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2 LA NUEVA NORMATIVA CONTRACTUAL CUBANA, INTRODUCIDA POR EL DECRETO-LEY No. 304 de 2012.

3 ASPECTOS INTRODUCTORIOS En el CUARTO POR CUANTO del Decreto- Ley, que constituye parte de la explicación de motivos de ese cuerpo de normas jurídicas, se aduce que como consecuencia de los cambios graduales operados en el sistema de gestión económica del país, se hace necesario reordenar el régimen jurídico de la contratación económica, a los fines de establecer una normativa que reconozca y dote de una mayor autonomía contractual, a los sujetos de la contratación, que eleve su responsabilidad en el cumplimiento de las respectivas obligaciones contractuales.

4 Se busca, con esta nueva norma jurídica, eliminar la dispersión legislativa que, en materia contractual, caracteriza al ordenamiento jurídico cubano. Y se preserva como única fuente supletoria de estos contratos al Código Civil. Esta supletoriedad es justa, es ponderada, porque negar la subordinación del Derecho Económico al Derecho Civil, sería como negar las peculiaridades morfológicas de un hijo en semejanza con su padre.

5 Autonomía no es desunión, ni alejamiento, ni desacuerdo: no pugna con la observancia, con la facultad, con la soberanía en las decisiones. No podrá desconocerse jamás la fuente, el origen, el germen, el manantial que ha significado, significa y significará el vetusto pero rebosante Derecho Civil, para el resto de las ramas y discip0lina que le han sucedido.

6 Realizando una breve exégesis de preceptos generales y de capital importancia, resulta plausible exponer lo siguiente:

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8 En el artículo 2 se advera una limitación a la autonomía de la voluntad o autonomía privada, por cuanto al reconocerla, la subordina a las prioridades económicas y sociales que se establezcan por el Estado, lo que significa, ni más ni menos, una tutela expresa de orden público, cuando pugne con esta autonomía privada.

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10 En el artículo 3.1 hay un planteo de la buena fe contractual como principio de justicia contractual, pero en su segundo párrafo, o sea, 3.2, centra la definición de la mala fe en conductas opuestas a las buenas prácticas y costumbres comerciales, lo ocultación, en las tratativas preliminares contractuales, de cuestiones para no llegar a la concertación del contrato y la simulación o reserva mental al momento de la concertación, ocultando información o mostrando falta de seriedad.

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12 En el artículo 4.1 se abraza el principio de justicia contractual de igualdad de las partes contratantes, desterrando las prácticas de abuso y en el 4.2 se parte del presupuesto de considerar nulas a las cláusulas abusivas, que van en desmedro de esa igualdad fijada como principio.

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14 En el artículo 8.1, hay un manifiesto propósito de tutela del orden público en la concertación, interpretación y ejecución de los contratos económicos, con expresión de no contravenir o dañar el orden público, la economía nacional, el medio ambiente y el orden social, elementos estos que configuran el concepto de orden público, desde el punto de vista de su estimación y protección por el Derecho.

15 Importante el artículo 9.1, despojado de formulismos y formalismos, al exigir sólo la exhibición de la documentación acreditativa de la personalidad, de la capacidad de la personal jurídica, y para nada acompañar testimonios de dichos documentos, exigencia que hasta hoy, significa despilfarro y no ahorro de recursos.

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17 El precepto 11.2 complementa lo relativo a la buena fe contractual, que se estipula en el artículo 3.2, al definir las conductas rayanas en la vulneración del principio de justicia contractual de la buena fe.

18 No se aplica a los contratos internacionales, salvo que las partes así lo acuerden voluntariamente. En su elaboración se tomó en cuenta, además, las disposiciones legales vigentes en nuestro país, lo dispuesto en otros instrumentos normativos internacionales y extranjeros que contienen las tendencias legislativas más modernas en esta materia, en lo que se ajustan a los principios rectores de nuestro modelo económico, de forma tal que resulte también atractiva su invocación como norma de aplicación en aquellas relaciones en que intervengan empresarios extranjeros.

19 CONFIDENCIALIDAD Obligación de no revelar la información confidencial que recíprocamente se suministren con este carácter durante la etapa de negociación o ejecución ulterior del contrato, salvo las excepciones previstas en la ley.

20 El artículo 17.3 es claro, al reiterar que aún tratándose de contratos adhesivos, hay que respetar la postura del legislador de considerar nulas, ineficaces, a las cláusulas abusivas, como se señala en el precepto 4.2.

21 Cuando en el precepto 26.1 se alude a la intervención de terceros, específicamente de contrato por persona a designar, la limitación establecida en la última parte del párrafo viene dada por la cualidad especial del sujeto contratante, cuando el negocio jurídico se funda en esa especial cualidad del sujeto, que es, por demás, parte contratante, sin cuyos requisitos no es dable la concertación del contrato.

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23 Al explicarse en el artículo 39.1 lo concerniente a parámetros de calidad, el 39.2 introduce el concepto de calidad razonable, cuando ésta no se ha pactado ni pueda ser determinada en el contrato, y al remitirse al uso o aplicación de la mercancía o utilización del servicio, no desconoce la teoría sobre los usos de comercio como fuentes supletorias del Derecho Mercantil, cuando específicamente la materia en cuestión no aparece regulada en la norma, porque en puridad no puede desconocerse que los temas de Derecho Económico y de contratación económica, guardan estrecha vinculación con el Derecho Mercantil, cuando, como en este caso, del texto del contrato,- ley entre partes-, no puede establecerse la calidad.

24 Es importante la calificación del contrato, como prevé el artículo 56.1, habida cuenta que en ocasiones, aunque las partes denominen al contrato, indistintamente, como de suministro, o de compraventa, de ejecución, o de servicios, hay que estar no a la denominación sino al contenido, al fondo, no al continente, no a la forma de la relación jurídica contractual.

25 En el artículo 61.1 y 2 se ratifica la prevalencia del Principio de Derecho de la especialidad, lo especial, prima sobre lo general.

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27 Interesante el artículo 63.1, cuando refuerza el sentido garantista del orden público en la relación jurídica-contractual de lo económico, por encima de la voluntad individual, al señalar como fuentes de integración del contrato, en primer orden, el derecho imperativo, que no es otra cosa que la norma de ius cogens, es decir, norma de carácter imperativo o necesario.

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29 Resulta notable lo planteado en la TERCERA de las Disposiciones Finales, que reconoce la virtualidad del documento electrónico, en este caso del contrato electrónico, siempre que no contradigan las regulaciones, los principios y disposiciones contenidas en esta norma jurídica. E igualmente, se establece la supletoriedad inversa, valga decir, que son aplicables estas normas, cuando se refieren a principios generales de la contratación, a otros contratos, comprendiendo por tanto entre ellos, a los contratos civiles, regulados en la legislación común, cuando el tema de aplicación no esté comprendido en la legislación especial o en la legislación positiva.

30 CONTRATO VERBAL ”……por regla general el contrato estatal debe constar por escrito; sin embargo en los casos de urgencia manifiesta a que se refiere la misma ley 80 de 1993, se puede prescindir de ese requisito. Luego no es cierta la afirmación general del casacionista, según la cual, el contrato es inexistente cuando no consta por escrito….”. SENTENCIA DE 7 DE JULIO DE 2010. SALA DE CASACIÓN PENAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONTRATO VERBAL ”……por regla general el contrato estatal debe constar por escrito; sin embargo en los casos de urgencia manifiesta a que se refiere la misma ley 80 de 1993, se puede prescindir de ese requisito. Luego no es cierta la afirmación general del casacionista, según la cual, el contrato es inexistente cuando no consta por escrito….”. SENTENCIA DE 7 DE JULIO DE 2010. SALA DE CASACIÓN PENAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

31 El contrato puede ser verbal o escrito. Como regla, debe ser escrito, bien sea manuscrito, en forma documental impresa o en soporte electrónico, sin sujeción a otro tipo de formalidad, salvo las excepciones que en su caso se establezcan en correspondencia con la naturaleza y complejidad de las relaciones económicas que pretenda regular. Cuando las condiciones o características así lo aconsejen, las partes pueden concertar contratos verbales, observando en lo pertinente, las reglas establecidas con carácter general para su concertación.

32 PARA ELABORACIÓN DEL CONTRATO, TENER EN CUENTA: Objeto Objeto de las prestaciones Plazos para el cumplimiento de las obligaciones Términos o reglas internacionales Precios y tarifas Pago Efectos de la falta de pago Parámetros de calidad

33 Plazos de garantía comercial Seguro Soluciones alternativas para el cumplimiento Exclusividad Aviso Limitación y exención de responsabilidad Solución de controversias Modificación y terminación Vigencia Otros pactos

34 Vigencia del contrato Corresponde a las partes, en su caso, determinar el término de vigencia del contrato o la prórroga de éste, en defecto de lo cual se considera su expiración cuando finalicen o se cumplan las obligaciones de las partes establecidas en el contrato.

35 CONDICIONES GENERALES La insuficiencia del Derecho dispositivo para regular situaciones complejas creadas por las necesidades de un tráfico mercantil cada vez más complejo y sometido a influencias internacionales, abierto a la incorporación de figuras originadas en otros ámbitos jurídicos y afectado por la creciente intervención de los poderes públicos en todos los ámbitos de la economía, ha hecho necesaria la aplicación generalizada de condiciones generales de la contratación. CONDICIONES GENERALES La insuficiencia del Derecho dispositivo para regular situaciones complejas creadas por las necesidades de un tráfico mercantil cada vez más complejo y sometido a influencias internacionales, abierto a la incorporación de figuras originadas en otros ámbitos jurídicos y afectado por la creciente intervención de los poderes públicos en todos los ámbitos de la economía, ha hecho necesaria la aplicación generalizada de condiciones generales de la contratación. La justificación de la existencia de condiciones generales de la contratación está fuera de discusión, hasta el punto de poderse calificar como uno de los instrumentos más adecuados, para la naturaleza misma de la contratación mercantil, correspondiente a un estadío de desarrollo económico y social propio de economías avanzadas.

36 Bases permanentes Indicaciones o líneas generales que se tendrán en cuenta para la contratación. Contratos marcos Contratos, cuyas cláusulas, ya definidas, exigen precisiones que se concretarán en el futuro. En otras palabras, un acuerdo marco es un término general para los acuerdos con los proveedores que establecen los términos y condiciones en que sus prestaciones se puede hacer durante toda la vigencia del acuerdo.

37 DE LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO En el capítulo dedicado a la interpretación e integración de los contratos, se ha partido del principio de preservar en todo momento la absoluta igualdad de las partes. Debe destacarse en este sentido, que este capítulo no tiene equivalente en la legislación común, así como que introduce la institución de la integración.

38 DE LA MODIFICACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO En este capítulo se definen las causales que pudieran determinar la modificación y terminación de los contratos, se regula la modificación por la transmisión de la posición contractual, la modificación o terminación por excesiva onerosidad y la resolución unilateral por incumplimiento esencial y por mora y sus efectos.

39 DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO En materia de responsabilidad por incumplimiento del contrato, se acoge el principio de responsabilidad objetiva, en consonancia con la libertad contractual que otorga esta normativa a las partes, que supone mayor exigencia por las decisiones que éstas adopten.

40 Se prohíbe a las partes pactar cláusulas de limitación, exoneración o agravamiento de la responsabilidad por incumplimientos, que sean contrarias a derecho o que sean manifiestamente inequitativas, de acuerdo con la finalidad del contrato, salvo los casos previstos en la ley

41 DE LA PRESCRIPCIÓN El plazo general de prescripción para el ejercicio de las acciones derivadas del incumplimiento del contrato o para la declaración de su ineficacia es de un (1) año, comienza a transcurrir desde que la acción pudo ser ejercitada y no puede ser cambiado por la voluntad de las partes, salvo los casos previstos en ley si bien la legislación especial puede establecer plazos de prescripción distintos al dispuesto en este artículo.

42 En el caso de las acciones para exigir saneamiento, por vicios ocultos o evicción, sobre bienes muebles, prescriben a los seis (6) meses. Existen plazos de prescripción señalados específicamente para tipos contractuales. Ej.: Ejecución de obra en la construcción.

43 DISPOSICIONES ESPECIALES Los contratos suscritos al amparo del Decreto-Ley No. 15 y su legislación complementaria, conservan su validez, pero sus efectos posteriores a la vigencia del presente Decreto- Ley se rigen por las disposiciones de éste. ( Aquí hay retroactividad relativa, porque a situaciones anteriores, surgidas bajo el imperio de las normas anteriormente vigentes, se aplican las actuales normas, cuando sus efectos posteriores se manifiesten ahora) Esta normativa también se aplica a los contratos que se encuentran en proceso de concertación en la fecha de su entrada en vigor. (RETROACTIVIDAD RELATIVA DE LA NUEVA NORMATIVA, QUE ES IRRETROACTIVA. VER PRECEPTO NÚMERO 61 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE CUBA)

44 DISPOSICIONES FINALES A las relaciones objeto de regulación en este Decreto-Ley se aplican supletoriamente las normas del Código Civil. ( ES LA ÚNICA SUPLETORIEDAD RECONOCIDA EN ESTE CUERPO LEGAL )

45 IMPORTANTE SOBRE LOS CONTRATOS MARCO Contrato marco. Definición Se trata de un contrato a largo plazo entre una organización empresarial o empresa y un proveedor relativo al suministro de materiales o la prestación de servicios dentro de un período determinado según unas condiciones y unos términos predefinidos. UN CONTRATO MARCO CONSISTE EN LOS SIGUIENTES ELEMENTOS: Cabecera del documento: contiene información relativa al contrato completo. Por ejemplo, la información del proveedor y las condiciones de la cabecera se encuentran en la cabecera del documento. Diferentes posiciones fijadas en sus cláusulas: contienen información específica del material o servicio correspondientes. - estadísticas sobre actividades de pedidos. - cantidad o precio. - condiciones, como descuentos por cantidad y recargos.

46 CONTRATO MARCO Es el contrato que se crea, que se concierta, cuando se van a estar haciendo operaciones similares, frecuentemente y trae como consecuencia que no se tenga que hacer un contrato, cada vez que se hacen estas operaciones. Solo se hace un contrato marco con todas las condiciones, excepto el monto y las fechas, ya que estas pueden variar, pero todo lo demás queda igual.

47 FIN

48 CONSULTAS FORMULADAS AMIGO, POR FAVOR, ESCLARECE ALGO EN CUANTO AL ARTICULO 66.1 Y 2, DÓNDE ESTÁ LA DIFERENCIA PARA RESOLVER UN CONTRATO POR ACUERDO ENTRE LAS PARTES, ¿SE HACE POR SUPLEMENTO?¿ Y POR QUE TAMBIEN SE DICE POR NUEVO CONTRATO?. AHORA MISMO ESTOY EN SITUACION DE REALIZAR ESTO Y TENGO DUDAS. MIL GRACIAS ADELANTADAS

49 Fíjate que el precepto está ubicado en el Capítulo de modificación y terminación del contrato. Se refiere al término EFICACIA O ALCANCE, SEA MODIFICATIVA O EXTINTIVA. Refiere el legislador que el efecto de la modificación constituye, a los efectos de la intención de las partes, UN NUEVO CONTRATO. Obvio, porque modificas o extingues un contrato original. Ese es el EFECTO QUE PROVOCA ESA MODIFICACIÓN O ENTINCIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO, como si fuera, y en puridad lo es, un nuevo contrato. Pero APRECIA, que en el ART. 66.2, te dice CÓMO, O SEA, cuando esta modificación o extinción es por voluntad de LAS PARTES, PUEDE HACERSE CONSTAR EN SUPLEMENTO, O SEA, no estás obligada a suscribir un nuevo contrato. OBSERVA al final, que te dice que el SUPLEMENTO puede utilizarse, TAMBIÉN PARA concretar su contenido o prorrogar su vigencia. Cuando el legislador dice PUEDE es potestativo, facultativo, no OBLIGATORIO, NO PRECEPTIVO. En mi opinión, si la modificación entraña cambiar todo el contrato, pues, debe hacerse uno nuevo, pero si son solamente aspectos que no cambian SUSTANCIALMENTE el contrato, pues entonces, se acude al suplemento. ¿Se comprende ahora?