1 Marisa Herrera

2 “En lo interno de la familia debe haber el menos derecho posible, pero todo el derecho que sea necesario” Trabucchi

3 Un punto de partida obligado El cruce entre Derechos Humanos y Derecho de Familia El llamado “Derecho Constitucional de Familia”

4 Modelo de Estado “(…) desde 1853 (…) nos rige el mandato de hacer de la República Argentina un Estado Constitucional de Derecho” (CSJN, fallo “Casal”, 20/09/2005) Pluralismo, tolerancia y participación

5 ¿Por dónde pasa la cuestión constitucional en materia de divorcio? La tensión entre orden público y autonomía de la voluntad “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19)

6 1987-2009

7 Disyuntiva: Derecho y Realidad El tiempo (lo fáctico) en el régimen jurídico del divorcio El tiempo (los plazos) como cuestión de fondo y como cuestión procesal La importancia de la mirada “sistémica”: un ordenamiento jurídico armónico

8 Los números en el divorcio (CABA) Año S SP.SH SMC D. D.SH DMC 1987 0 166 1041 1 3477 1990 0 198 2239 28 4621 1993 151 0 214 1678 2958 2566 1995 121 0 199 1416 3521 2401 1998 151 0 166 959 4366 2233 2002 111 0 141 810 3820 1651 2003 101 0 166 999 4568 1939 2005 141 0 121 928 5562 1853 2006 160 0 112 868 5531 1800 2007 171 0 105 844 5601 1735 2008 162 0 109 810 5400 1675

9 Divorcio, PLAZO y autonomía de la voluntad

10  1) ¿Es constitucional el plazo de 3 años de SH para solicitar el DV por la causal prevista en el art. 214 inc. 2?  2) ¿Es constitucional el plazo de 3 años desde la celebración del matrimonio para la petición conjunta de divorcio por la causal prevista en el art. 215?  3) ¿Es constitucional el plazo de 3 años para la petición unilateral de conversión de sentencia de SP en DV?

11 1) El plazo en la causal de SH sin voluntad de unirse  Trib. Col. Familia, Rosario, 25/08/03  Mayoría: separación personal  Minoría: declarar inconstitucional el plazo legal del art. 214 inc. 2do CC y hacer lugar al divorcio vincular

12 Trib. Col. Familia nº 5, Rosario, 14/11/2006  Por mayoría: "Resulta cercano a la perversión y lesivo a la persona de los cónyuges, denegar esta demanda pues "solamente" estuvieron dos años separados de hecho y en consecuencia obligar a ambos a recurrir nuevamente -en un año- a la Justicia para obtener su divorcio vincular, cuando de común acuerdo agotaron su tolerancia de mantener la convivencia y se distanciaron de hecho prácticamente recién casados, sustrayéndose voluntariamente al cumplimiento de los deberes-derechos del matrimonio."

13  "Tampoco parece una decisión sensata diferir el dictado de la sentencia hasta tanto transcurra el plazo de tres años exigido por el ordenamiento civil, aunque éste no hubiere estado cumplido al tiempo de la presentación de la demanda; ni "ordenar" el proceso vía interpretación de los arts. 215 y 236 del Código Civil, cuando el propio legislador acepta como única prueba en la causal objetiva sin atribución de culpa, el reconocimiento de los hechos, pues el art. 232 del mismo Código "deja ver que en la prueba de la causal no interesa el orden público". Inconstitucionalidad del art. 214 inciso 2do CC

14 En minoría:  “En rigor ha de interpretarse la causal objetiva de divorcio como la existencia de separación de hecho, sin voluntad de unirse de los cónyuges; en ese caso el plazo es un recaudo para hacer valer la causal; es decir, sólo podrá tener efectos para plantear la pretensión en sede judicial y tener éxito en la decisión, si transcurre el término legal”  “Reitero, más allá de lo que al intérprete pueda parecerle justificado, lo cierto es que la diferencia entre los dos años exigidos como mínimo para la separación personal y los tres requeridos para el divorcio, ha sido decidida por el legislador y es solución - a mi entender- que el órgano jurisdiccional no puede sino aplicar” ( Dra. Parola) El valor jurídico del plazo

15 2) El plazo en la causal de presentación conjunta  Trib. Flia nro 2, Mar del Plata 3/9/2008  Plataforma fáctica  Matrimonio: 25/11/ 2005  26/11/2007, la esposa promueve demanda contenciosa.  En audiencia del 8/4/ 2008 ambos cónyuges plantean la petición de declaración de inconstitucionalidad del art. 215 del C.C. y peticionan la conversión del proceso en divorcio vincular por presentación conjunta.  No tuvieron hijos, no se demandan prestaciones alimentarias, no demandan atribución o uso de hogar conyugal y señalan la inexistencia de bienes de carácter ganancial.

16 El fallo  Se pregunta ¿cuál es la finalidad del tiempo ?  “para evitar que, sin la madurez o reflexión necesarias, cualquier matrimonio joven pueda sin más, recurrir al tribunal solicitando la separación”.  “Sin embargo, dicha intención de protección: resulta prudente o excesiva a esta altura de la evolución de la vida social y de nuestro ordenamiento jurídico considerado en forma integral”

17  Más sobre el plazo  “es dable mencionar que no existe uniformidad en las diversas legislaciones sobre el tiempo mínimo de celebración del matrimonio, que permita promover el divorcio vincular o la separación por presentación conjunta”.  El dinamismo del derecho de familia La fuerza de lo que sucede afuera

18  El conflicto constitucional a resolver: “EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL FRENTE AL INTERES DEL ESTADO”  Podemos preguntarnos: ¨¿Responde al contexto actual de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente que el Estado restrinja el ejercicio de la libertad personalísima de dos cónyuges plenamente capaces para decidir respecto del divorcio por presentación conjunta? ¿Existe un interés superior de la sociedad o del Estado jurídicamente tutelable o distinto de los propios cónyuges que permita imponer una unión jurídica que sólo a ellos afecta y que ellos ya no desean? ¿Existe un interés superior que obligue a mantener la unión jurídica, formal y exenta de contenido afectivo de parte de sus protagonistas, cuando no se afectan derechos de terceros?”

19 Conclusión  la intervención judicial, deberá permitir el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, evitar la arbitrariedad y la desigualdad al no existir razón práctica, ni interés jurídico social en mantener la existencia formal de un matrimonio que no interesa a los cónyuges.  Además, aceptar la petición de la presentación conjunta y dar curso al proceso, implica admitir la posibilidad jurídica de transitar un iter que podrá, oportunamente, dar encuadre jurídico a la situación de hecho y, contribuir a prevenir las dificultades e incertidumbres jurídicas que puede provocar la separación de hecho.

20 Se declara la inconstitucionalidad del art. 215  “se encuentra reñida con las normas de derecho constitucional mencionadas la exigencia de los tres años desde la celebración del matrimonio para la promoción de la demanda de divorcio por presentación conjunta, frente a la inexistencia de un derecho que pueda ser afectado por esa limitación de la libertad”.  “la exigencia absoluta del requisito del lapso y la consecuente existencia de un término en el cual se impide la promoción del divorcio por presentación conjunta importa establecer la indisolubilidad temporal del matrimonio a espaldas de la voluntad de los cónyuges directamente afectados”.

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22 Trib. Familia nº 2, Mar del Plata, 06/07/2006 “Acoger el desistimiento a celebrar la segunda audiencia en el proceso de divorcio solicitada por ambos cónyuges no afecta el orden público, pues aquellos derechos han sido previstos por el legislador en protección del interés particular de los cónyuges y son renunciables” “Expresión positiva de la voluntad”

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24 Sala Constitucional, Costa Rica, 29/10/2008  Planteo  Una persona solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 48 inciso 7) del CF  Qué alega: A) que ésta priva la libertad de las personas de rehacer su vida, al imponer una limitante a la voluntad de las partes para divorciarse por mutuo consentimiento si no han transcurrido 3 años de matrimonio, lo cual se aplica también a la separación por mutuo consentimiento (…) obligada a una unión que no existe al no desear continuar con el vínculo matrimonial y B) que no existe base razonable, para dictar esos plazos, atentando contra la dignidad humana, ni se debe violentar el derecho a divorciarse por el hecho de no cumplir un requisito injusto, que unos tendrán y otros no, contrarios al artículo 33 de la Constitución Política.

25 Procuraduría General de la República  una vez aplicado el “test de razonabilidad” conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional, concluye que la frase objeto de la presente acción contenida en el inciso 7) del artículo 48 del CF, efectivamente roza con el principio constitucional de razonabilidad y, en general con el bloque de constitucionalidad.  Que no existe una justificación objetivamente razonada, ni consta la existencia de estudios científicos o periciales donde se haya logrado determinar o concluir fehacientemente que exista una necesidad de índole psicológica, fisiológica o social que amerite imponer un plazo de tres años como impedimento para las parejas que hayan contraído matrimonio por su propia voluntad puedan disolver dicho vínculo de la misma forma

26 Qué dijo la Sala Constitucional en otra oportunidad (1998)  "Nosotros los abogados sabemos que en Costa Rica es posible hacer un divorcio en cinco o seis días cuando ambos están de acuerdo. Uno de los esposos se hace responsable de la causal de divorcio; generalmente el hombre. Por regla general se escoge la causal de concubinato escandaloso, porque se cree que el concubinato escandaloso no daña el prestigio del hombre. Así se producen los divorcios. Nadie los puede evitar. Si no los hace un abogado, los hace otro. Los cónyuges que no pueden vivir juntos buscan el divorcio. Querer obligarlos a no divorciarse es talvéz más perjudicial que el divorcio mismo. Un matrimonio que vive peleando, que vive en constantes discusiones, es una mala escuela para los hijos".

27 Haciendo un “test de razonabilidad”  (…) interesa entonces dejar patente la efectiva existencia de la potestad del legislador para definir y delimitar el acceso a la justicia, mientras no atente en su función contra la dignidad humana.  Por último, no estima esta Sala que exista infracción alguna contra el derecho en comentario, ya que la limitación establecida no es indefinida y tiene un parámetro cierto y determinado  SE RECHAZA EL PLANTEO

28 10 años después …  Se preguntan cuál es la finalidad del matrimonio  “La institución del matrimonio fue creada para que los cónyuges pudieran desarrollar una vida en común, mutuo auxilio y cooperación entre ellos, fin que desaparece cuando se extingue la voluntad de estos de permanecer unidos bajo la figura jurídica del matrimonio” Test de razonabilidad

29  la idealización de lo que debiera ser una institución social no puede reducir la condición de cualquier ser humano de verse forzado a mantenerse vinculado formalmente a otra persona durante tres años como establece la norma en cuestión con los efectos gravosos que ello apareja a los cónyuges. La limitación además de ser necesaria debe ser válida e idónea. Requisitos que no se cumplen actualmente, pues cuando las parejas se encuentran frente a una decisión de divorcio es porque no se está frente a lo que es considerado verdaderamente un matrimonio, no satisface los fines señalados y el plazo legal estipulado como un impedimento para que se opte por el divorcio tampoco resulta idóneo, puesto que lo que subyace es únicamente una ficción jurídica, donde sólo los une un estado civil, no lo que supone el presupuesto de la norma, que se reconcilie la pareja y se mantenga el matrimonio.

30 Se declara la inconstitucionalidad de la normativa en lo relativo al plazo y se manda a publicar en el Boletín Judicial  “El Estado debe ser neutral respecto a la socialización de sus miembros, pues debe asegurar la autonomía necesaria para alterar sus preferencias mediante la reflexión racional. La elección de nuestras preferencias como seres humanos, deben realizarse atendiendo solamente a las relaciones generales entre las prácticas sociales y los intereses humanos que pueden suponerse razonablemente, y las restricciones generales a las circunstancias establecidas por el horizonte de factibilidad, no por una irrazonabilidad impuesta. Si el matrimonio es un acto esencialmente voluntario, no podría concebirse el sobrellevarlo si la voluntariedad ya no existe”.

31 3) El plazo en la conversión   Cámara Familia Córdoba, 1ra Nominación, 20/07/2009   Plataforma fáctica:   Sentencia de separación personal (2007)   Al año solicita de manera unilateral la conversión ante la negativa del marido de prestar consentimiento.   Solicita la inconstitucionalidad del art. 238 CC

32 Qué alega la actora   “conteste la mirada moderna del derecho de familia, en el sentido de preservar la intimidad familiar y evitar la profundización del conflicto, se comunicó con el señor A. a fin de procurar la conversión por haber transcurrido el tiempo previsto por el ordenamiento legal para solicitarlo de manera conjunta; que de parte de su ex marido, encontró una respuesta negativa escudada en supuestas razones religiosas”.

33 Sobre el “test de razonabilidad”   “si el plazo de tres años contados desde que la sentencia de separación personal queda firme, requerido para solicitar la conversión unilateral en divorcio vincular, ostenta razonabilidad o si es arbitrario”   Violación al principio de igualdad (art. 16, CN): 2 años de SP por SH más los 3 años de conversión unilateral= 5 años, menos que el divorcio vincular por SH   Violación al derecho a contraer matrimonio y al proyecto de vida (art. 19, CN)

34 Qué está en debate según el Tribunal   En el caso del art. 238 CC debe verificarse si el medio elegido por el legislador-lapso de tres años para pedir unilateralmente la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio- es razonable con relación a la finalidad perseguida o si, por el contrario es infundado y arbitrario; es decir, “no razonable” por no resultar proporcionados a las circunstancias que lo motivaran y al fin que perseguía su institución, alterando y restringiendo un derecho individual de raigambre constitucional.

35 Algunas consideraciones generales Diferentes sistemas: 1) Causado (subjetivo u objetivo) y 2) Incausado: con plazo y sin plazo Sin plazo: A) Por mutuo acuerdo o bilateral (judicial o administrativo) y B) Unilateral

36 Qué dice el Tribunal   La norma cuestionada impone, inequitativamente, más exigencia temporal para obtener el divorcio a los separados judicialmente que a los esposos que no lo han intentado, pese a que la crisis matrimonial de los primeros ya ha sido verificada en una sentencia. Se afecta así la igualdad jurídica que debe reinar en similares circunstancias y que garantiza el orden constitucional (arts. 16 y 28 CN y Tratados referidos)

37 Ley para la Disolución del matrimonio por voluntad de una de las partes, ley 38/1998, Nicaragua Art. 4. “La solicitud, además de expresar claramente la voluntad de disolver el matrimonio, sin dar razón alguna por ello, deberá contener (…)”. Art. 5. “Del escrito de solicitud se emplazará al otro cónyuge, para que dentro del término de cinco días, después de notificado, alegue lo que tenga a bien, pero los alegatos no podrán versar sobre la voluntad expresa de disolver el vínculo matrimonial (…)”.

38 Para repensar el divorcio desde una visión sistémica … ¿Mantener el doble régimen separación personal- Divorcio vincular? ¿Flexibilización en la forma (en el proceso) y en el fondo? ¿Hacia el divorcio incausado? ¿Con plazo o sin plazo? ¿Sin plazo sólo cuando es de mutuo acuerdo?

39 a) Evita el debate acerca de cuándo se encuentra cumplido el plazo b) Sobre cuáles son los efectos o qué sucede durante el transcurso del tiempo c) Evita el agravamiento del conflicto y cómo evitar divorcios destructivos: Violencia familiar y divorcio (ley 26.485) Una mirada preventiva del Derecho

40 “Quisiera aclarar que estas cosas no las hacemos por diferenciarnos del resto del barrio. Tan sólo desearíamos modificar, gradualmente y sin vejar los sentimientos de nadie, las rutinas y las tradiciones ”. Julio Cortázar 40