1 Las Palmas de Gran Canaria, 4 diciembre de 2012 Carlos Pinilla Domínguez Leandro Sanginés López Reforma Laboral: Visión Jurisprudencial

2 2 La constante aprobación de normas que en el ámbito laboral se viene produciendo durante 2012 requiere un permanente seguimiento, sistematización y actualización. Así, transcurridos ya nueve meses ya desde la entrada en vigor de la reforma laboral, sin duda la misma está siendo objeto de muchas dudas sobre su aplicación práctica y, sobre todo, de una muy variada interpretación por la doctrina judicial. Por este motivo, en la Cámara de Gran Canaria conjuntamente con el despacho J&A Garrigues hemos pensando organizar esta jornada con el objeto de exponer, valorar y comentar las sentencias más relevantes sobre la reforma laboral, teniendo un enfoque eminentemente práctico a través de la exposición de los casos más singulares que han sido enjuiciados por los Tribunales Superiores de Justicia y por la Audiencia Nacional.

3 3 REFORMA LABORAL  Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 11 de febrero de 2012). Entrada en vigor: 12 de febrero de 2012.  Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7 de julio de 2012). Entrada en vigor: 8 de julio de 2012.

4 4 ÍNDICE BLOQUE 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.1.- Breve análisis del procedimiento para modificar condiciones de trabajo. 1.2.- La modificación de condiciones de trabajo como medida paliativa/alternativa a la extinción.  Mediante la reducción del coste salarial de la plantilla.  Mediante la adaptación del tiempo de trabajo.

5 5 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.1.- Breve análisis del procedimiento para modificar condiciones de trabajo. ■ Las causas ■ Razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. ■ ¿Necesidad del juicio de razonabilidad? ■ ¿Existe el mismo rigor causal para modificar que para extinguir? SAN 28 de mayo de 2012.

6 6 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.1.- Breve análisis del procedimiento para modificar condiciones de trabajo. ■ Las condiciones susceptibles de ser modificadas ■ Listado (no cerrado) de condiciones susceptibles de ser modificadas. - Jornada de trabajo. - Horario y distribución del tiempo de trabajo. - Régimen de trabajo a turnos. - Sistema de remuneración y cuantía salarial. - Sistema de trabajo y rendimiento. - Funciones, cuando excedan de los límites previstos en el art. 39 ET para la movilidad funcional.

7 7 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.1.- Breve análisis del procedimiento para modificar condiciones de trabajo. ■ Cómputo y procedimiento: medidas individuales Vs. Medidas colectivas. ■ Se simplifica la distinción entre modificaciones individuales y colectivas. Mejora la claridad normativa y la seguridad jurídica: ■ Definición general: l as modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. - ¿Vía de alteración en sede colectiva de condiciones individuales? ■ Ahora el carácter colectivo de la modificación sólo se produce por superación de umbrales. Que en un período de noventa días, afecte al menos a: - 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. - El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. - Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. ■ Problemática interpretativa acerca del cómputo: ¿Qué computa dentro del periodo de 90 días? - ¿Modificaciones del mismo tipo con independencia de sus causas? - ¿Todo tipo de modificaciones con independencia de las causas? - ¿Todo tipo de modificaciones vinculadas a las mismas causas?

8 8 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.1.- Breve análisis del procedimiento para modificar condiciones de trabajo. ■ La ejecutividad de la medida en caso de desacuerdo. Medida ColectivaMedida Individual ¿Es necesaria la comunicación y el preaviso de 7 días en las MSCT colectivas con acuerdo?

9 9 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.2.- La modificación de condiciones de trabajo como medida paliativa/alternativa a la extinción. ■ Mediante la reducción del coste salarial de la plantilla. ■ Supresión/variabilización de conceptos retributivos (SAN 10 de marzo de 2011 y 28 de mayo de 2012, STS 5 de junio de 2012) - Ámbito de actuación: ● Retribuciones que tengan su fuente exclusiva de reconocimiento en un Convenio Colectivo no estatutario o supongan un plus sobre el orden convencional de referencia, introducido a través de un acuerdo o pacto colectivo, o una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. ● Mejoras retributivas que, sin tener su origen en ninguno de los instrumentos anteriores, son disfrutadas por los trabajadores a título exclusivamente individual. ■ Alternativa a la limitación del Convenio Colectivo: MSCT (41 ET) + Reducción de jornada (47 ET) Mejora Convenio Retribución Convenio Art. 41 ET Art. 47 ET Art. 41 ET

10 10 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.2.- La modificación de condiciones de trabajo como medida paliativa/alternativa a la extinción. ■ Mediante la reducción del coste salarial de la plantilla. ■ La creación de dobles escalas salariales lícitas: la “compra de mochilas” - Concepto de doble escala salarial: establecimiento de diferencias salariales entre trabajadores ya contratados en el momento de la firma de un convenio colectivo (o acuerdo colectivo de ámbito de empresa) y los que se vayan a contratar a partir de ese momento. - ¿Es lícita? En principio, NO. - Excepción a lo anterior: existencia de una justificación objetiva y razonable. Juicio de razonabilidad y de proporcionalidad: ● Vinculación a un objetivo coherente de fomento de empleo (en la actualidad, no es factible). ● Necesidad de reestructuración y/o saneamiento de la Entidad (SAN 17 de junio de 2004). - Alternativa (compra de mochilas): Supresión definitiva de conceptos + Consolidación de importes (complemento ad personam) en personal anterior.

11 11 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.2.- La modificación de condiciones de trabajo como medida paliativa/alternativa a la extinción. ■ Mediante la reducción del coste salarial de la plantilla. ■ Otras figuras: - Periodificación / diferimento del pago de retribuciones. ● En su caso, ventaja fiscal para el trabajador. - Compensación y Absorción. ● Aplicación unilateral por parte de la Empresa. ● Entre conceptos homogéneos. ● Atención a las cláusulas de mantenimiento de derechos adquiridos establecidas en determinados Convenios Colectivos (STS 19 de abril de 2012). - Filialización. ● Con el objetivo de no aplicar el Convenio Colectivo (o Acuerdos de ámbito de Empresa, decisiones unilaterales de efectos colectivos, etc.) vigente. ● Problemática de Grupo de Empresas a efectos laborales.

12 12 1.- FLEXIBILIDAD INTERNA 1.2.- La modificación de condiciones de trabajo como medida paliativa/alternativa a la extinción. ■ Mediante la adaptación del tiempo de trabajo. ■ Régimen de distribución irregular de la jornada. - Distribución irregular de la jornada: 10 % de la jornada anual podrá ser distribuida irregularmente a disposición del empresario. - El trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquélla. ■ La reducción de jornada -definitiva- a través del art. 41 ET. - El art. 47 ET permite la reducción -temporal- de jornada con reducción proporcional de salario. - El art. 41 ET permite la modificación de la jornada de forma cualitativa -distribución- y cuantitativa -a la baja respecto a la establecida en el Convenio Colectivo de aplicación- - El art. 12.4 ET permite la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, exigiendo la concurrencia del consentimiento del trabajador afectado. - ¿Sería posible, adicionalmente, reducir la jornada -de forma definitiva- con reducción proporcional de salario, al amparo de lo establecido en el art. 41 ET? ■ Reducción de Jornada + Suspensión de Contratos, afectando al mismo colectivo.

13 13 ÍNDICE BLOQUE 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA El Convenio de Empresa y la inaplicación del convenio colectivo como herramientas de determinación de las condiciones laborales. 2.1.- El Convenio de Empresa Vs. Inaplicación de Convenio. 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

14 14 INAPLICACIÓN DE CONDICIONES DE CONVENIO COLECTIVO (Artículo 82.3 ET) ■ Ámbito de aplicación: Convenios Colectivos (hasta la reforma, solo limitado a los Convenios Colectivos de ámbito supraempresarial). ■ Doble vía de inaplicación del Convenio de Empresa: - Denuncia y modificación ante tempus. - Inaplicación del artículo 82.3 del ET. ■ Problema práctico: Necesidad de acuerdo/solución de discrepancias. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.1.- El Convenio de Empresa Vs. Inaplicación del Convenio.

15 15 ■ Materias susceptibles de inaplicación: ■ Jornada de trabajo (anteriormente no se podía modificar ni siquiera con acuerdo). ■ Horario y la distribución del tiempo de trabajo. ■ Régimen de trabajo a turnos. ■ Sistema de remuneración y cuantía salarial. ■ Sistema de trabajo y rendimiento. ■ Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley. ■ Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.1.- El Convenio de Empresa Vs. Inaplicación del Convenio.

16 16 ■ Causas: económicas, técnicas, organizativas o de producción ■ Se incorpora la definición de las causas que existían para el despido colectivo (artículo 51 ET). ■ Especialidades en relación a la causa económica: - Pérdidas previstas. - Se añade en la causa económica la disminución persistente del nivel de ventas. ● En todo caso: disminución de ventas o ingresos durante 2 trimestres consecutivos (3 trimestres en los despidos). ■ Se limita la referencia a las causas a su mera definición, eliminando cualquier alusión a la “razonabilidad”. - Aparente flexibilización. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.1.- El Convenio de Empresa Vs. Inaplicación del Convenio.

17 17 ■ Procedimiento de inaplicación ■ Sujetos legitimados: legitimados para negociar convenio colectivo. ■ Período de consultas: Inexistencia de representantes de los trabajadores. - Comisión “Asamblearia”. - Comisión sindical. ■ Acuerdo (contenido): - Se presume la concurrencia de las causas alegadas por la Empresa. - Contenido del Acuerdo: ● Nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa. ● Duración, que no podrá prologarse más allá de la fecha en que se aplique un nuevo convenio. ● Obligación de notificación a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.1.- El Convenio de Empresa Vs. Inaplicación del Convenio.

18 18 ■ Inexistencia de acuerdo: - Posibilidad de acudir a la Comisión paritaria del Convenio. - Deber de acudir a procedimientos de solución de discrepancias en la negociación fijados en los Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal o autonómico (art. 83 ET). Arbitraje. - Posibilidad de acudir a Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órgano similar autonómico a instancia de una de las partes. ● RD 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. - Triple alternativa de resolución de discrepancia: aceptación, desestimación y moderación de la solicitud - El laudo arbitral o decisión de comisión consultiva de convenios colectivos tiene igual eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.1.- El Convenio de Empresa Vs. Inaplicación del Convenio.

19 19 NEGOCIACION DE CONVENIO DE EMPRESA (ART. 84.2 ET) ■ Prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa (y también de convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas). ■ ¿EXISTE OBLIGACION DE NEGOCIAR? ■ RDL 3/2012: “La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior”. ■ L 3/2012: “La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior”. - ¿Se trata de una obligación o de una incentivación? ■ Articulo 89 no modificado: inexistencia de obligación de negociar. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

20 20 ■ Sujetos legitimados: Art. 87 ET ■ Novedad: para negociar en los convenios de empresa y de ámbito inferior, el comité de empresa, los delegados de personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité”. ■ Diseño del mapa negocial: la Comisión Negociadora ■ Artículo 88 ET: quedará válidamente constituida cuando represente: “A los sindicatos, federaciones y confederaciones que representen, como mínimo, a la mayoría de los miembros de los Comités de Empresa o Delegados de Personal”. ■ Artículo 89 ET: Las decisiones de la Comisión deberán contar con la mayoría de cada una de las representaciones. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

21 21 ■ Prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa: ■ El convenio de empresa no se ve afectado por la concurrencia con respecto a determinadas materias: - La cuantía del salario base y de los complementos salariales. - Compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos. - El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones. - La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores. - La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa. - Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal. - Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2. del ET: Convenios o acuerdos interprofesionales que fijan procedimientos de solución de los conflictos por la concurrencia de convenios de distinto ámbito. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

22 22 ■ Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 10 de septiembre de 2012: ■ Único precedente judicial de ámbito nacional hasta la fecha. ■ Demanda de la DGE impugnando el V Convenio Colectivo General de Derivados del Cemento. ■ El convenio de ámbito superior no puede fijar unas retribuciones “mínimas” que los convenios inferiores deban respetar. ■ Nulidad de preceptos convencionales que se oponen a la prioridad aplicativa del artículo 84.2 del ET. ■ No se modifica la “estructura retributiva”. ¿Es posible la modificación de la estructura retributiva del Convenio de ámbito superior? ● En contra: interpretación literal del artículo 84.2 del ET. ● A favor: interpretación sistemática del artículo 84.2 y 82.3 del ET. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

23 23 ■ Contenido mínimo del convenio. Cambios: ■ Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia (se elimina el plazo mínimo de 3 meses en defecto de pacto). ■ Se elimina la posibilidad de pactar el plazo máximo para empezar negociaciones; ahora conforme al nuevo pº 2 del art. 89 del ET, en el plazo máximo de 1 mes se procederá a constituir la comisión negociadora. ■ Se elimina el plazo máximo de negociación del convenio. ■ Se reduce enormemente el contenido mínimo de convenio que regulaba las comisiones paritarias. ■ Apartado 2 del artículo 89 del ET (Tramitación): ■ Se elimina plazo de 15 días para iniciar negociación tras constituir comisión negociadora y los plazos máximos de negociación. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

24 24 ■ Vigencia de los convenios ■ Se prevé expresamente que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio; - Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 de esta Ley podrán negociar su revisión. ■ Límite a la ultra actividad (novedad): - Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. - Aplicación del ET ante la ausencia de normativa aplicable. ● ¿Condición más beneficiosa? ¿Contractualización de condiciones? ● Artículo 41 del ET. ■ VENTAJA EMPRESARIAL: Incentivo a la negociación por la parte social. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

25 25 ■ Registro y publicación ■ Autoridad Laboral: “Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción competente, la cual adoptará las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalías, previa audiencia de las partes.” ■ Inseguridad jurídica. ■ No publicación: ¿Carácter extra estatutario? ■ Impugnación: ■ Procedimiento especial regulado en la nueva LRJS (artículos 163 y ss.) ■ Procedimiento de conflicto colectivo. 2.- NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2.2.- La negociación del Convenio de Empresa.

26 26 ÍNDICE BLOQUE 3.- EL DESPIDO COLECTIVO: ¿HA CONSEGUIDO SU OBJETIVO EL RDL 3/2012 Y LA LEY 3/2012? 3.1.- Aspectos materiales. 3.2.- Aspectos formales. 3.3.- Aspectos procesales.

27 27 El nuevo Despido Colectivo: Principales novedades ■ Redefinición de causas ■ Eliminación de autorización administrativa ■ Control judicial

28 28 ESCRITO DE COMUNICACIÓN CON MEMORIA EXPLICATIVA APERTURA DEL PERÍODO DE CONSULTAS AUTORIDAD LABORAL AUTORIDAD LABORAL RLT UNITARIA O SINDICAL (SS) RLT UNITARIA O SINDICAL (SS) NO ACUERDO ACUERDO INFORME INSPECCIÓN TRABAJO INFORME INSPECCIÓN TRABAJO PERÍODO DE CONSULTAS MÁXIMO 30 DÍAS NATURALES 15 DÍAS EN EMPRESAS DE MENOS DE 50 TRABAJADORES SPEE 15 DIAS EJECUCIÓN DE LAS EXTINCIONES A TRAVÉS DEL DESPIDO OBJETIVO (art. 53.1 ET) DEBIENDO MEDIAR 30 DÍAS ENTRE EL INICIO DEL PERIODO DE CONSULTAS Y LA FECHA DE EFECTOS RESULTADO DEL PERÍODO DE CONSULTAS Y DECISIÓN DE LA EMPRESA COMUNICADA A LA AUTORIDAD LABORAL Y A LA RLT RESULTADO DEL PERÍODO DE CONSULTAS Y DECISIÓN DE LA EMPRESA COMUNICADA A LA AUTORIDAD LABORAL Y A LA RLT El nuevo Despido Colectivo: Procedimiento

29 29 I. Descripción de las causas: económicas, productivas, organizativas y técnicas. ■ Evolución en la definición de las causas: progresiva objetivación. - Ley 35/2010 - RDLey 3/2012 - Ley 3/2012, RD 1483/2012 y RD 1484/2012 ■ Análisis de las nuevas causas: - STSJ Galicia 20 de marzo 2012: La constatación de la presencia de una disminución persistente del nivel de ingresos (las ventas venían disminuyendo desde 2007) justifica el despido objetivo (objetivación de la causa) y de ello se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva. - STSJ Madrid 11 de julio 2012: Caso Global Solutions Line: a pesar de la existencia de pérdidas considera que no hay causa que justifique el despido colectivo - STSJ Galicia 19 de julio 2012 (Causas organizativo-productivas) Despido colectivo ajustado a derecho, (concurren las causas). 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

30 30 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales. II. El juicio de razonabilidad: necesidad o no. - SAN 25 de junio 2012: nulidad por fraude por retirar ERE anterior y volverlo a presentar con nuevo redactado de la Ley. Despido colectivo. Empresa que desiste del procedimiento administrativo, seguido ante la Autoridad Laboral, para promover, sin solución de continuidad, el mismo despido colectivo con arreglo a la nueva regulación legal. Nulidad del despido, porque la actuación empresarial constituyó un manifiesto fraude de ley, al apartarse injustificadamente del procedimiento legal, que le exigía mantener el procedimiento administrativo, porque al iniciarse el procedimiento estaba vigente la regulación legal precedente (DT 10ª RDL 3/2012) - STSJ Galicia 6 de julio 2012: no cabe hacer un juicio de razonabilidad porque no corresponde al Juzgador enmendar al legislador sino aplicar en su medida la norma establecida, por lo que si se producen pérdidas o una disminución en los ingresos o ventas, se entiende procedente el despido colectivo.

31 31 III. La obligación de negociar de buena fe: - SAN 25 de julio 2012: negociación con los propios trabajadores. Cuando el despido afecta a varios centros de trabajo no es posible la parcelación de la negociación por centros de trabajo, sustanciándose tantas consultas como centros con posibles acuerdos de contenido diverso. La nulidad del despido llevado a cabo en un centro de trabajo impregna la decisión extintiva que ha de ser declarada nula - STSJ Madrid 30 de mayo 2012: posición inamovible de empresa. La empresa se limita a exponer su posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer otras opciones - STSJ Madrid 11 de junio 2012: compromiso de no despedir durante la vigencia de un expediente de suspensión de contratos, obligación válida y eficaz que ha de ser observada conforme a las normas sobre obligaciones de los contratos del Código Civil 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales.

32 32 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales. IV. Formalidades documentales: STSJ Cataluña 23 de mayo 2012. Se declara la nulidad por tres motivos: - Por fraude de ley en la identificación empresarial que, formando parte de un grupo de empresas, ha ocultado su verdadera dimensión empresarial - Por falta de concreción de la clasificación profesional de los trabajadores afectados y - Por aportación de unos criterios genéricos de afectación ■ STSJ Madrid 11 de julio de 2012 Caso Global Solutions Line.

33 33 STSJ Madrid 11 julio 2012 ■ GLOBAL SALES SOLUTIONS S.L. ■ Decisión de proceder a incoar expediente de despido colectivo para extinguir los contratos de trabajo de 56 empleados de un total de 1.999 que tiene la empresa ■ Empresa de telemarketing alegando causas económicas, productivas y organizativas ■ 29 Hechos Probados y 10 FJ (42 págs.sentencia) ■ Fundamentos de Derechos estructurados por materias bien definidas ■ Fallo: nulidad del despido colectivo notificado al Comité el 2 de abril de 2012, condenando a la sociedad demandada a estar y pasar por esta declaración así como a todas las consecuencias que de ella se derivan 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

34 34 ■ Cumplimiento de los requisitos formales y análisis de la causa económica alegada; la previsión de pérdidas (FJ II): ■ Cita art. 6 RD 801/2011 y 253 RDL 1/2010 (LSC). Documentos de obligado cumplimiento - Memoria explicativa de las causas que acrediten los resultados - Para acreditar los resultados: ● (a) optativamente, toda la documentación que considere ● (b) obligatoriamente: cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos (balance de situación + cuenta de pérdidas y ganancias + estado de cambios en el patrimonio neto + estado de flujos de efectivos + memoria del ejercicio + informe de gestión) debidamente auditadas ● (c) obligatoriamente, cuentas provisionales a la fecha de presentación del expediente firmadas por los administradores o representantes de la empresa - Informe de los criterios utilizados para la estimación de las pérdidas: ● (a) Obligatoriamente, un informe técnico sobre su carácter y evolución basado en datos obtenidos de las cuentas anuales, los datos del sector, la evolución del mercado, la posición de empresa o cualesquiera otros ● (b) Obligatoriamente, acreditar el volumen permanente o transitorio de las pérdidas a efectos de justificar la razonabilidad de la decisión 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

35 35 - Obligatoriamente, cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante debidamente auditadas correspondientes a los dos últimos ejercicios completos más las provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante Para acreditar los resultados: ■ Como conclusión de lo expuesto, la empresa no ha aportado cuando podía y debía hacerlo a tenor del art. 6 transcrito, las cuentas anuales del último ejercicio económico completo, el del 2011, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión debidamente auditadas ya que todos estos documentos estaban en su poder el 2 de abril, el 10 de abril y desde el día 20 el informe de auditoría. ■ Otras circunstancias en relación con la causa económica (FJ III): ■ Falta de rigor técnico de la pericial practicada al venir las afirmaciones destruidas por la prueba documental aportada ■ Contradicciones entre la memoria explicativa (ni los auditores en su informe hacen referencia alguna al respecto) y el informe de gestión 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

36 36 ■ Aspectos a destacar en relación con las cuentas del 2011 y la memoria (FJ IV): ■ De los informes de la gestión y de la propia actuación de la empresa parece que su principal interés con el ERE es subjetivo y no objetivo, consistente en buscar soluciones que le permitan reducir los costes fijos y convertirlos en variables ■ Irregular actuación de la empresa porque a través de un ERE viene a reducir progresivamente el personal sometido a convenio y procede a la externalización vía off Shore, que es uno de sus objetivos declarados y la mira de sus inversiones, llevándose las plataformas a otros países donde opera con personal local en condiciones alejadas a las existentes en nuestro país, ni siquiera vinculándose por una explícita declaración de responsabilidad social corporativa ■ No hay causa económica que ampare la destrucción de empleo cuando la misma solo se basa en la conveniencia empresarial de obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

37 37 ■ Sobre las causas organizativas y productivas (FJ V): ■ Cita art. 7 RD 801/2011 y, en su consecuencia, la empresa debe aportar: - Obligatoriamente, memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o productivas que acrediten lo alegado - Obligatoriamente, informes técnicos que acrediten la concurrencia de las causas ■ Escaso rigor técnico de la pericial: - No hay prueba alguna que nos permita afirmar que lo sostenido en el informe técnico es objetivo y real. No es bastante con que un informe técnico lo diga, porque (…) los informes y las memorias no siempre responden a la realidad como tampoco lo hacen las previsiones. De nuevo, por tanto, la pericial carece de credibilidad para la Sala, al no aparecer rigurosamente fundada en datos objetivos, y verificables, con expresión de su fuente y con documentos específicos aportados que los representantes de los trabajadores puedan examinar y estudiar así como posteriormente el órgano judicial - El informe técnico (…) no exime del deber de proporcionar rigurosamente la fuente ni de aportar la documentación en la que la misma se basa de manera que se pueda comprobar la certeza y el rigor de lo que se expresa 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

38 38 ■ Otros datos especialmente relevantes (FJ VI): ■ No parece acomodarse a la más elemental objetividad la necesidad de acudir a la extinción de 37 contratos de trabajo cuando al mismo tiempo y de forma coetánea se están celebrando 467 contratos de trabajo para campañas diversas ■ Tampoco parece una medida objetiva acudir a contratación masiva de forma coetánea al ERE y no acudir a medidas formativas de sus trabajadores (cuyos medios dispone) ni a su reubicación para intentar acoplarlos al sector de ventas ■ Las previsiones sobre variaciones sufridas en el nivel de trabajo de las campañas (FJ VII): ■ Ni se han aportado las previsiones del cliente, ni estos han venido a declarar ni en forma alguna estamos en condiciones de comprobar que lo que dice la empresa a través de su perito es cierto y objetivo y no una simple construcción parcial e interesada 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

39 39 ■ Las normas de aplicación, la jurisprudencia y la calificación del despido (FJ IX): ■ Cita CE, doctrina jurisprudencial y del TJUE, Directiva 1998/59/CE, CE, Convenio 158 OIT y RD 801/2011 ■ Los trabajadores pueden ser despedidos de forma colectiva por justas causas objetivas pero esta objetividad y la limitación del control judicial a la concurrencia de unos hechos expresamente deseada y querida por el legislador con la reforma no reduce sino que incrementa el rigor en las condiciones de fondo y de forma exigibles ■ La omisión de la información pertinente debe penalizarse con la declaración de nulidad STSJ clave en la interpretación próxima de los Juzgados y Tribunales a la Reforma Laboral y al presente asesoramiento a los clientes, con guía de las claves para no llegar a la nulidad del despido colectivo. Fundamental asesoramiento profesional que no conlleve los gravísimos errores de planteamiento habidos en el caso y la ausencia de rigor técnico en la documentación exigible y en la prueba pericial 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.1.- Aspectos materiales.

40 40 V. Delimitación de los ámbitos de negociación: procesos con varios centros afectados: ■ Legitimación negociadora. ■ Mayorías necesarias. ■ Configuración de las unidades negociadoras. ■ Negociación única (SAN 25-julio-2012). - Cuando el despido afecta a varios centros de trabajo no es posible la parcelación de la negociación por centros de trabajo, sustanciándose tantas consultas como centros con posibles acuerdos de contenido diverso. La nulidad del despido llevado a cabo en un centro de trabajo impregna la decisión extintiva que ha de ser declarada nula 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales.

41 41 VI. La problemática del Grupo de Empresas a efectos laborales: ■ Grupo empresarial: - Aspectos Documentales (STSJ Madrid 30 mayo 2012 hay Grupo pero no laboral). - Ámbito de la causa económica (STSJ Castilla y León 30 mayo 2012). ■ Grupo Laboral de Empresas: - Cómputo de extinciones para el despido colectivo. - Responsabilidad solidaria (TSJ Madrid 30 mayo 2012 hay grupo pero no laboral). ■ Expediente de grupo (SAN 28-sept-2012). 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales.

42 42 VII. La intervención de la Autoridad Laboral y la ITSS: (RD 1483/2012) ■ Papel de la Autoridad Laboral. Hasta el Reglamento era un mero asegurador del cumplimiento de los requisitos pero formalmente no toma una decisión de autorización. Podía interponer demanda de oficio cuando estime que el acuerdo ha sido alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo pidiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones ■ Tras el RD 1483/2012: - Ha de dar traslado a las partes de los escritos que contengan advertencias o recomendaciones, aún cuando se dirijan a una de ellas en particular - Puede realizar (i) actuaciones asistencia, a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa y (ii) actuaciones de mediación, a petición conjunta de las partes. - La RLT puede dirigirle en cualquier fase del procedimiento observaciones sobre las cuestiones que estime oportunas. - El empresario ha de responder por escrito a la autoridad laboral, antes de la finalización del período de consultas, sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado ésta, dando traslado a la RLT. 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales.

43 43 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales. ■ Papel de la ITSS: Informe y presunción de certeza (SAN 25-junio-2012). Es la ITSS la que revela la actuación fraudulenta de la empresa que desiste de un ERE promovido antes de la reforma laboral para iniciarlo tras la entrada en vigor de la misma. Tras el RD 1483/2012: - Se le otorga la facultad de asistir y apoyar a la autoridad laboral en las actuaciones de mediación y asistencia que ésta pueda llevar a cabo - Se amplia el plazo de 10 a 15 días para que emita su informe preceptivo. Dicho plazo comienza a computarse desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas.

44 44 VII. La necesidad de cumplir con el plazo de preaviso previsto para los despidos objetivos individuales: ■ Importante diferenciar fase colectiva de fase individual del despido colectivo: en esta ultima permanecen TODOS los requisitos del despido individual IX. El umbral numérico del despido colectivo: criterios de cómputo: ■ Tribunales Superiores de Justicia: (STSJ Cataluña 16 dic. 2011): si el número de extinciones supera el umbral numérico del art.51.1 ET, contando las que se produzcan en períodos sucesivos de 90 días computados hacia atrás y hacia delante del despido objeto de enjuiciamiento, el despido se considera en fraude, siempre que no concurran nuevas causas que justifiquen tal actuación, correspondiéndole la prueba de las mismas a la empresa. ■ Tribunal Supremo: nueva doctrina de cómputo de plazos (STS 23-abril-2012): el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente ■ Tribunal Supremo: nueva doctrina inclusión dentro del umbral de las extinciones de contrataciones temporales fraudulentas (STS 3-julio-2012) 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales.

45 45 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales. ■ SAN 27 julio 2012. Despido colectivo. La empresa había efectuado por un lado despidos disciplinarios conciliados como improcedentes, con finiquitos incluso y por otro despidos objetivos. La AN declara la nulidad del despido colectivo, entendiéndose incluidos en el mismo todos los despidos producidos en los noventa días anteriores al ultimo despido. Una de las conclusiones de la AN es tremenda, y es la que afecta a los trabajadores que llegaron a un acuerdo en sus despidos individuales que podrán replantear una nueva acción: "la suerte que corresponda a dichos despidos individuales se ventilará al margen de este procedimiento, bien mediante los procesos individuales contra sus despidos, bien mediante las correspondientes reclamaciones de daños y perjuicios, puesto que su aquietamiento o sus transacciones se produjeron frente a sus despidos individuales y no frente al despido colectivo, que no podían conocer en el momento de ser despedidos".

46 46 X. Reglamento Despidos Colectivos ■ Anterior Reglamento (RD 801/2011): - Orden 8 de marzo vigencia transitoria - ST TSJ Galicia 6 de julio 2012: mera interpretación ministerial y dudosa legalidad del RD 801/2011 ■ Nuevo Reglamento: - Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (BOE de 29 de octubre de 2012) 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.2.- Aspectos formales.

47 47 XI. El proceso de despido colectivo y su incidencia en procesos individuales: - Situación anterior: Jurisdicción Contenciosa. - LRJS: Jurisdicción social Nuevo proceso despido colectivo. (apenas un mes). - Urgente/preferente. - Paralización de la acción individual/colectiva. - Legitimación activa/pasiva. 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.3.- Aspectos procesales.

48 48 DESPIDO OBJETIVO Carta Fecha de efectos Preaviso 15 días o compensación Puesta a disposición de la indemnización de 20 d/a (máx. 12 meses de salario) Carta Fecha de efectos Preaviso 15 días o compensación Puesta a disposición de la indemnización de 20 d/a (máx. 12 meses de salario) JUZGADO DE LO SOCIAL Litigio judicial por despido ACCIÓN INDIVIDUAL NO SALARIOS DE TRÁMITE (opción indemnizatoria) INDEMNIZACIÓN esquema 45+33 D/A (TOPE 720 días salvo excepción 42 mensualidades) Salas de lo Social TSJ – AUDIENCIA NACIONAL Litigio judicial por despido colectivo ACCION COLECTIVA art. 124 LRJS (RLT) Paralización hasta sentencia en la acción colectiva SENTENCIA DC ajustado a derecho DC nulo DC no ajustado a derecho SENTENCIA Procedente Nulo Improcedente RECURSO DE CASACIÓN Sala de lo Social TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.3.- Aspectos procesales.

49 49 XII. ¿Rechazo judicial a la reforma laboral?: Herramientas: ■ Proporcionalidad/abuso de derecho. ■ Incumplimientos formales. ■ Fraude de ley. ■ Negociación de buena fe. ■ Vulneración derechos fundamentales. 3.- EL NUEVO DESPIDO COLECTIVO 3.3.- Aspectos procesales.

50 50 Muchas gracias por su atención.