se recoge plenamente en los dos temas de que trata el estudio de la filiación: En la determinación de la filiación y sus efectos; En los derechos de los hijos respecto de sus respectivos padres.

19 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: La igualdad y los efectos de la filiación. Desde el punto de vista de los efectos, la norma base está contenida en el artículo 33º del Código Civil, que prescribe en forma perentoria: “La ley considera iguales a todos los hijos”. Otros artículos que consagran a la Igualdad: 1) No existe la división entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales. Una vez determinada la filiación se adquiere simplemente el estado civil de hijo de determinada persona.

20 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 2) Igualdad entre los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad. La legislación derogada permitía afirmar que jurídicamente los hijos naturales no tenían abuelos. Actualmente, todo aquel que tenga determinada su filiación respecto de determinada persona, tendrá los derechos sucesorios y de alimentos que corresponda respecto de sus respectivos ascendientes, sin importar si sus padres han contraído o no matrimonio. En general, todos los derechos y deberes que se originan entre los ascendientes y descendientes se aplican sin hacer esta distinción.

21 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 3) Univisión sobre los Alimentos, se establece una sola clase que corresponde a los denominados congruos. Como consecuencia de lo que venimos de decir, todos los hijos tienen derecho de alimentos, tanto respecto de sus padres como de los demás ascendientes, cumpliendo los requisitos que señala la ley. El art. 232 del C. Civil prescribe: “La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.”

22 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 4) La patria potestad será ejercida respecto de todos los hijos menores no emancipados. Recordemos que antes era una institución aplicable sólo a los hijos legítimos y que respecto a los hijos naturales era necesario, para la administración de sus bienes, designar judicialmente un tutor o curador.

23 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: 5) Igualdad en el ámbito sucesorio - Se derogó el orden sucesión irregular. Sólo habrá entonces un tipo de orden sucesorio sea que el causante haya sido, o no, hijo de padres casados. - Todos los hijos serán cabeza de orden en el primer orden de sucesión, de manera que no se pasa al segundo si hay un hijo, cualquiera sea su origen. Art. 988 del C. Civil. - Todos los hijos son asignatarios forzosos y legitimarios, lo que cambia es la cuantía que pasa a ser la misma para todos. Cada uno llevará una legítima rigorosa o efectiva. Art. 988 del C. Civil. - Todos los hijos pueden representar a su padre o madre en la sucesión de sus abuelos o tíos. Art. 986 del C. Civil. - Serán asignatarios de cuarta de mejoras todos los hijos de los hijos, es decir todos los nietos. El art del C. Civil, seña la: “De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge...”

24 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Conclusión. Por lo tanto, se derogaron la totalidad de las discriminaciones contempladas, en materia sucesoria, equiparando en derechos a todos los hijos de un mismo progenitor, sea que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres. Sin embargo, la situación de los hijos en general, es decir respecto de todos ellos, es desmejorada sucesoriamente, por el hecho de que el cónyuge es mejorado sustantivamente en dicho ámbito.

25 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: ¿Es discriminatoria la clasificación de la filiación de Matrimonial y no Matrimonial? Respecto del tema de la determinación de la filiación, el Código Civil distingue entre filiación matrimonial y filiación no matrimonial; no hay aquí propiamente, una vulneración del principio de igualdad. El criterio de la distinción está reflejada en la historia Fidedigna de la Ley, a propósito del Mensaje del Ejecutivo en la Ley , el cual dice a este respecto:

26 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: “La única distinción que se hace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinación de la filiación, ya que para el establecimiento de ésta no puede ignorarse que el matrimonio otorga un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. Este hecho ha de influir —como es fácil observar— en el régimen jurídico a que se sometan las acciones de reclamación de una filiación matrimonial, el que, por cierto, habrá de diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiación extramatrimonial. . .

27 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Debe advertirse entonces, que además de la presunción legal de paternidad, establecida en la ley para el evento que exista matrimonio, la distinción sólo tiene importancia en otros aspectos muy menores. Pero a partir de esta distinción que hace la ley, no cabe diferenciar “clases de hijos” ya que la normativa legal no consagra estatutos distintos, como sí lo hacía el texto derogado. Es por ello que el texto jamás habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales: una vez que está determinada la filiación, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos serán hijos.

28 B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHOCONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA: Sostenemos además, que en este punto, también, se consagra el principio de igualdad, en la medida que en los casos en que una persona no tenga determinada su filiación, la ley le otorga la posibilidad de accionar ante Tribunales, contra quien se estime que es el progenitor, consagrándose el principio de libre investigación de la paternidad o maternidad. En general, hay bastante más unidad normativa que la que aparentemente se desprende del texto legal.

29 En efecto, existen dos vías generales, para todos los casos, que conducen a que la persona tenga determinada su filiación; es decir, exista, o no, matrimonio entre los padres y trátese de la maternidad o paternidad. Ellas son: el reconocimiento y la sentencia judicial. Además, respecto de la maternidad, exista, o no, matrimonio, se establece que ella queda legalmente determinada, por el parto y la identidad del hijo y de la madre, cuando ello consta en las partidas del Registro Civil. Ciertamente esta será la vía protagónica, en el caso de la determinación de la maternidad. También, como dijimos, puede determinarse por reconocimiento o sentencia.

30 Respecto de la paternidad, se agrega (al reconocimiento y la sentencia), existiendo matrimonio, la presunción simplemente legal de paternidad, consagrada en el art. 184 del C. Civil. En el caso de la paternidad, no existiendo matrimonio, si se determina vía sentencia, las presunciones, ciertamente, jugarán un rol determinante en la prueba.

31 En definitiva, en la filiación matrimonial:Conclusión: En definitiva, en la filiación matrimonial: -La paternidad será determinada protagónicamente con la presunción simplemente legal de paternidad del art. 184 del C. Civil. -La filiación no matrimonial, la paternidad será determinada protagónicamente por vía de reconocimiento. - En la maternidad no cabe distinguir.

32 b) La igualdad y los derechos de los hijos respecto de sus padres:Se suprimió la norma anterior del art. 219 del C. Civil, que disponía que: “Los hijos están especialmente sometidos al padre.”; 2) Se modificó el art. 332 del C. Civil, que en materia de alimentos discriminaba en contra del varón mayor de 21 años; 3) Se modificó el art. 107 del C, Civil, en materia de consentimiento para contraer matrimonio, respecto del menor de 18 años. Ahora se requerirá el consentimiento de ambos padres; pero bastará que uno esté a favor.

33 Transgresiones al principio de igualdad, en algunos aspectos, en la relación hombre con mujer.Básicamente ello ocurre en materia de patria potestad y de tuición. Se le otorga, supletoriamente por la ley, la patria potestad al padre y la tuición a la madre. Con todo, ambas instituciones tienen notables modificaciones y el criterio último definitorio será el interés del niño.

34 Noción del principio del interés Superior del Niño: II.- INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Noción del principio del interés Superior del Niño: Básicamente consiste en considerar al menor como un titular de derechos autónomos, suceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos aún contra sus padres, en particular cuando se va a tomar una decisión respecto de su persona, pues aún no está en condiciones de formarse un juicio, sin embargo es sujeto que cuenta con opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo.

35 Consagración del principio en el Derecho Internacional: Tratados: La Convención Sobre los Derechos del Niño contempla reiteradamente este criterio. Así por ejemplo el art. 3° señala: “1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” -Conceptualmente el interés superior del menor, mira al niño como titular de derechos autónomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser ejercidos contra sus padres. El menor es un sujeto de derecho, distinto de los padres.

36 -Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando está en condiciones de formarse un juicio, como sujeto de opiniones propias y se establece la necesidad de oírlo. El artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño prescribe: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. En cambio, si aún no tiene juicio propio, los mayores no podrán adoptar cualquier resolución a su respecto; ya que se le considera una “autonomía en desarrollo”.

37 Las resoluciones de los mayores deberán tener en cuenta el impacto de la decisión que se adopte en la autonomía futura del menor. El asegurar el desarrollo de la personalidad, la autonomía, actual y futura e identidad del menor, aparecen indisolublemente ligados a este criterio de la protección del “interés superior del niño”. -Particular relevancia tendrá este principio, a propósito de las decisiones que se adopten en materia de tuición, régimen directo y regular (visitas) y patria potestad. La Convención de Derechos del Niño se refiere a todos estos puntos, particularmente en los arts. 9, 18 y 20.

38 Doctrina Internacional:El profesor argentino, O. Pitrau, señala a este respecto: “Esto significa que en la entrega en guarda, el menor no es un objeto a transferir, sino que es una persona que tiene derecho a protección, asistencia y educación”

39 Jurisprudencia Internacional y Nacional sobre el Pº:La Corte Constitucional de Colombia, en un caso dramático, en un extenso fallo, señala: “Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva autonomía”. Sentencia N°477/95, Proceso de Tutela, Sala Séptima, 23 de Octubre de 1995.

40 Tanto en Chile - en los Tribunales de Familia- y en diversas Cortes de Apelaciones como en otros países, hay Jurisprudencia, que han ido configurando el concepto del “interés superior del niño”. Ejemplo de ello lo tenemos en una Sentencia emanada de la Corte de Apelaciones de Valdivia a propósito de un recurso de protección, de fecha La petición consistió en que quedaran sin efecto una serie de restricciones de un Colegio con relación a sus alumnos. Estas prohibiciones eran: 1º El uso de cabello largo por los varones; 2° El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mujeres; 3° El uso de aros por los varones; 4° Tomarse o darse caricias entre los jóvenes que fueren pololos.

41 En su considerando 9°, la sentencia señala:“Que como lo señala la Declaración de los Derechos del Niño, el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión, y debe ser educado en espíritu de comprensión, tolerancia, amistad; dentro de este contexto el respeto por él implica aceptarles sus formas de vestir, de peinar y de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares que lo identifican y le dan seguridad; el largo de la cabellera, el uso de adornos en su cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un mayor o menor colorido para adornar su rostro o cabellera, forman parte de la rebeldía propia de la juventud, que necesita canalizarse en alguna forma, siendo estas modas o costumbres transitorias una de las formas en que expresan tal rebeldía y no parecen vulnerar los principios y propósitos básicos de enseñanza propuestos por el Establecimiento Educacional ni atentan en contra del orden público, la moral o las buenas costumbres”. Agrega, el mismo considerando: “Importante es señalar también que el intercambio de sanas caricias, forma parte de la formación afectiva de los jóvenes, considerando en particular que los Colegios Mixtos, como el dirigido por los recurridos, facilitan el natural contacto directo entre hombres y mujeres”.

42 Consagración del principio en nuestroDerecho InternoEl interés superior del niño, es un principio internacional que consagró la Ley , al reformar el Código Civil. Este se ha recogido normativamente en el texto y, al mismo tiempo, es un criterio determinante que deberá tener en consideración el juez de Familia en sus diversas intervenciones.

43 Norma base: El art. 242 inc. 2 del C. Civil, ubicado en el Libro 1, Título IX “De los Derechos y Obligaciones Entre los Padres y los Hijos” dice: “En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, el interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.”

44 Disposiciones que consagran este principio normativo:-El art. 222 inc. 2 del C. Civil, que contiene una especie de declaración de principios y prescribe: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo.”; -El art. 225 inc. 3 del C. Civil, expresa: “...cuando el interés del hijo lo haga indispensable... .podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres...”; -El art. 229 inc. 2 del C. Civil, señala: “Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo...”(Se refiere al denominado régimen directo y regular o de visitas); -El art. 234 inc. 3 del C. Civil, prescribe: “Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar...” (A propósito de la facultad de corregir a los hijos);

45 -El art. 240 inc. 2 del C. Civil, establece: “El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.” (Se refiere al hijo abandonado por sus padres, alimentado por otra persona y cuyos padres quisieran sacarlo del poder de ella).; -El art. 244 inc. 3 del C. Civil, señala: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable,..., el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él....”; -El art. 245 inc. 2 del C. Civil, expresa: “Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad” (No a quien tiene la tuición);

46 -El art. 268 inc. 2 del C. Civil, prescribe: “El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión”; -El art. 272 inc. 2 del C. Civil, señala: “...conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.” (Se refiere a la recuperación de la patria potestad);

47 Analisis de algunas instituciones que consagran el principio:El tema de la Relación directa y regular, antes Visitas. Se observan tres importantes modificaciones: Se entiende ya no como visitas, lo que da una idea de transitoriedad y lejanía (anterior art. 227 del C. Civil), sino que consiste en mantener con el hijo una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo; o decretada por el juez. Es decir, aquí se recoge la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educación de sus hijos, que ésta es permanente y supone una relación regular; 2) El juez resuelve en función de la conveniencia del hijo. Ese es el criterio definitorio; y 3) No se habla sólo de un derecho del progenitor, sino que se dice expresamente que: “no será privado del derecho ni que dará exento del deber...”. Es decir, se mira básicamente el tema desde el hijo, no desde el progenitor.

48 b) También está en la lógica del interés del niño, los artículos que establecen la necesidad de oír al hijo. -Así, en el art. 227 del C. Civil, se establece: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.” -También en el art. 242 del C. Civil, que dice que el juez “tendrá debidamente en cuenta las opiniones del hijo, en función de su edad y madurez”.

49 1) Se suprime la facultad de castigar; C) Por último, este criterio está en el art. 234 del C. Civil, sobre la facultad de corregir a los hijos (Corresponde al derogado art. 233 del C. Civil). Se observan cuatro modificaciones con relación a la normativa derogada: 1) Se suprime la facultad de castigar; 2) Los padres deberán cuidar también el “desarrollo personal” del menor; 3) Se incorpora la posibilidad que el Tribunal intervenga en resguardo del hijo a petición de cualquier persona o de oficio; 4) El criterio de intervención del Tribunal es el bienestar del hijo.

50 Conclusiones: Una lectura del conjunto de los preceptos, permite afirmar que no sólo aparece “el interés superior del niño” como criterio normativo que se entrega al juez, sino que es un criterio que también tuvo el legislador al momento de elaboración de la norma. Así por ejemplo en el art. 271 N° 1 del C. Civil sobre emancipación judicial. 2) Toda la óptica del interés del hijo, muy subrayado en este texto legal, está conectada a la concepción del menor como sujeto de derecho, como persona digna de respeto y consideración. Hubo mucha preocupación en el Congreso de que se recogieran adecuadamente los principios y normas consagradas en la Convención de Derechos del Niño

51 Noción del principio del derecho a la identidad del Niño:III.- DERECHO A LA IDENTIDAD. Noción del principio del derecho a la identidad del Niño: El derecho a la identidad que tiene toda persona; esto es, el derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello, el derecho a conocer quienes son sus padres, es otro de los principios fundamentales que se expresa normativamente en el texto legal. Ciertamente puede observarse que existe un evidente nexo entre el interés superior del menor y el derecho de identidad. Ello es sin perjuicio que este último forma parte del conjunto de derechos que forman parte de los derechos fundamentales de todo ser humano.

52 Consagración en el Derecho Internacional: Jurisprudencia Colombiana:Este derecho a la identidad está recogido en la Convención de Derechos del Niño, en sus Art. 7º y 8°; y en el art. 18º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Jurisprudencia Internacional o Extranjera Jurisprudencia Colombiana: En algunos de los considerandos de un extenso fallo de la Corte Constitucional de Colombia, a que ya hicimos referencia, se ilustra de manera clara y precisa sobre la inteligencia del derecho a la identidad. Allí se lee:

53 “El derecho a la identidad, en su estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se auto posee, se autogobierna, es decir es dueña de sí y de sus actos”. “El derecho a la identidad personal es un derecho de significación amplia, que engloba otros derechos. El derecho a la identidad supone un conjunto de atributos, de calidades, tanto de carácter biológico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la individualización de un sujeto en sociedad. Atributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro”.

54 “El derecho a la identidad, en cuanto determina al ser como individualidad, comporta un significado de Dignidad humana y en esa medida es un derecho a la Libertad; tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su vida, de obtener su realización, es decir, el libre desarrollo de su personalidad” En la jurisprudencia extranjera, se ha argumentado sobre las razones que permiten presumir la paternidad o maternidad, en los casos que el progenitor no se someta a un peritaje biológico.

55 Jurisprudencia Española:En España no existe una norma como el art. 199 inc.2 nuestro, por ello entonces es la jurisprudencia la que le ha otorgado a esta negativa el valor de una presunción. V.g.: En Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de enero de 1994, en uno de sus considerandos se señaló: “Sexto. Es evidente que, en los supuestos en que existen pruebas suficientes de la paternidad, la prueba biológica ofrece a lo sumo un elemento de convicción que permite corroborar o contrastar la fiabilidad del resultado probatorio, ya obtenido por los otros medios de prueba.

56 Jurisprudencia Española:Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial, ..., no es lícito, desde la perspectiva constitucional, que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación”. Publicada en Actualidad Civil, Referencia 471/94.

57 Jurisprudencia Argentina:La Profesora de la Cátedra de Derecho Civil, doña Paulina Veloso recoge algunas frases indicativas de este principio: - “Con relación a los exámenes genéticos en cuanto a la prohibición de la declaración compulsiva contra sí mismo, se advierte: existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de la verdad; la prueba biológica no es prueba de cargo o en contra del demandado, ya que el dictamen puede ser por la exclusión de la paternidad con un 100% de porcentaje de exactitud; c) todos los involucrados en la prueba, y no sólo el demandado, son requeridos a prestarse a la misma, de manera que el principio de igualdad procesal es respetado; d) la prueba es valiosísima para acceder a la verdad y, por lo tanto, de especial interés para el logro del valor justicia en un ámbito donde se encuentra comprometido otro derecho fundamental de rango constitucional, esto es, el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad de origen.”

58 “El principio constitucional del debido proceso no implica transformar la actuación ante los tribunales en un ámbito donde no interesa la verdad jurídica de los litigios y en donde resulten indiferentes las actitudes procesales de las partes. El reclamo omnicomprensivo de eticidad que fácilmente se escucha en nuestra sociedad, alcanza el ámbito del proceso y se traduce en atribuir consecuencias favorables o desfavorables al comportamiento procesal, que el juez debe hacer efectivas.” “El derecho de los hijos a reclamar el reconocimiento de su filiación no entra en la esfera de privacidad del progenitor alegado. Compromete una relación trascendente para el Derecho, la del vínculo familiar, por la que existe una haz de derechos y obligaciones establecidos por el Derecho objetivo.” - “Determinar la filiación no es algo privado del padre alegado. Afecta el derecho del pretendido hijo a conocer su origen biológico, además de las múltiples consecuencias jurídicas que dependen de la precisión del nexo filiatorio, en orden a lo extrapatrimonial y a lo patrimonial.”

59 “ La preeminencia que se pretende dar a la integridad física atenta contra el principio mencionado por cuanto la simple negativa a someterse a una prueba sin sufrir ninguna consecuencia frustraría otro derecho involucrado en el principio señalado, cual es el derecho de toda persona a conocer su identidad.” “El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen figura entre los derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que deben ser considerados garantías implícitas aunque no estén consagrados expresamente en la Constitución.” - “La resistencia a prestarse a un peritaje vulnera los principios procesales de finalidad de obtener la verdad material, lealtad, probidad, buena fe y deber de colaboración con la Justicia.”

60 “La mínima afección a la libertad que entraña el acatamiento de las pruebas biológicas es de entidad menor a la que puede derivar del hecho de que el interesado, en razón de la mentada negativa, quizá jamás llegue a conocer su identidad de origen, lo que es un derecho sustancial a la persona.” - “En la averiguación de la verdad biológica no están en juego solamente intereses privados, sino que lo está el interés público como lo es el estado de las personas. Existe una responsabilidad social de garantizar al niño su derecho a conocer su origen. La justicia no aspira solamente a llegar a una verdad judicial, conforme a las pruebas rendidas: va más allá, al buscar la realidad objetiva de la existencia o no existencia de un nexo paterno- filial”.

61 Conclusión Jurisprudencia Extranjera.Es interesante anotar que el examen de la jurisprudencia extranjera permite visualizar que, en una gran cantidad de casos, frente a la exigencia decretada por el Tribunal de someterse a un peritaje biológico, quienes se niegan, aducen, frecuentemente, como fundamento de su negativa, los derechos constitucionales a la intimidad, la integridad, la libertad, y la defensa en juicio. En los casos que conocemos, por regla general, los Tribunales han rechazado dichas argumentaciones: por una parte, en las sentencias se sostiene que no se han vulnerado esos derechos; y, por otra, se sentencia que si se hubieren transgredido, el derecho de identidad de una persona, que es parte de la dignidad de la misma, está por sobre los otros derechos constitucionales alegados.

62 Consagración del principio en nuestro Derecho Interno.Normativamente, este derecho se consagra dentro del C. Civil, básicamente en el Libro 1, Título VIII “De las Acciones de Filiación”. Norma base: En términos concretos, para el Código Civil, este derecho a la identidad implica hacer prevalecer la verdad real, la verdad biológica del nexo filiativo, por sobre la verdad formal. -En efecto, el art. 195 del C. Civil, señala: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad...”;

63 Otras disposiciones que lo consagran:-el art. 198 del Código Civil prescribe: “...la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte”; -En las acciones de reclamación e impugnación, la verdad biológica preside el tema, entendiéndola necesaria para conocer un aspecto de la identidad de la persona que, como hemos dicho, es parte de sus derechos esenciales. Por ello el derecho de reclamar la filiación es imprescriptible e irrenunciable. -el art. 199 se refiere a las pruebas periciales de carácter biológico.

64 La admisibilidad de toda clase de pruebas, especialmente las de carácter biológico, significa un cambio trascendente. Pueden ser decretadas incluso de oficio, lo cual muestra este interés del legislador por arribar a la verdad biológica. En efecto, el legislador tenía conciencia de la extraordinaria importancia de las pruebas biológicas, en vista de su gran certeza (cercana al 100%); lo cual significa que si se practica, será determinante, ya sea para acoger o rechazar la acción. De allí entonces que se discutiera con especial atención el tema de la negativa a sorne- terse al peritaje biológico. Se consideró por el legislador que no podía dejarse entregado enteramente a la voluntad del presunto padre o madre que se pudiere obtener la verdad buscada, a la cual, ya hemos dicho, tiene derecho el hijo. Por ello entonces, el inc. 2 del art. 199 del C. Civil, establece que “la negativa injustificada. . . configura una presunción grave en su contra...”.

65 Regla General y ExcepcionesPodemos afirmar que, en nuestra formulación legislativas claramente, se consideró un derecho esencial de la persona, por sobre otros derechos, el de la identidad.

66 Excepciones: Sin embargo, es posible observar algunas fundadas excepciones a la búsqueda de la verdad real. A propósito de la posesión notoria del estado civil si es contradictoria con la verdad biológica, se prefiere la primera; sin embargo, el juez podrá decidir a favor de la realidad biológica en consideración de “...la conveniencia para el hijo...”. Es decir, finalmente prima el interés del menor. 2) Preferencia de la verdad formal, respecto del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. Art. 182 del C. Civil.

67 3) Prima el acto voluntario de reconocimiento y no la verdad Formal, en los actos de reconocimiento y de repudiación (puede o no haber coincidencia). 4) La acción de impugnación caduca, con lo cual podría sostenerse que el legislador ha estimado, que después de transcurrido un plazo, sólo debe primar la verdad que se ostenta, que puede no ser exactamente la verdad biológica. Ello es así en la gran mayoría de las legislaciones. Ciertamente el legislador ha ponderado y hecho valer la estabilidad familiar que está en juego.

68 Conclusiones Finales:Los tres principios normativas enunciados: la igualdad de los seres humanos, el interés superior del menor y el derecho de identidad de toda persona, que, estimamos, constituyen una incorporación en la legislación interna, de principios y normas contenidos en tratados internacionales de derechos humanos que Chile ha ratificado, que ponen a la persona humana como fin en sí misma, reconociéndole su dignidad, inviolabilidad y autonomía. 2) El Derecho Civil, en el Derecho de Familia, da así, cualitativamente, un gran salto. La persona y su dignidad son centrales en su normativa. Ello nos ubica como país civilizado, al menos en esta materia, junto a las demás naciones civilizadas.

69 DERECHO A LA EFECTIVIDAD DE LA NORMA.B.- PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO CONSAGRADOS EN EL DERECHO DE FAMILIA INTERNACIONAL: DERECHO A DEFENSA. DERECHO A LA EFECTIVIDAD DE LA NORMA.

70 EL DERECHO A DEFENSA El derecho a la defensa como fundamento para el establecimiento de un modelo de representación de los intereses de niños, niñas o adolescentes. Hay dos visiones, esto es una parte la de nuestro derecho interno y por la otra la Internacional, dada por la Convención de los derechos del niño.

71 Visión de nuestro derecho interno del Derecho de defensa.Concepción dogmática de la defensa. - La Constitución Política del Estado dispone en el artículo 19 número 3 la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Para nuestra doctrina constitucional, el citado numeral 3 consagra la denominada igualdad ante la justicia, esto es, la garantía para cualquier persona que recurra a la justicia de ser escuchada por los tribunales conforme a reglas y procedimientos igualitarios. - El inciso quinto del mismo artículo 19 número 3, consagra la garantía del debido proceso en los términos que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” agregando que “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos’’.

72 - Uno de los aspectos centrales, según la doctrina, del debido proceso es el principio de la bilateralidad de la audiencia Este principio se asegura, entre otros medios, permitiendo a las personas hacer valer sus derechos y defenderse en el proceso. Específicamente el artículo 19 número 3 -en su inciso segundo- consagra el derecho a la defensa al disponer que: “toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida (...) La Ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.

73 Críticas a la Concepción Constitucional del Derecho de DefensaRestringe el derecho a la defensa a la pura asistencia letrada, es decir, desconoce la autodefensa como un mecanismo fundamental para el ejercicio de este derecho. No señala la etapa procesal a partir de la cual se considera indispensable el ejercicio de esta garantía. Establece que el derecho a una defensa jurídica surge sólo cuando ésta haya sido requerida, lo que constituye un error puesto que es el Estado el que debe asumir la obligación positiva de dotar a una persona de la asistencia letrada para asegurar el adecuado ejercicio del derecho.

74 Excluye la asistencia letrada como uno de los derechos reclamables jurisdiccionalmente por medio de la acción constitucional de protección.

75 Aportes Constitucionales al ConceptoCon todo, la Constitución arroja los elementos necesarios para construir una noción dogmática constitucional del derecho a la defensa que permitan salvar las insuficiencias y los vacíos de su reconocimiento por la Ley Fundamental. 1) Contextualiza el derecho a la defensa. Los principios que inspiran el debido proceso, esto es, el conjunto de los presupuestos que deben ser exigidos para considerar —procedimentalmente- legítima cualquier decisión judicial, se estructuran y se concretizan por medio de una serie de garantías procesales indispensables para que las personas acepten razonablemente sustraer la resolución de conflictos de relevancia jurídica de la esfera privada y confiar su decisión a los órganos institucionalmente establecidos para ello, es decir, los tribunales de justicia.

76 2) Supone que uno de los requisitos en todo proceso jurisdiccional, es que las personas que intervienen gocen de la defensa jurídica para asegurarles la adecuada representación de sus intereses y la posibilidad de intervenir directa y oportunamente en el proceso con el objeto de ser escuchados. Una garantía procesal es, en términos generales, es un mecanismo que asegura la satisfacción de un derecho conforme a ciertos estándares compulsivos. En este caso específico, la garantía constitucional de la defensa procesal es el medio que, entre otros, permite asegurar el derecho a un juicio justo en que se respeten los principios del debido proceso.

77 3) El derecho a la defensa más que un derecho Subjetivo o fundamental que opera por lo tanto, bajo la lógica de constituir un contrapeso al poder del Estado, esto es un límite al ejercicio del poder cuyo fin es proteger ese ámbito de inviolabilidad o autonomía personal del cual gozan todas las personas, exige muchas veces que se requiera ya no un deber de abstención por parte del Estado sino una acción positiva con el fin que todas las personas, incluso aquéllas impedidas de procurárselas por sí mismas, puedan optar a una defensa adecuada y oportuna. 4) Toda la doctrina y aún la Constitución, consideran a la defensa, como un presupuesto o un requisito esencial del debido proceso y, por lo mismo, no es renunciable, o sea, no se satisface con la rnera circunstancia que un sujeto decida autónomamente prescindir de ella.

78 Noción de defensa. Consistirá en una reacción espontánea ante cualquier agresión como sería, por ejemplo, a la que se ve expuesta un niño niña o adolescente al ser sometido a una medida de protección que traerá como consecuencia una restricción o supresión de alguno o algunos de sus derechos fundamentales: 1º la posibilidad de participar y ser oído en el proceso, pero, el único modo de asegurar una defensa mínimamente adecuada pareciera ser a través de la intervención de un abogado que represente los intereses del niño, niña y adolescente.

79 Noción Jurídica de defensa“Asegurar a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso, sus alegaciones, sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. Se trata, en el fondo, de la garantía de la participación de los interesados en la formación de la decisión jurisdiccional”.

80 Contenido específico:La posibilidad de intervenir en aquellos asuntos que les interesan, por lo tanto, exige que los sujetos hayan sido debida y oportunamente emplazados y, además, que puedan intervenir en las diferentes etapas del proceso por sí mismos o a través de sus representantes letrados. La garantía de la defensa se concretiza en la potestad que tienen las partes de participar en el proceso con el fin de obtener una resolución judicial favorable mediante la formulación y prueba de sus alegaciones, la posibilidad de contradecir las alegaciones de la contraparte y la obligación que surge para el tribunal de hacerse cargo en la sentencia de cada una de las argumentaciones presentadas por las partes.

81 Una dimensión negativa que se traduce en la prohibición de la indefensión, esto es, impedir que se prive a una persona del ejercicio del derecho a la defensa, particularmente, por la acción del tribunal.

82 Modalidades principales:la autotutela o autodefensa y la defensa técnica o letrada. La autodefensa es el derecho que tienen las partes en un proceso para intervenir en forma personal y directa en las diferentes etapas del mismo, sin la necesidad de la representación por medio de un defensor técnico. Se trata, simplemente, del derecho a ser oído o el derecho de audiencia en cada una de las actuaciones a que da lugar un proceso. La defensa técnica consiste en aquélla realizada por medio de un profesional jurídico, es decir, un abogado, que posee los conocimientos necesarios para llevar adelante las diferentes facultades que supone el pleno ejercicio de la garantía de la defensa y su objetivo en el proceso será representar exclusivamente los intereses de su representado.

83 Exigencias de la defensa técnica:-La posibilidad que la parte designe o cuente con un abogado de confianza. -El derecho a recibir asistencia técnica de oficio en los casos que la persona no pueda procurarse por sí misma un defensor letrado

84 B) Visión del Derecho Internacional para la construcción del derecho a la defensa en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y otros Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos Análisis Previo: -Si bien la Constitución asegura los derechos a todas las personas y, obviamente, los niños, niñas y adolescentes son personas, la pretensión de sentar un derecho de menores autónomo, junto a la doctrina de la situación irregular han contribuido a una interpretación restrictiva ,aún más, a negar directamente muchos derechos a los niños, niñas y adolescentes que se reconocen. sin ninguna duda. a los adultos.

85 Garantía de la defensa a la luz de las definiciones doctrinarias, más interpretación sistemática de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y otros tratados internacionales sobre derechos humanos, Fin: Salvar la exclusión asentada en el paradigma tutelar respecto de la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares de derechos.

86 Convención sobre Derechos del NiñoAporta con nuevos paradigmas del Niño: Inaugura un nuevo paradigma de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que representa un salto cualitativo de enorme importancia desde un sistema tutelar de protección, basado en la intervención y control social de una determinada infancia —“los menores” en riesgo social que debe ser objeto de amparo, a un sistema integrado de protección de los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes que implica el reconocimiento de la calidad de sujetos de derecho a éstos como, al mismo tiempo, admitir su condición de personas en desarrollo y, consecuentemente.

87 b) Creación de un Sistema de Protección a la Infancia.Construye un sistema de protección de derechos para toda la infancia y adolescencia sustentado en el principio de igual trato y consideración, abarcando todas las dimensiones de la vida personal, familiar y social de los niños, niñas y adolescentes c) De Niños a Ciudadanos: Transforma a los niños, niñas y adolescentes de menores a ciudadanos’’. Dicha transformación no se satisface con el puro y simple reconocimiento normativo de la calidad de titulares de derechos que se les reconoce a éstos en el modelo de la protección integral sino que demanda, necesariamente, mecanismos específicos que permitan que dicho tránsito no quede relegado al puro plano formativo sin cuajar nunca en la realidad fáctica. Es decir, si los niños, niñas y adolescentes son titulares de derechos, los ordenamientos jurídicos deben contemplar mecanismos para asegurar que esos derechos serán efectivamente ejercidos.

88 d) Establece la Garantía a la Defensa Procesal:Establece como uno de estos mecanismos, la garantía de la defensa procesal en dos sentidos: Al reconocer que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho. b) Este será un presupuesto básico para que éstos vayan transitando progresivamente hacia una ciudadanía plena e integrada.

89 Desarrollo de los Elementos que la convención otorga para construir una noción del derecho a la defensa. 1.- Cuando la Convención reconoce que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y, por lo mismo, éstos no son definidos por sus carencias o por considerar a la infancia y a la adolescencia como etapas de preparación para la vida adulta sino que, por el contrario, constituyen formas auténticas de existencia como es la etapa adulta o madura de una vida.

90 Dilema: -Todos los ordenamientos jurídicos reconocen que debido a circunstancias fácticas no es posible dotar a los niños, niñas y adolescentes de una autonomía plena, lo que resulta difícil de conciliar en cuanto, por una parte, reconocemos la calidad de titulares de derechos a éstos y, por otro, basados en razones fundadas en la madurez física y psíquica de los niños, niñas y adolescentes, consideramos que no podemos concederles todos los derechos en plenitud como a una persona adulta.

91 Solución dada por la Convención al dilema:Frente a este dilema la Convención nos dota de los elementos necesarios para erigir una directriz argumentativa e interpretativa que nos permite salvarlo, se trata de la noción de autonomía progresiva En efecto, del artículo quinto de la Convención se puede deducir que el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es progresivo en razón de la evolución de sus facultades y que a los padres o demás responsables en su caso, les corresponde impartir la orientación y dirección apropiadas para que aquéllos ejerzan los derechos reconocidos por la Convención. Además, el mismo artículo consagra el principio de no intervención del Estado en las responsabilidades, derechos y deberes de los padres y la familia, en su caso, para cumplir adecuadamente el rol que ya ha sido apuntado.

92 Proceso para la creación de un principio rector:a) Los niños, niñas y adolescentes son, entonces, sujetos de derecho que desarrollarán gradualmente el ejercicio de sus derechos conforme al principio de autonomía progresiva. Para asegurar este tránsito, la Convención encomienda a los padres o la familia un específico deber de orientación destinado precisamente a preparar el camino hacia una ciudadanía plena.

93 b) Las funciones parentales de orientación y apoyo decrecerán de modo inversamente proporcional a la evolución de las facultades de los niños, niñas y adolescentes. c) Así los titulares de los derechos son los niños y niñas y no otros sujetos o algún tipo de interés colectivo o difuso difícil de determinar, y el desarrollo de éstos implica un proceso continuo en que irán adquiriendo un mayor grado de autonomía hasta llegar a la plena capacidad de autogobierno que les permitirán dotarse para sí de los planes de vida que parezcan más conformes a sus convicciones y modos de habitar el mundo.

94 d) Este principio rector cruzará transversalmente, por su importancia, cualquier problema en la aplicación o asignación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. De los principios señalados en los párrafos anteriores, fluye lógicamente la distinción entre niño, niña y adolescente. En general, se ha considerado, en la legislación extranjera, corno niño o niña a toda persona menor de 12 años y adolescente a aquella de 12 años o más. Este criterio es seguido, entre otras leyes, por el Estatuto del Niño y del Adolescente en Brasil. La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en Venezuela y el Código de la Niñez y Adolescencia en Costa Rica.

95 Importancia Esta diferenciación, construida a partir de criterios cronológicos, cumple la importante tarea de precisar categorías y reducir la discrecionalidad en la consideración de la autonomía progresiva desde el punto de vista tanto del ejercicio de los derechos como el de la responsabilidad. Por ejemplo, en virtud de esta distinción se puede establecer un sistema de responsabilidad criminal para adolescentes infractores de la ley penal el reconocimiento efectivo de los derechos de participación y expresión y trazar una línea que juslifique intervenciones paternalistas legítimas

96 2) Necesariedad de en un trato diferenciado para niños y adolescentes, respecto del mecanismo procesal que asegure la debida representación de sus intereses en un proceso cuyo objeto sea la aplicación de una medida de protección. -Intereses. Hay que distinguir entonces el interés en cada caso: Para un niño o niña, quien represente sus intereses en el proceso no sea una persona que defienda su interés manifiesto sino que su mejor interés. Para un adolescente, el sujeto que asuma su representación debería tender a defender su interés manifiesto o particular y, además, el adolescente debería intervenir directamente en su elección con el objeto de asegurar una relación de confianza.

97 3) Darle el real sentido al principio del interés Superior del Niño, que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho. Razones: -No es sólo una enunciación inspiradora o programática, por el contrario, es una norma imperativa que impone un cierto deber de conducta que consiste en la satisfacción plena de los derechos de los niños y, además, la consideración primordial de sus intereses y derechos por sobre otros. - Debe entenderse de modo tal que produzca la mejor satisfacción de sus derechos y, por lo mismo, radica en el propio interés del niño que este progresivamente vaya asumiendo su ciudadanía plena y un mecanismo para lograrla se relaciona directamente con el derecho del niño, niña y adolescentea formarse un juicio propio, a expresar su propia opinión y a ser escuchado los que constituyen, a su vez, los fundamentos directos del reconocimiento para éstos del derecho a la defensa.-

98 Disposiciones específicas de la Convención que nos permiten sistematizar el derecho a la defensa como una de las formas en que se materializa el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de derechos: a) El artículo 12º de la Convención consagra en términos precisos el aspecto material de la defensa procesal, esto es, la autodefensa. Esta disposición reconoce que todo niño, niña y adolescente, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, tiene el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta su opinión en función de su edad madurez. Y agrega específicamente que uno de los asuntos que afectan al nino, niña o adolescente en los que debe ser escuchado es, precisamente, cualquier procedimiento judicial o administrativo relacionado con él o ella.

99 Como se ve, la facultad de ser oído y de intervenir directamente en cada una de las etapas de un procedimiento —que constituyen los dos aspectos más relevantes de la autodefensa están plenamente reconocidos en la Convención, en su tenor literal dice: “1.- Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.- Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

100 La autodefensa consagrada en la Convención debe ser interpretada de un modo amplio y no debe circunscríbirse exclusivamente a la idea que el juez debe escuchar al niño, niña y adolescente respecto de los puntos que a él le interesan, como si la opinión de éstos fuera un medio de prueba más. Por el contrario, creemos que la única interpretación consistente con el artículo analizado es darle al niño, niña y adolescente la más amplia oportunidad de defenderse plantear sus intereses de conformidad con el mecanismo procesal que corresponda, según sea el caso.

101 2) El artículo 9.2. , respecto a la circunstancia que el niño, niña o adolescente es una de las partes a ser tomada en consideración en el procedimiento judicial que decida sobre la potencial separación de los padres en contra de sus voluntades. En lo pertinente el artículo noveno de la Convención prescribe: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los CaSOS co que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

102 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. 3) El artículo 12 es menos claro y preciso Si bien en el párrafo dos algo se esboza, no se hace en términos lo suficientemente unívocos. Debemos en este punto hacer una aclaración. Por las características propias de la Convención, es muy dudoso que ésta hubiera podido regular en terminos más precisos el derecho a ser oído. Ya constituye un gran paso adelante que estableciera el principio que todo niño, niña o adolescente debe ser escuchado en cualquier procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, dejando a cada Estado determinar el sistema preciso. En efecto, el artículo , dispone —en lo pertinente- que en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño se dará la oportunidad de escucharlo por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

103 Explicación a la confusa redacción de la Convención:A.-La redacción de la Convención no es del todo específica porque implica dos formas distintas de interpretar el modo de representar intereses, pudiendo llegar a ser contrapuestas. Interpretaciones: Existencia de un defensor general del mejor interés de los niños, niñas y adolescentes. 2) existencia de un defensor específico de los intereses manifiestos y particulares de éstos en un procedimiento determinado Éste último requeriría ser de la confianza del niño, niña y adolescente y defender sus intereses en forma independiente de consideraciones abstractas vinculadas al interés superior

104 B. - La fórmula utilizada por la Convención en el artículo 12. 2B.- La fórmula utilizada por la Convención en el artículo constituye el piso mínimo que deben considerar los Estados para establecer modelos de representación judicial de los niños, niñas y adolescentes. A partir de este mínimo, se establece una auténtica obligación positiva para los Estados destinada a que éstos diseñen mecanismos legales efectivos para garantizar este derecho. Esta interpretación guarda plena armonía con el principio de efectividad de los derechos, reconocido expresamente por la Convención, y que inspira transversalmente la interpretación de los mismos, asegurando el tránsito desde la mera declaración a su protección efectiva.

105 C.- Cualquier regulación legal de esta materia debe ser clara respecto de las calidades o requisitos que debe reunir ese representante, por cuanto se corre el peligro de omitir la referencia explícita a que dicha persona puede ser un simple curador ad-lítem o puede ser un abogado, incluso en términos dogmáticamente correctos, un letrado especializado en infancia.

106 4) Artículo 40, números 2.b.II,III y IV de garantías mínimas para el Juzgamiento de adolescentes infractores de la Ley Penal, tanto para la autodefensa material , como la técnica. En la autodefensa Material, el adoñescente debe de ser informado sin demora de los cargos que pesan sobre él, no será obligado a prestar testimonio o declararse culpable y que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y descargo. En la autodefensa Técnica, el adolescente deberá diponer durante todo el proceso de una asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de sus defensa y que el juicio se llevará a cabo en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado. Ello será aplicable a el procedimiento penal, judicial en general y administrativo.

107 Críticas a la poco adecuado del Concepto de la defensa Técnica:-La Convención utiliza una redacción equívoca al sostener que el adolescente infractor dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa. -Es confusa porque no se refiere específicamente a la asistencia de un abogado, entiende que podrían existir como alternativa otras asistencias apropiadas. -No garantiza la presencia de un abogado especializado. - Omite asegurar que aquellos adolescentes que no tengan acceso a un abogado puedan obtenerlo de oficio.

108 Conclusión En suma, la construcción de la garantía de la defensa dentro de la Convención arroja algunas insuficiencias. Por lo mismo y aplicando expresamente el artículo 41 de la Convención es necesario revisar otros instrumentos internacionales para lograr la mejor y más precisa reglamentación del derecho a la defensa.

109 La Garantía de la defensa procesal, otros tratados internacionales que la contienen:Fundamentación: Con el objeto de definir esta garantía dentro del ámbito de la protección del derecho internacional de los derechos humanos, promoviendo una interpretación armónica y sistemática de la Convención con las demás normas de derecho internacional que son perfectamente aplicables a los niños, niñas y adolescentes como personas titulares de derechos humanos. El derecho a la defensa se encuentra consagrado en los dos tratados internacionales generales sobre derechos humanos más importantes: la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

110 La Convención AmericanaEstablece, en términos generales, el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a ún defensor proporcionado por el Estado si no se nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley [ 8.2. d) y e)]. - También contempla la garantía de concederle al inculpado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa como así también el derecho a defenderse personalmente [ 8.2. e) y d)].

111 El Pacto InternacionalConsagra las mismas garantías en términos muy similares. El artículo 14.3.b. establece que la persona inculpada deberá disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y comunicarse con un defensor de su elección. El artículo 14.3.d. dispone que el inculpado tiene derecho a estar presente en el proceso, a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección o de su oficio, en su caso.

112 Conclusión. Deben aplicarse también a asuntos no criminales como es el caso de los procedimientos para la aplicación de medidas de protección, puesto que ambos tratados aseguran el derecho a un recurso efectivo que garantice “las debidas garantías” y, por supuesto, dentro de éstas se encuentra el derecho a la defensa. El artículo 2.3.a. del Pacto dispone: “Cada uno de los Estados Partes en el prcscnte Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cu derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales A su turno, el artículo , del mismo tratado establece: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la suhstanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (...)”.

113 Por su parte, el artículo 8. 1Por su parte, el artículo 8.1. de la Convención Americana prescribe que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinacián de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por último, el artículo , de la misma Convención reconoce que: “Toda Persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituciún, la ley o la presente Convnción, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

114 Exigencias mínimas para tomarse en serio el derecho a la defensa: la defensa técnica.-Puede considerarse como una de las modalidades posibles de la autodefensa, pero la continua complicación de los procedimientos exige la presencia de un abogado especializado para efectos de desarrollar y preparar una estrategia eficaz. -El defensor técnico se encuentra totalmente subordinado a los intereses de su patrocinado

115 II.- EL PRINCIPIO DE LA EFECTIVIDAD:Concepto. La Convención consagra el principio de efectividad. Consiste en la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier otra índole para dar efectividad a los derechos de los niños, niñas y adolescentes

116 -De conformidad con este principio, los Estados infringen la Convención no tan sólo cuando ejecutan acciones que vulneran derechos sino que, por sobre todo, la infringen cuando se abstienen de construir los mecanismos que aseguren el debido ejercicio de sus derechos y las garantías para la plena satisfacción de éstos. -Entonces, todos los Estados tienen la obligación de realizar las reformas legales que sean necesarias para reconocer a los niños, niñas y adolescentes la garantía de la defensa procesal.

117 Norma que consagra el principio:El artículo 4º de la Convención prescribe que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.

118 Noción Jurídica: Jurídicamente considerada la familia “es un conjunto de individuos unidos por vínculo de matrimonio o de parentesco”. El código Civil no define este fenómeno, pero da los elementos suficientes como para caracterizarla en los artículos 42, 815,988, 989, 990, 991, 992 y 993. -El artículo 42 nos dice que dentro del término “parientes” se comprende el cónyuge, los consanguíneos, sea en línea recta o colateral. -El artículo 815, maneja un concepto de familia parecido, aún para los efectos del derecho de uso restringe el vínculo familiar a la mujer y a los hijos. -Los artículos 988 a 993 del C. Civil, al reglar la sucesión abintestato, señala como miembros de una familia para estos efectos al cónyuge y a los parientes consanguíneos en la línea recta y colateral hasta el sexto grado.

119 Característica: La familia no es una persona jurídica: La familia sin embargo no es persona jurídica ni tiene existencia propia como organismo; los efectos legales derivados de la relación familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como individualidad independiente. Entre nosotros no existe “el Consejo de Familia”, propio de otras culturas, nuestra familia es más bien un organismo ético más que jurídico.