1 Los medios probatorios de referenciaRoberto Hernández Martínez Abogado penalista

2 Wigmore on Evidence, sec. 1364“la regla más característica del sistema probatorio anglo-americano es una regla que, después del sistema de juicio por Jurado, puede ser considerada la principal contribución a los métodos procesales del mundo, de ese eminentemente práctico sistema jurídico” Wigmore on Evidence, sec. 1364

3 ¿Por qué es importante entender la prueba de referencia?El artículo 20 de la CPEUM establece: Art El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. A. De los principios generales: II. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas…

4 . III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo; IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral;

5 Intentos de usar la prueba de referenciaPrimer intento, artículo 20, B, fracción V, segundo párrafo de la CPEUM … “En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado de objetarlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra”;

6 Segundo intento, a nivel local, el artículo

7 Segundo intento, artículo 386 del CNPP. Excepción para la incorporación por lectura de declaraciones anteriores Podrán incorporarse al juicio, previa lectura o reproducción, los registros en que consten anteriores declaraciones o informes de testigos, peritos o acusados, únicamente en los siguientes casos:

8 Cualquiera de estas circunstancias deberá ser debidamente acreditada.I. El testigo o coimputado haya fallecido, presente un trastorno mental transitorio o permanente o haya perdido la capacidad para declarar en juicio y, por esa razón, no hubiese sido posible solicitar su desahogo anticipado, o II. Cuando la incomparecencia de los testigos, peritos o coimputados, fuere atribuible al acusado. Cualquiera de estas circunstancias deberá ser debidamente acreditada.

9 Tercer intento. Anteproyecto del 2016 Artículo 262 Bis. Declaración por referencia de terceros La declaración por referencia de terceros es aquel testimonio de la Policía en la que aporta información recabada de un tercero identificado previamente bajo las formalidades de este Código, durante la investigación.

10 . Cuarto intento. Anteproyecto del 2017 (Conago). Artículo 132 Obligaciones de la policía. X. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elemento para la investigación. La información que escuche o conozca de manera indirecta el policía, podrá ser aportada al Juez o Tribunal de Enjuiciamiento, quien valorará el alcance probatorio;

11 Artículo 378. Ausencia del acusado en juicio Si el acusado decide no declarar en el juicio, el Ministerio Público decidirá si incorpora por lectura su declaración rendida ante órgano jurisdiccional, siempre que se haya emitido de forma legal, para su libre valoración por el Tribunal.

12 Referencia oral (testigo de oídas)

13 Referencia escrita (documentos)

14 Referencia escrita

15 Referencia escrita

16 .

17 Los problemas de la prueba de referenciaEl análisis en la familia del Derecho Continental Europeo de la prueba de referencia o de oídas no es trascendental para nuestro estudio. La única forma es estudiar el Common Law, el cual en este tema presenta varios problemas, que son: Comprender su origen para saber las razones de su importancia. Su impacto con principios fundamentales del sistema como oralidad, centralidad del juicio oral, confrontación, relaciones con evidencias testimoniales y documentales, mejor evidencia, etc.

18 . Las reglas que se ocupan de la evidencia de referencia son extensas, comprenden definiciones, exenciones y excepciones. Las FRE se ocupan del problema en las reglas 801, 802, 803 que contiene 24 incisos y subincisos, 804, 805, 806 y 807. Las Reglas de Puerto Rico al respecto son 801, 802, 803, 804, 805 (22 incisos), 806, 807, 808 y 809 Todos los escritores anglosajones reconocen que la regla de exclusión de evidencia junto con la evidencia de carácter es uno de los temas más difíciles de comprender y exponer.

19 . Escases de buena bibliografía para consultar en español la importancia del problema. En nuestro idioma sólo se puede consultar la siguiente bibliografía: El testigo de referencia en el proceso penal de María Isabel Velayos Martínez. Valencia Ed. Triant lo Blanch. La prueba de referencia y sus excepciones de Enrique Vélez Rodríguez. Puerto Rico Ed. Interjuris. Tratado de derecho probatorio de Ernesto L. Chiesa. EUA Publicaciones JTS y Luggi Abraham editor.

20 Origen En los años 1554 y 1555 durante el reinado de Queen Mary se adoptaron los “Marian bail and committal statutes” que permitían el uso de interrogatorios ex parte como evidencia contra un acusado. Los jueces de paz tomaban declaraciones ex parte a testigos, para luego certificar los resultados a una Corte. La prueba consistía en la lectura al jurado del registro de tales declaraciones ex parte. Por lo que el proceso ingles era muy parecido al continental europeo de esa época.

21 . La doctrina y la práctica inglesa del siglo XVII (1600 a 1690) criticó fuertemente llamándolos “cuentos de cuentos”. El acusado no podía confrontar al testigo, lo que conducía a injusticias.

22 . El caso más sonado fue la acusación contra Sir Walter Raleigh, quien resultó convicto de traición contra la Corona. El juicio se celebró en 1603 y siguió en 1618, cuando fue condenado a ser decapitado. La evidencia de la persecución presentada en la corte en 1603 fue la lectura de una carta y una declaración de Lord Cobham, conspirador con Raleigh contra la corona, obtenidas por el Consejo privado de la Corona. Raleigh objeto la lectura señalando entre otras cosas que la declaración de Cobhan había sido realizada para salvar su vida por lo que exigía confrontar al mismo, ya que decía se había retractado de dicha declaración, que estaba siendo juzgado “por la inquisición española.”

23 . Raleigh argumentó, sin éxito, que "la prueba del Common Law es por testigo y jurado: Que Cobham esté aquí, que lo hable, llame a mi acusador delante de mi cara" El abogado de la Corona no llamó a Cobham en el juicio sino a un marino Dyer, quien testificó que, en Lisboa, un portugués le dijo: “Vuestro Rey no será coronado, que Cobham y Raleigh le van a cortar el cuello antes de que sea coronado”.

24 . Raleigh fue decapitado.La condena fue vista como innecesaria e injusta. Uno de los jueces del juicio años más tarde señaló: “La justicia de Inglaterra nunca ha sido tan degradada y herida como la condenación del honorable Sir Walter Raleigh".

25 . La doctrina y la práctica fueron criticando el uso de estos estatutos, por considerar que eran “cuentos de cuentos”. Se pretende que la declaración de una persona que no comparece a juicio, ni jura, ni lo hace en presencia de quien acusa, ni sujeta a contrainterrogado, y ni se aprecia su comportamiento debe ser considerada para resolver. Era considerada por estas circunstancias sospechosa y de mala calidad. En base a esto los jueces ingleses cristalizan la negativa a admitir evidencia de referencia aproximadamente entre los años 1675 a 1690.

26 . La regla se ha desarrollado casuísticamente y sirve de base para la regulación de la Enmienda Sexta, (publicada el 25 de septiembre de 1789) que es la clausula de confrontación y que dice: “En todas las causas criminales, el acusado gozará … a ser confrontado con los testigos en su contra”

27 . Puerto Rico en el art. II, sección 11 de su Constitución establece que: “en todos los proceso criminales, el acusado disfrutará del derecho a… carearse con los testigos de cargo...” El tribunal Supremo de dicha nación ha señalado: “… el interés protegido por este derecho es el de evitar que una persona pueda ser viciosamente sometida a los rigores de un proceso criminal mediante las deposiciones o declaraciones ex parte de testigos” Pueblo v. Ríos Nogueras D.P.R 256, 262 (1983)

28 Causas de la regla de exclusión de evidencia de referencia1. El jurado es el adjudicador principal de los hechos en los sistemas anglosajones. Por ser legos se corre el peligro de sobrevalorar este tipo de evidencia.

29 . 2. El proceso penal anglosajón se centraliza en el juicio oral, por lo que se creo la frase que contiene un derecho “un día en la corte”. De ahí que no se podía diferir para traer al testigo origen de la información. Por el contrario el proceso continental europeo es un proceso episódico o por etapas. Lo que permite tratar de verificar y traer los testigos. En el Common Law ya se empieza a reconocer etapas anteriores (pre-trial) y posteriores al juicio (post-trial).

30 . 3. La regla fomenta que las partes sean diligente en la búsqueda de evidencia directa sobre los hechos. En está parte se vincula con el principio de mejor evidencia.

31 . 4. “Las declaraciones extrajudiciales constituyen generalmente un tipo inferior de evidencia”. Muller y Kirkpatric. Las razones son: no fueron realizadas bajo juramento, sin la presencia del perjudicado, no sujetas a contrainterrogatorio y fuera de presencia del juzgador. Por esto es una exclusión intrínseca de evidencia.

32 . 5. Su no exclusión fomentaría que las partes las manipularan las declaraciones de las partes y el juicio oral, contradictorio y con inmediación del juzgador sería una farsa.

33 Derecho a la confrontaciónLa enmienda VI, ya mencionada ha creado diversos derechos para el acusado, que son: Derecho a ser careado físicamente con el testigo adverso. Derecho a contrainterrogar Derecho a excluir evidencia de referencia

34 Derecho a ser careado físicamenteNo en el sentido que tradicionalmente lo entendíamos sino en que el testigo de cargo realice su testimonio frente a quien está perjudicando. Hay una generalización de la experiencia común o intuitiva de que es más fácil imputar o acusar a las personas no presentes.

35 . No es absoluta podría limitarse para proteger otros intereses de igual o mayor jerarquía. Casos de delitos sexuales contra infantes. Para su aplicación en EUA se debe justificar esa necesidad en casos concretos a pesar de que existan reglas que lo permitan. La forma de hacerlo es sacando al acusado de la sala y permitiéndole comunicación continua con su defensor durante la presentación del testimonio del testigo menor. En México no se ha comprendido. El testigo es sacado de la sala, su testimonio lo presenta en video diluyendo la imagen y alterando la voz, lo que altera la posibilidad de que el juzgador aprecie el comportamiento del testigo al testificar.

36 Derecho a contrainterrogarNo es un derecho absoluto se encuentra limitado, Mueller y Kirkpatrick escriben: “La corte podría limitar el contrainterrogatorio de actos, acontecimientos o condiciones porque el interrogatorio parece repetitivo o inútil o ha ido demasiado lejos y podría bloquear la declaración anterior por razones similares”.

37 . Limitaciones: Preguntas impropias, humillantes o insultantes

38 Derecho a la exclusión de evidencia de referenciaNo es un derecho absoluto, desde sus orígenes se reconocieron casos en que se permitía su admisión. Las reglas de exención y excepción han sido usadas en una práctica que tiene más de 500 años y que sólo empezaron a ser reguladas en el siglo anterior, uno de los principales impulsores de esta regulación fue Wigmore. Las reglas que han tenido más influencia han sido las Federal Rules of Evidencia (vigentes desde el 1 de julio de 1975)

39 . Wigmore intentó encontrar las causas de las excepciones y señalaba que respondían a dos criterios: A. Necesidad B. Garantías circunstanciales de confiabilidad.

40 El testigo en el derecho anglosajónLa evidencia más importante del sistema anglosajón. McCormick el testigo es “la más fiable fuente de información”. Fiable (confiable, ofrece seguridad o buenos resultados, creíble, fidedigno, sin error). Las documentales presentan problemas de evidencia contra la referencia y autenticidad (credibilidad).

41 Capacidad para testificarREGLA 601. CAPACIDAD Y DESCALIFICACIÓN DE TESTIGOS Toda persona es apta para ser testigo, salvo disposición en contrario en estas Reglas o en la ley. Una persona no podrá servir como testigo cuando, por objeción de parte o a iniciativa propia, el Tribunal determina que ella es incapaz de expresarse en relación con el asunto sobre el cual declararía, en forma tal que pueda ser entendida –bien por sí misma o mediante intérprete– o que ella es incapaz de comprender la obligación de decir la verdad que tiene una persona testigo...

42 Conocimiento personalREGLA 602. CONOCIMIENTO PERSONAL DEL TESTIGO Salvo lo dispuesto en estas Reglas sobre opiniones de peritos, una persona testigo sólo podrá declarar sobre materia de la cual tenga conocimiento personal. ..

43 Opiniones de testigo REGLA 701. OPINIONES O INFERENCIAS POR TESTIGOS NO PERITOS Si una persona testigo no estuviere declarando como perito, su declaración en forma de opiniones o inferencias se limitará a aquéllas que: (a) estén racionalmente fundadas en la percepción de la persona testigo,

44 . b) sean de ayuda para una mejor comprensión de su declaración o para la determinación de un hecho en controversia, y (c) no estén basadas en conocimiento científico, técnico o cualquier otro conocimiento especializado dentro del ámbito de la Regla 702.

45 Problemas del testimonioA. PERCEPCIÓN B. MEMORIA C. NARRACIÓN (comunicación) D. SINCERIDAD

46 Condiciones ideales del testimonioEl Comité asesor nombrado para las Reglas Federales de Evidencia señala: “Con el fin de animar al testigo a hacer todo lo posible con respecto a cada uno de estos factores y exponer cualquier imprecisión que pueda entrar, la tradición angloamericana ha evolucionado tres condiciones bajo las cuales, idealmente, los testigos deberán testificar: (1) Bajo juramento, (2) en presencia personal del juez de hecho, (3) sujeto a contrainterrogatorio”.

47 Triángulo de testimonio de referencia oral (Tribe)Sujeto que refleja la creencia de A B I (ambigüedad) III (memoria) II (sinceridad) IV (percepción) A C Sujeto perceptor Juzgador que extrae directo de hechos que declara inferencias de la manifestación fáctica vertida en juicio

48 Triángulo de testimonio de referencia oral (Graham)(1) Percepción (2) memoria (3) narración (4) sinceridad

49 Triángulo de testimonio de referencia oral (Velayos)(1) Percepción (2) memoria (3) narración (4) sinceridad (5) entendimiento o interpretación de la comunicación transmitida (percepción)

50 801 Definiciones Se adoptan las siguientes definiciones relativas a pruebas de referencia: (a) Declaración: Es (a) una aseveración oral o escrita; o (b) conducta no verbalizada de la persona, si su intención es que se tome como una aseveración.

51 . (b) Declarante: Es la persona que hace una declaración (afirmación).

52 . (c) Prueba de referencia: Es una declaración que no sea la que la persona declarante hace en el juicio o vista, que se ofrece en evidencia para probar la verdad de lo aseverado.

53 . No es un formalismo categórico, a lo que estamos acostumbrados, Carlson escribe: “Tan importante y arraigada como es la regla de referencia, se podría esperar una definición clara de referencia. Sería ideal si las referencias fueran fácilmente reconocibles. Desafortunadamente, este no es el caso ... la regla está acosada con numerosas divisiones de autoridad, y algunos de los desacuerdos más importantes se refieren a la definición de referencia”.

54 ¿Qué se entiende por declaración para efectos de la regla?Es una aseveración o una afirmación realizada por una persona. La doctrina y la práctica reconoce tres tipos de afirmaciones: Orales Escritas Conducta no verbalizada dela personas, si su intención es que se tome como una aseveración.

55 Aserciones o afirmaciones oralesMuller y Kirkpatrick: El universo de las declaraciones es vasto, y muchas expresiones verbales no son ni cortas ni simples. La lengua es rica en vocabulario y lenguaje, y las expresiones verbales pueden ser largas, coloridas, retóricas, complejas, coloquiales, jergas, vagas, imprecisas, figurativas, indirectas. Cuando se plantea desde el supuesto de litigio, una expresión puede ser inconvenientemente amplia o estrecha. Puede usar palabras comunes para expresar ideas que los términos técnicos capturan con más claridad, o jerga especial o corta para expresar ideas que pueden ser capturadas más completamente en lenguajes más formales o técnicos. Y las reglas de la gramática son tan útiles para expresar tales expresiones como en el Ulises de James Joyce (útil pero no suficiente)

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57 Las exenciones a la regla de exclusión de evidencia de referenciaRoberto Hernández Martínez Abogado penalista

58 . Desde Bentham se considera testigo a toda persona que haya presenciado el hecho y que pueda recordarlo más tarde, desde esta perspectiva tanto el acusado como la víctima son testigos. En sentido estricto, toda declaración realizada por un testigo antes del juicio es una evidencia de referencia. Por lo tanto, podría ser excluible porque las condiciones ideales de un testimonio no se presentaron. Para resolver los problemas de su admisión existen tres tesis: a. Ortodoxa; b. Liberal o expansiva; c. Intermedia.

59 Tesis ortodoxa Todo tipo de declaración del testigo anterior al juicio que se está desarrollando sea en investigación, otro juicio o vista por ser anterior al juicio en que se presta es evidencia de referencia. Se requiere que las condiciones ideales del testimonio (juramento, contrainterrogatorio y presencia del juzgador) sean contemporáneas al juicio que se conoce. No existe desdoblamiento de persona, es la misma persona la que declaró anteriormente y la que testifica en el juicio.

60 Las consecuencias de seguir está tesis serían:La parte oferente no podría introducir cualquier declaración previa al juicio oral que se celebra (en investigación, audiencias previas al juicio, audiencias de Gran Jurado) con ningún propósito. La contraparte tampoco podría introducir una declaración anterior para atacar la credibilidad del testigo.

61 Tesis liberal o expansivaReacción a la anterior tesis, las condiciones ideales del testimonio se dan pero a destiempo, por lo que hay una equivalencia funcional. El juez Learned Hand, en DiCarlo v. United States, 6 F.2d 364, 368 (2d Cir señaló: “La posibilidad de que el jurado pueda aceptar como verdad las declaraciones anteriores, en lugar de las que se hacen en el estrado, es realmente real, no encontramos ninguna dificultad en ello. Si, de todo lo que el jurado ve del testigo, concluyen que lo que dice ahora no es la verdad, sino lo que dijo antes, sin embargo están decidiendo por lo que ven y oyen de esa persona y en la corte.”

62 . McCormick señala que podría existir una superior confiabilidad por la cercanía en tiempo respecto del hecho. Escribió: “La declaración anterior está siempre más cerca y generalmente mucho más cerca del evento que el testimonio. Cuanto más fresca sea la memoria, más completa y precisa será.”

63 . Ejemplo de la aplicación liberal es la Regla 63. Declaraciones anteriores del testigo. De 1979 REPR (ya derogada) “Es admisible como excepción a la regla de prueba de referencia una declaración anterior de un testigo que está presente en el juicio o vista y sujeto a ser contrainterrogado en cuanto a la declaración anterior, siempre que dicha declaración fuere admisible de ser hecha por el declarante declarando como testigo”.

64 . Se ha cuestionado a está tesis que permite las declaraciones ex-parte, permitiendo los juicios por affidavits. McCormick lo anterior suponía a que “se desarrollará la práctica entre abogados, acorde a la cual una declaración cuidadosamente preparada se ofreciera en lugar del testimonio (directo) y el testigo fuera presentado meramente para ser contrainterrogado”

65 . Chiesa señala ejemplos de lo que podría hacerse con la anterior regla 63, ya derogada: (1) Se podría interpretar en que el testigo no tendría que dar testimonio alguno o no ser interrogado, ya que se ofrece la declaración conforme a la regla 63. En seguida se pone al testigo a disposición de la contraparte para contrainterrogatorio. El Tribunal Supremo de Puerto Rico en Pueblo v. Esteves Rosado señaló: “… es de rigor aclarar que la Regla 63 sólo aplica cuando el declarante está ocupando la silla testifical, durante o luego de haberse cubierto su testimonio directo y estando sujeto a contrainterrogatorio”

66 . (2) Las declaraciones anteriores son admisibles no sólo para aspectos de credibilidad del testigo sino como prueba sustantiva para fortalecer el testimonio presentado en juicio. La única base sería descartarla por prueba acumulativa o sobreabundante. (3) Un testigo hace una declaración escrita u oral a un policía y presupone que el testigo la variará. Previniendo lo anterior sólo quiere que ingrese la declaración anterior del testigo al policía los caminos que podría tomar son distintos para usar dicha declaración: A. Si sienta al policía para declarar lo que le dijo el testigo, la contraparte podrá oponer la objeción de prueba de referencia, por lo que esté camino no le servirá.

67 . B. Si pone al testigo y esté niega, el fiscal solicita que mantenga al testigo “bajo las reglas del tribunal” y llamar al policía para testificar sobre la anterior declaración del testigo y luego llamar al testigo para el contrainterrogatorio sobre la declaración que realizó al policía.

68 Tesis intermedia Los redactores de las FRE criticaron ambas tesis, sobre la primera, implicaba dejar fuera rechazar evidencia que tenía significación probatoria y existían garantías circunstanciales de confiabilidad. Respecto a la segunda, no distingue entre tipos de declaraciones anteriores, con distintos resultados. Se crearon categorías para abordar el problema: a. Declaraciones anteriores de testigo y ; b. Admisiones de partes.

69 Los redactores de las FRE consideraron como exenciones a dos tipos de declaraciones anteriores de

70 Declaraciones anteriores de testigosLa pregunta en este tema es ¿Cómo usar las declaraciones anteriores del testigo? No admitir por no cumplir las condiciones ideales de un testimonio (tesis ortodoxa). Admitir como evidencia sustantiva o auxiliar (tesis liberal o expansiva) Admitir limitadamente como evidencia sustantiva o auxiliar Se les considera una exención y no una excepción. Hay distintas posiciones en las FRE y las REPR

71 Regla 801 Definiciones (d) FRE(d) Declaraciones que no son referencia.— Una declaración no es referencia si— (1) Declaración previa por testigo.— El declarante testifica en el juicio o audiencia es sujeto a un contrainterrogatorio concerniente a la declaración, y la declaración es (A) inconsistente con el testimonio del declarante, y fue dado bajo juramente sujeto a penalidad por perjurio en un juicio, audiencia y otro procedimiento, o en una deposición, o (B) consistente con la declaración del testimonio y es ofrecido para refutar una expresado o implícito cargo contra el declarante de reciente fabricación o influencia impropia u motivo, o (C) una identificación de una personas hecha después de percibir la persona;

72 Una realidad en cualquier sistema procesal penal son los testigos recalcitrantes (turncoat witness)

73 Regla 802. Declaraciones anteriores de REPRNo empece a lo dispuesto en la Regla 801, no se considerará prueba de referencia una declaración anterior si la persona declarante testifica en el juicio o vista sujeto a contrainterrogatorio en relación con la declaración anterior y ésta hubiera sido admisible de ser hecha por la persona declarante en el juicio o vista, y: (a) es inconsistente con el testimonio prestado en el juicio o vista y fue dada bajo juramento y sujeta a perjurio;

74 (b) es consistente con el testimonio prestado en el juicio o vista y se presenta con el propósito de refutar una alegación expresa o implícita contra la persona declarante sobre fabricación reciente, influencia o motivación indebida; o

75 (c) identifica a una parte o a otra persona que participó en un delito o en otro suceso, se hizo en el momento en que el delito o suceso estaba fresco en la memoria de la persona testigo y se ofrece luego de que la persona testigo haya testificado haber hecho la identificación y que ésta reflejaba fielmente su opinión en aquel momento.

76 Las excepciones a la regla de exclusión de evidencia de referenciaRoberto Hernández Martínez

77 Las excepciones que se manejan en las reglas de evidencia son muchos.Por lo que se refiere a las FRE: La regla 803 Disponibilidad del declarante irrelevante (Availability of Declarant Immaterial) comprende 24 excepciones. La regla 804 Declarante indisponible y constituyen 6 La regla 807 residual excepción.

78 En las reglas de Puerto Rico también el mismo problema:Regla 805 Excepciones a la regla de prueba de referencia aunque la persona declarante esté disponible como testigo cuenta con 25 excepciones. Regla 806 No disponibilidad de la persona testigo cuenta con 5 excepciones. Regla 809 clausula residual.

79 Ante este panorama de tantas excepciones hay voces que señalan que la regla de referencia y sus excepciones “se parecería al de un antiguo edredón hechos de retales cortados de un grupo de pinturas cubistas, futuristas y subrealistas” Delesli

80 . Ha resultado imposible crear una teoría general sobre las excepciones, a lo más que se ha llegado es a tratar de distinguirlas. Solo como referencia para comprender mucha de ellas, Wigmore intento sistematizarla y explicarlas racionalmente. Sin embargo, su posición presenta vulnerabilidades, a pesar de lo anterior, por ser la que de alguna manera explicó las excepciones se parte de la misma para la explicación en la doctrina y en la regulación que después se hizo de la misma.

81 Teoría de las excepciones de WigmoreExplica que las circunstancias para que concurra una excepción a la regla contra la evidencia de referencia son dos: A. La evidencia de referencia debe ser necesaria. B. La evidencia de referencia debe contener probabilidad circunstancial de confiabilidad (trustworthiness).

82 La evidencia de referencia debe ser necesariaDe perderse esa evidencia de referencia alejaría al juicio de la búsqueda de la verdad. Es mejor tener esa evidencia no sujeta a contrainterrogatorio que no tener ninguna. Un primer aspecto de la necesidad permite analizar lo que se denomina indisponibilidad (Unavailability). Esto es cuando un testigo ha muerto, está fuera del territorio judicial, ilocalizable o se ampara en un privilegio. El segundo aspecto de la necesidad es analizar si otras fuentes podrían tener el mismo grado de fuerza probatoria que la evidencia de referencia, si son menores se permiten, sino lo son no se permite.

83 La evidencia de referencia debe contener probabilidad circunstancial de confiabilidadUna de las causas por las que se excluye la evidencia de referencia es que está es poco confiable por no cumplirse con las condiciones ideales del testimonio. Hoy ocasiones excepcionales en las cuales una declaración anterior podría ser confiable por el contexto en que se otorga a pesar de no existir esas condiciones ideales. El peligro de invención esta minimizado.

84 Para Wigmore las máximas de la experiencia en casos concretos podrían sustituir la necesidad del contrainterrogatorio. Para dicho autor habría que analizar en cada excepción que llamó probabilidad circunstancial de confiabilidad y otros han llamado “garantías de confiabilidad”

85 El patrón que ha evolucionado divide las excepciones de referencia en dos grupos. En primer lugar, la disponibilidad o la indisponibilidad del declarante no es un factor relevante: la excepción se aplica sin tenerlo en cuenta. En el segundo grupo, la falta de disponibilidad es un requisito de la excepción. La teoría del primer grupo es que la declaración extrajudicial es un testimonio confiable o más de lo que sería testimonio en persona, de modo que producir el declarante implicaría demoras sin sentido e inconvenientes. La teoría del segundo grupo es que, mientras que el testimonio en vivo sería preferible, la declaración extrajudicial será aceptada, si el declarante no está disponible. McCormick

86 Excepciones en que la indisponibilidad del declarante es irrelevanteRoberto Hernández Martínez

87 Doctrina de la declaración en peligro de muerte (Dying declaration doctrine)Regla 804 Excepciones de referencia; Declarante no disponible (b) Las excepciones. Lo siguiente no está excluido por la regla contra rumores si el declarante no está disponible como testigo: (2) Declaración bajo la creencia de muerte inminente. En una acusación por homicidio o en un caso civil, una declaración de que el declarante, al creer que la muerte del declarante es inminente, hizo sobre su causa o circunstancias.

88 Puerto Rico REGLA 806. NO DISPONIBILIDAD DE LA PERSONA TESTIGO(A) Definición: No disponible como testigo incluye situaciones en que la persona declarante: (B) Cuando la persona declarante no está disponible como testigo, es admisible como excepción a la regla general de exclusión de prueba de referencia lo siguiente:

89 (2) Declaración en peligro de muerteUna declaración hecha por una persona declarante mientras creía estar en peligro de muerte inminente si la declaración se relaciona con la causa o las circunstancias de lo que creyó era su muerte inminente.

90 Origen En las cortes medievales inglesas impero la máxima latina “Nemo moriturus praesumitur mentiri” — “nadie a punto de morir debe ser presumido que está mintiendo”. La referencia más antigua a su aplicación se remonta a Obviamente es anterior a la misma regla de exclusión de evidencia de referencia. "Un hombre no conocerá a su creador con una mentira en su boca“. Se liga a la tradición judeo-cristiana de culpa y perdón.

91 . El reconocimiento como excepción a la regla de exclusión de evidencia de referencia fue en el caso Woodcok’s Case, Leach Cr. C. 500 (4th ed. 1789), ante las cortes inglesas se señaló: “Son declaraciones hechas en extremo, cuando la parte está a punto de la muerte y cuando toda esperanza de este mundo se ha ido; cuando todos los motivos de la falsedad se silencian, y la mente es inducida por consideraciones más poderosas para hablar de la verdad; una situación tan solemne y tan terrible es considerada por la ley como creadora de una obligación igual a la que se crea por un juramento positivo administrado en una corte de justicia.”

92 . En EUA se reconoció en el caso Mattox v. United States 146 U.S. 140 (1892) McCormick se refiere a la anterior excepción como “la más mística en su teoría y, tradicionalmente, entre las más arbitrarias en sus limitaciones” . También ha objetado que la historia de la regla “es una lección objetiva en el uso de precedentes para preservar y fosilizar un error judicial anterior”.

93 Muller y Kirkpatrick han señalado: . Muller y Kirkpatrick han señalado: “En palabras más seculares, persiste el pensamiento de que las fuerzas psicológicas producen un impulso final del mundo a la verdad y tal vez la memoria y la percepción no son riesgos serios con las declaraciones moribundas relativas a las circunstancias de la muerte.”

94 . Weinstein escribe: “.. Es ahora frecuente justificar en el terreno secular y psicológico que un declarante ya no tiene propósitos egoístas para ser promovido a las sombras de la muerte”

95 Las bases fundacionales1. La persecución es por un delito que permita su uso (homicidio en federal, otros delitos en otras jurisdicciones y acciones civiles). 2. El declarante es víctima nombrada en la acusación.

96 . 3. En el momento de la declaración, el declarante tenía una sensación de muerte inminente. El declarante había abandonado toda esperanza y había llegado a la conclusión de que una muerte segura era inminente. El declarante a veces expresa su creencia. El proponente puede basarse en circunstancias como la naturaleza de la herida, la administración de los últimos ritos y la declaración hecha por terceros al declarante.

97 . 4. Al tiempo del juicio, el declarante está muerto.5. La declaración se refiere al hecho que indujo a la condición de muerte del declarante. El oferente generalmente pregunta "sobre" la causa de la muerte.

98 . 6. La declaración es de naturaleza objetiva. El Common Law temprano limitaba las declaraciones moribundas a declaraciones de hecho observado. Modernamente, las cortes han relajado la aplicación de la prohibición de opinión a las declaraciones de muerte. Las cortes ahora admiten declaraciones concluyentes tales como el acusado mató al declarante "intencionalmente“ o “sin provocación”.

99 Primera excepción para la incorporación por lectura de declaraciones anterioresArtículo 386. Excepción para la incorporación por lectura de declaraciones anteriores Podrán incorporarse al juicio, previa lectura o reproducción, los registros en que consten anteriores declaraciones o informes de testigos, peritos o acusados, únicamente en los siguientes casos:

100 Cualquiera de estas circunstancias deberá ser debidamente acreditada.I. El testigo o coimputado haya fallecido, presente un trastorno mental transitorio o permanente o haya perdido la capacidad para declarar en juicio y, por esa razón, no hubiese sido posible solicitar su desahogo anticipado, o … Cualquiera de estas circunstancias deberá ser debidamente acreditada.

101 Puerto Rico REGLA 806. NO DISPONIBILIDAD DE LA PERSONA TESTIGO(B) Cuando la persona declarante no está disponible como testigo, es admisible como excepción a la regla general de exclusión de prueba de referencia lo siguiente: (5) Confiscación por conducta indebida Una declaración ofrecida contra una parte contra quien se haya demostrado mediante prueba clara, robusta y convincente que participó o consintió a conducta indebida con la intención de producir la no disponibilidad de la persona declarante como testigo a la vista o juicio.

102 Doctrina de confiscación por conducta (forfeiture by wrongdoing doctrine)Regla 804 Excepciones de referencia; Declarante no disponible (b) Las excepciones. Lo siguiente no está excluido por la regla contra rumores si el declarante no está disponible como testigo: (6) Declaración ofrecida contra una Parte que causó injustamente la indisponibilidad del Declarante. Una declaración ofrecida contra una parte que causó injustamente - o acepto en causar injustamente - la falta de disponibilidad del declarante como testigo, y lo hizo con la intención de causar el resultado.

103 Origen La Corte Suprema de los Estados Unidos expresó la base de la doctrina en una decisión de 1878: "Si un testigo está ausente por la propia procuración ilícita del acusado, no puede quejarse si la evidencia competente es admitida para suministrar en lugar de aquello que ha mantenido alejado. La Constitución no garantiza a un acusado contra las consecuencias legítimas de sus propios actos ilícitos. ... Si retira voluntariamente a los testigos, no puede insistir en su privilegio [de confrontar a los testigos]. Si, por lo tanto, cuando se ausenta por su procuración, su testimonio se suministra de alguna manera lícita, no está en condiciones de afirmar que sus derechos constitucionales han sido violados.” Reynolds v. United States. Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1878)

104 Presupuestos La acusación debe probar que (1) el acusado actuó erróneamente o aceptó actos ilícitos que resultaron en la indisponibilidad del testigo en el juicio, y (2) que el acusado tenía la intención de impedir que el testigo testificara. Lo anterior lo hace en audiencia de evidencias o preliminares al juicio.

105 Actos que se consideran ilícitosLos actos ilícitos que se incluyen no son sólo delitos, como asesinatos, agresiones, amenazas y otras formas de intimidación, sino también declaraciones de amor, o promesas de casarse o de cambiar, cuando se pretenden como incentivos para que la víctima no testifique.

106 En que acusaciones se ha presentadoMientras que las relaciones que involucran violencia doméstica típicamente involucran comportamientos que pueden resultar en confiscación (tales como amenazas, intimidación, violencia real, o "arrepentimiento amoroso"). También se presenta en casos de: trata de personas, cuando la víctima está involucrada en una relación íntima con su acusado (violencia familiar) o cuando las víctimas desaparecen posteriormente a su entrevista en investigación.

107 Estándar probatorio para la excepciónPreponderancia de la evidencia es el estándar en la mayoría de los estados. Si bien la Corte Suprema de los Estados Unidos no se ha pronunciado explícitamente sobre el estándar de la prueba de confiscación, en el contexto de la determinación de la admisibilidad de las declaraciones de los conspiradores en una audiencia previa al juicio de conformidad con la FED. R. EVID. 104, la Corte señaló que la mayoría de los tribunales federales y estatales habían aplicado el criterio de preponderancia para determinar si había ocurrido la confiscación. La imposición de una carga probatoria mayor podría fomentar una conducta que se dirige el corazón del sistema de justicia. Corte de Apelación del Distrito de Columbia, Devonshire v. United States.

108 . Una evidencia clara y convincente es el estándar en Maryland, Nueva York Washington y tal vez en California. El estándar aplicable en California no está del todo claro, ya que la norma de "evidencia clara y convincente" expresada en la regla de evidencia es contradicha por las tenencias de la Corte Suprema de California. Puerto Rico sigue el anterior criterio señalando que la “prueba clara, robusta y convincente”.

109 Lista de requisitos para audiencia de parte del fiscalSeñalar a la corte que el testigo no está disponible (no está presente, se niega a testificar, reclama un privilegio, etc.). Puede necesitar llamar a testigos para establecer la indisponibilidad del declarante. Tenga en cuenta que puede demostrar la falta de disponibilidad, un hecho preliminar, a través de declaraciones juradas de referencia bajo Fed. R. Evid. 104 (a) o su equivalente.

110 . Si el testigo no está presente, extienda la diligencia debida al intentar obtener la presencia del testigo ante la corte. Puede necesitar llamar a testigos para establecer la debida diligencia. Explique todos los esfuerzos realizados para localizar al testigo y asegurar su presencia en la corte, incluyendo una explicación de por qué ciertos esfuerzos no se han llevado a cabo.

111 . Recordar a la corte que el estándar probatorio es de preponderancia o clara y convincente según donde sea aplicable. Recuerde a la corte que las declaraciones de referencia son admisibles, incluyendo las declaraciones que usted está tratando se admitan.

112 . Llamar a los testigos. Estos pueden incluir investigadores, oficiales de patrulla, despachadores del 911, miembros de la familia, amigos, compañeros de trabajo, defensores (donde la víctima ha renunciado al privilegio de confidencialidad).

113 Interrogar al testigo acerca de:1. Conocimiento de primera mano - lo que han observado personalmente (ejemplos de abuso, intimidación o control) 2. Declaraciones de la víctima 3. Declaraciones del demandado 4. Declaraciones de otros 5. Cualquier otra fuente de información (fotos, cartas, diarios, correos electrónicos, mensajes de correo de voz, publicaciones en sitios de redes sociales, etc.)

114 Interrogar a los testigos cuando proceda sobre:1. Historia de la relación (abuso/control/aislamiento/manipulación/intimidación) 2. Incidente actual de abuso (lesiones/daños a la propiedad/causa de la pelea) 3. El comportamiento del demandado desde el arresto (contacto con la víctima vía telefónica, en persona, a través de terceros, otros medios electrónicos, amenazas por parte del acusado, promesas de cambio por el acusado, profesiones de amor del acusado) 4. Órdenes de Protección/Órdenes de No Contacto (violaciones, incluso cuando la víctima acepta)

115 . 5. Antecedentes penales del acusado de abuso / intimidación (arrestos, condenas, cese de cargos). 6. Cuando los cargos fueron retirados previamente, cualquier acción por parte del demandado que causó que la víctima abandonara los cargos en esas ocasiones.

116 Segunda excepción para la incorporación por lectura de declaraciones anterioresArticulo 386. Excepción para la incorporación por lectura de declaraciones anteriores Podrán incorporarse al juicio, previa lectura o reproducción, los registros en que consten anteriores declaraciones o informes de testigos, peritos o acusados, únicamente en los siguientes casos:

117 Cualquiera de estas circunstancias deberá ser debidamente acreditada.II. Cuando la incomparecencia de los testigos, peritos o coimputados, fuere atribuible al acusado. Cualquiera de estas circunstancias deberá ser debidamente acreditada.

118 Proyecto de reforma del 2016Artículos impactados: arts. 132, fracción X, y 215 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP)  Tema: Establecer un fundamento legal que faculte a los jueces a valorar la información que un Policía recabe o escuche de un tercero, en el marco del testimonio desahogado por aquél.  Pretensión normativa:

119 Se propone establecer que la información que un Policía recabe de un tercero que haya escuchado o conocido de manera directa o indirecta, en el marco de una entrevista, se pueda aportar a través de su testimonio (art. 132, fracción X)  Se propone normar que la información referida por el tercero ante la Policía, en el marco de una entrevista, pueda ser valorada por el juez, e incorporada al proceso ya sea como dato o medio de prueba, para la vinculación a proceso y para fundar un fallo condenatorio, respectivamente (art. 215)  Se propone que este tipo de información tenga el carácter de indiciaria o circunstancial, y que para ello esté sujeto a un examen de razonabilidad que debe realizar el Órgano Jurisdiccional, a partir de otros hechos sustentados con cualquier medio de prueba (art. 215)

120 Argumentos de constitucionalidad:La propuesta de normar la “prueba de referencia” no es contraria al sistema procesal penal acusatorio previsto en el artículo 20 constitucional, toda vez que la regulación propuesta no tiene por objeto tazar el valor de una prueba, sino que por el contrario, permite que los jueces puedan realizar un ejercicio de valoración a partir de ciertos indicios aportados por la autoridad investigador

121 La propuesta no pretende pre constituir una prueba recaba en sede ministerial, sino que detalla que la información obtenida se desahogará en juicio oral mediante la testimonial de un Policía, con lo que no se rompe la regla que establece que solo las pruebas que se desahoguen en audiencia de juicio oral pueden ser empleadas para fundar el fallo condenatorio

122 La propuesta de redacción recoge los criterios judiciales sustentados por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al reconocer que la información de un tercero constituye un indicio débil y que, por sí solo no genera un elemento de convicción para el juzgador, sino que debe adminicularse con otros elementos para que superen un estándar de prueba (Al respecto, véanse tesis aisladas  1a. CCLXXXVI/2013 (10a.),  1a. CCLXXXVII/2013 (10ª), 1a. CCLXXXIV/2013 (10a.) de la Primera Sala).

123 PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIALPRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL. EL JUZGADOR DEBE EXPLICAR, EN LA SENTENCIA CORRESPONDIENTE, EL PROCESO RACIONAL A TRAVÉS DEL CUAL LA ESTIMÓ ACTUALIZADA. Cuando un juzgador utilice la prueba indiciaria o circunstancial, ésta deberá encontrarse especialmente razonada en la sentencia correspondiente, lo que implica expresar el razonamiento jurídico por medio del cual se han construido las inferencias y hacer mención de las pruebas practicadas para tener por acreditados los hechos base, y de los criterios racionales que guiaron su valoración; esto es, para que aquélla se estime actualizada, en la sentencia deberá quedar explicitado el proceso racional que ha seguido el juzgador para arribar a determinada conclusión. Lo anterior, toda vez que la valoración libre de la prueba circunstancial no equivale a la valoración de indicios carentes de razonamiento alguno. Por tanto, no sólo los indicios deben estar suficientemente acreditados, sino que deben estar sometidos a una constante verificación en torno a su acreditación y a su capacidad para generar conclusiones. En cualquier caso un indicio, por sí solo, carece de cualquier utilidad o alcance probatorio, debido a lo cual es necesaria la formulación de una inferencia, la cual estará sujeta a un estudio de razonabilidad, a efecto de poder determinar si resulta razonable, o si por el contrario es arbitraria o desmedida, debiendo tomarse en consideración que la eficacia de la prueba circunstancial disminuirá en la medida en que las conclusiones tengan que obtenerse a través de mayores inferencias y cadenas de silogismos, ante lo cual, la inferencia lógica debe sustentarse en máximas de la experiencia. Décima Época. Registro: Primera Sala . Tesis Aislada . S.J.F. y G. Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2 .Tesis: 1a. CCLXXXVI/2013 (10a.) .Página: 1054

124 PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL EN MATERIA PENALPRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL EN MATERIA PENAL. PARA QUE GENERE CONVICCIÓN EN EL JUZGADOR DEBERÁN DESCARTARSE OTRAS HIPÓTESIS, A TRAVÉS DE CONTRAPRUEBAS Y CONTRAINDICIOS. Una vez hecho el análisis de los indicios que se encuentran plenamente acreditados para la actualización de la prueba indiciaria o circunstancial, de aquéllos pueden extraerse inferencias lógicas, mediante las cuales se produce una "presunción abstracta". Sin embargo, una vez que el juzgador ha arribado a tal escenario, deberá proceder al análisis de todo el material probatorio que obra en la causa penal para realizar un proceso de exclusión de cualquier otra posible conclusión, con la intención de determinar si resulta factible la actualización de otra hipótesis, lo que restaría cualquier alcance a la prueba circunstancial. Una vez realizado lo anterior, se actualiza una "presunción concreta", la cual debe ser el elemento probatorio plasmado por el juzgador en la resolución correspondiente. Lo anterior es así, pues solamente cuando una "presunción abstracta" se convierte en "concreta" -ello una vez que la hipótesis ha sido contrapuesta con otras posibilidades fácticas y argumentativas- es que el conocimiento extraído puede ser empleado por el juzgador. Tal ejercicio argumentativo consiste en un proceso de depuración en torno a la hipótesis inicial, analizando y descartando otras posibilidades racionales que desvirtuarían la fuerza probatoria de la "presunción abstracta", pues solamente así puede alcanzarse un grado de certeza aceptable en torno al hecho consecuencia.

125 Por lo que hace al proceso de depuración de la hipótesis inicial, el cual es indispensable para que la probanza genere convicción en el juzgador, debe señalarse que puede producirse mediante contrapruebas - a través de las cuales puede refutarse la eficacia probatoria del hecho base al demostrar que no existe, o se acreditan otros hechos que por su incompatibilidad con el indicio hacen decaer su fuerza probatoria- o mediante contraindicios -a través de los cuales se intenta desvirtuar la forma en que se valoró la realidad de un hecho indiciario-. Todo lo anterior debe efectuarse para verificar si la presunción en la cual se va a fundamentar en última instancia una determinación de culpabilidad, resulta aceptable, de acuerdo con un juicio de certeza, eliminando conexiones argumentativas ambiguas o equívocas que no sean acordes con la realidad. Ello es así, toda vez que un hecho considerado fuera de las circunstancias en las cuales se produjo resulta ambiguo e inexacto, por lo que puede conducir a valoraciones y finalidades diversas; de ahí que sea indispensable contextualizarlo para comprender su verdadero alcance y significado, pues de lo contrario no sería posible fundamentar una sentencia condenatoria, al carecer de un nivel aceptable de certidumbre jurídica. Décima Época. Registro: Primera Sala. Tesis Aislada . S.J.F. y G. Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2. Tesis: 1a. CCLXXXVII/2013 (10a.). Página: 1055

126 PRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIALPRUEBA INDICIARIA O CIRCUNSTANCIAL. REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS INDICIOS PARA QUE LA MISMA SE PUEDA ACTUALIZAR. A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si bien es posible sostener la responsabilidad penal de una persona a través de la prueba indiciaria o circunstancial, lo cierto es que deben concurrir diversos requisitos para que la misma se estime actualizada, pues de lo contrario existiría una vulneración al principio de presunción de inocencia. Así las cosas, en relación con los requisitos que deben concurrir para la debida actualización de la prueba indiciaria o circunstancial, los mismos se refieren a dos elementos fundamentales: los indicios y la inferencia lógica. Por lo que hace a los indicios, debe señalarse que los mismos deben cumplir con cuatro requisitos: a) deben estar acreditados mediante pruebas directas, esto es, los indicios deben encontrarse corroborados por algún medio de convicción pues, de lo contrario, las inferencias lógicas carecerían de cualquier razonabilidad al sustentarse en hechos falsos. En definitiva, no se pueden construir certezas a partir de simples probabilidades; b) deben ser plurales, es decir, la responsabilidad penal no se puede sustentar en indicios aislados; c) deben ser concomitantes al hecho que se trata de probar, es decir, con alguna relación material y directa con el hecho criminal y con el victimario; y d) deben estar interrelacionados entre sí, esto es, los indicios forman un sistema argumentativo, de tal manera que deben converger en una solución, pues la divergencia de alguno restaría eficacia a la prueba circunstancial en conjunto. Décima Época . Registro: Primera Sala . Tesis Aislada. S.J.F. y G. Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 2 . Tesis: 1a. CCLXXXIV/2013 (10a.). Página: 1057

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128 Roberto Hernández Martínez [email protected]Excepciones a la regla de exclusión de evidencia de referencia que requieren establecer indisponibilidad Roberto Hernández Martínez

129 Regla 804 Excepciones de referencia; declarante indisponibleHearsay Exceptions; Declarant Unavailable (a) Definition of unavailability.—‘‘Unavailability as a witness’’ includes situations in which the declarant— (1) is exempted by ruling of the court on the ground of privilege from testifying concerning the subject matter of the declarant’s statement; or (2) persists in refusing to testify concerning the subject matter of the declarant’s statement despite an order of the court to do so; or

130 (3) testifies to a lack of memory of the subject matter of the declarant’s statement; or(4) is unable to be present or to testify at the hearing because of death or then existing physical or mental illness or infirmity; or (5) is absent from the hearing and the proponent of a statement has been unable to procure the declarant’s attendance (or in the case of a hearsay exception under subdivision (b)(2), (3), or (4), the declarant’s attendance or testimony) by process or other reasonable means.

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132 Memoria PROCESO DE MEMORIA. HERRAMIENTAS PARA ANALIZARLO AL VALORAR EL TESTIMONIO DE UNA PERSONA RENDIDO EN UN JUICIO PENAL. La doctrina indica que el testigo es un sujeto fuente de información de relevancia para el proceso, mientras que el testimonio es un relato de memoria que realiza una persona sobre los hechos que previamente ha presenciado; de ahí que el testimonio se basa, fundamentalmente, en la capacidad de retención con que cada sujeto cuente. Ahora, la memoria no es una reproducción literal del pasado, sino un proceso dinámico en constante reelaboración, que puede ser susceptible de distorsiones e imprecisiones, en virtud del complejo proceso en que interviene, es decir, el modo como: I. se ha percibido el hecho; II. se ha conservado en la memoria; III. es capaz de evocarlo; IV. quiere expresarlo; y, V. puede expresarlo. Durante este proceso, existen distintas variables que afectan la exactitud del testimonio, entre las que destacan:

133 1. Periféricas al suceso: aquellas que afectan al proceso de la percepción (por ejemplo, tipo de suceso, nivel de violencia y tiempo de exposición al hecho); en virtud de la actualización de esta variable, se interrumpe el proceso normal que la memoria sigue para almacenar la información, esto es, se produce una codificación selectiva de la información, al recordar el tema principal del suceso, pero afectando los detalles periféricos. 2. Factores del testigo: ansiedad, edad y expectativas (por ejemplo, algunas personas perciben con más exactitud los detalles que otras, el primer y último elemento de la serie se percibe mejor que los intermedios, los testimonios cualitativos son más precisos que los cuantitativos). 3. Relacionadas con la evaluación: rol del testigo, presión de grupo, influencia del método de entrevista y preparación de declaraciones (sobre el último punto, tenemos que es el momento en el que el testigo realiza una introspección en su memoria para lograr recuperar la información adquirida y, con ello, reconstruir el suceso).

134 Con base en lo anterior y debido al funcionamiento de la memoria, las inexactitudes e imprecisiones que puedan detectarse en las declaraciones de testigos en un juicio penal, no siempre se deben a que estén faltando a la verdad, sino a las circunstancias que antecedieron y rodearon la emisión del testimonio. Para identificar el supuesto en el que nos encontremos, el juzgador podrá hacer uso de la psicología del testimonio; disciplina inmersa en la psicología experimental y cognitiva, que se centra en delimitar dos puntos: i. La credibilidad de la declaración analizada, entendida como la correspondencia entre lo sucedido y lo relatado por el testigo; y, ii. La precisión de lo declarado, esto es, la exactitud entre lo ocurrido y lo que el testigo recuerda. Véase que esta herramienta facilita al juzgador determinar la calidad de un testimonio, con base en las premisas objetivas señaladas, para restar o conceder la credibilidad que, de acuerdo con el examen indicado, estime pertinente. Décima Época . Registro: SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Semanario Judicial de la Federación . Tesis: I.7o.P.82 P (10a.)