1 Martes, 9 de agosto de 2016 Contratos del gobierno de los EE. UU.: Inquietudes relativas al cumplimiento para agencias de compra y contratistas Daniel Cook Socio DLA Piper

2 Agenda 1.Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental 2.El sistema de protesta por licitaciones 3.Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista 4.Preguntas y respuestas

3 1. Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental a. Soborno, obsequios y gratificaciones Soborno  Ofrecer o dar  Directo o indirecto  Ofrecer o prometer  Un soborno  Cualquier cosa de valor  Dinero en efectivo, objetos o servicios (por ejemplo, cámara, automóvil, servicios [prostitutas])  No es necesario el valor exacto del soborno para determinar la responsabilidad  A un “funcionario público”  Congreso; Delegado; Comisionado Residente; funcionario o empleado o persona que actúa en representación del gobierno de los EE. UU. y con autoridad; jurados  Con la expectativa de obtener una acción oficial favorable a cambio del soborno Obsequios y gratificaciones  Ofrecer o dar  Directo o indirecto  Ofrecer o prometer  Un obsequio o una gratificación  Cualquier cosa de valor  Ejemplos… comidas, licor, ropa, transporte, partidos de golf, préstamos  A un funcionario público  Que hace negocios con el contratista  Que tiene autoridad regulatoria sobre el contratista  Por el desempeño adecuado de su deber oficial  Sin requisito de intento de corrupción

4  Excepciones limitadas para obsequios y gratificaciones  Artículos publicitarios o promocionales  Pequeños refrigerios durante la actividad comercial  Regla de los $20: $20 o menos por ocasión, siempre que los obsequios tengan un límite de $50 por año, por persona, por fuente  Percepción de influencia inapropiada  “Nunca es inapropiado y con frecuencia es prudente que un empleado rechace un obsequio ofrecido por una fuente no permitida o debido a su posición oficial” 1. Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental a. Soborno, obsequios y gratificaciones

5  Prohibición sobre la divulgación u obtención  Divulgación por parte de un empleado actual o anterior del gobierno de los EE. UU., o por parte de una persona que actúa en representación del gobierno o aconseja a este sobre una contratación, que tiene acceso a la siguiente información  Obtención de… [personas anteriormente mencionadas]  Información sobre la selección de la fuente  Información que no está públicamente disponible e incluye...  Precios de licitaciones y propuestas, costos y precios propuestos del oferente; planes de evaluación técnica y selección de la fuente; evaluación técnica, determinaciones de costo y precio, clasificaciones de las ofertas; informes del panel de selección de la fuente  Cualquier información marcada como “selección de la fuente”… sobre la base de la determinación de que la divulgación comprometería la contratación  Información sobre licitaciones/propuestas  Información que no está públicamente disponible e incluye...  Datos sobre costo o precios; costos indirectos y tarifas de mano de obra directa; datos técnicos acerca de procesos, operaciones o técnicas  Cualquier información marcada por el contratista como “información sobre licitación o propuesta del contratista”  ANTES de la adjudicación del contrato competitivo 1. Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental b. Integridad de la contratación

6 1. Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental  Exempleados federales: determinadas restricciones estatutarias evitan que los exempleados federales influyan inapropiadamente sobre la toma de decisiones en el gobierno.  Restricción permanente: intento de influenciar al gobierno en asuntos en los que el exempleado estaba involucrado personalmente y considerablemente.  Restricción por dos años: intento de influenciar al gobierno en asuntos pendientes bajo la autoridad directa del exempleado en el año anterior a su partida del gobierno.  Restricción por un año: empleados superiores de los poderes ejecutivo y legislativo. Intento de influenciar al gobierno en cualquier asunto ante la agencia del exempleado.  Excepciones/exenciones. Disponible en ciertas circunstancias  Sanciones. Multas penales y prisión; recursos contractuales y administrativos; recursos competitivos: protesta por licitaciones. b. Integridad de la contratación Prohibiciones de “puertas giratorias”

7 1. Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental c. Supervisión de las contrataciones  Oficina del Inspector General  División de supervisión de la agencia federal  Evitar las operaciones ineficaces o ilegales  Identificar, auditar e investigar el fraude, los derroches, el abuso, la malversación y la mala gestión  Agencias de auditoría  Agencia de Gestión de Contratos del Departamento de Defensa (Defense Contract Management Agency, “DCMA”)  Agencia de Auditoría de Contratos del Departamento de Defensa (Defense Contract Audit Agency, “DCAA”)  Oficina de Responsabilidad del Gobierno (Government Accountability Office, “GAO”)

8  Ley de Libertad de Información (Freedom of Information Act, “FOIA”)  FAPIIS https://www.fapiis.gov/fapiis/index.actionhttps://www.fapiis.gov/fapiis/index.action  SAM.gov https://www.sam.gov/portal/SAM/##11https://www.sam.gov/portal/SAM/##11  Bases de datos de FedSpending http://www.fedspending.org/ http://www.fedspending.org/ 1. Inquietudes relativas al cumplimiento para el comprador gubernamental c. Supervisión de las contrataciones

9 2. El sistema de protesta por licitaciones  ¿Qué es una protesta por licitaciones?  Una objeción a la adjudicación o adjudicación propuesta de un contrato  Una objeción a los términos de una solicitud  Fundamentos típicos de una protesta  Previo a la adjudicación  Las especificaciones son ambiguas  Las especificaciones restringen excesivamente la competencia  La elección del tipo de contratación no es razonable  Posterior a la adjudicación  Criterios de evaluación no explícitos  La evaluación no siguió la solicitud de propuesta  Infracciones de leyes o reglamentos  Trato desigual

10 2. El sistema de protesta por licitaciones  ¿Dónde presentar una protesta?  En la agencia de contratación  En la Oficina de Responsabilidad del Gobierno (“GAO”)  En la Corte de Reclamos Federales  ¿Alivio disponible?  Ganar una protesta no siempre significa que gana el contrato  Alivio en la GAO vs. la Corte  Propósito de la protesta por licitaciones  Un control sobre la agencia de contratación  Proporciona transparencia  Ayuda a los licitadores perdedores a entender qué hicieron mal  Corrige errores en el proceso

11 2. El sistema de protesta por licitaciones

12 3. Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista a. Normas de conducta  Soborno  Dar obsequios y gratificaciones  Coimas  Honorarios contingentes o de éxito  Contribuciones de campaña y cabildeo  Protección para informantes

13 3. Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista b. Divulgaciones del contratista  Divulgación obligatoria de pagos excesivos e infracciones de la ley  Requisito obligatorio de divulgar determinados casos de fraude, soborno, conflictos de interés, gratificaciones, pagos excesivos y potenciales infracciones de la Ley civil de Reclamaciones Falsas.  La no divulgación puede ocasionar la suspensión o exclusión.  Reclamaciones falsas  Es una infracción civil y penal presentar “intencionadamente”, hacer presentar, realizar, usar o hacer realizar o usar, o lograr el pago/la aprobación de la reclamación por parte del gobierno.  Pagos excesivos, intereses por mora.  Declaraciones falsas  Es un delito hacer una declaración “falsa” al gobierno “intencionadamente” y “deliberadamente”.  Interpretación extensiva… abarca todas las declaraciones o informaciones falsas... orales y escritas.  Abarca omisiones, ocultamiento o encubrimiento de hechos importantes.  Ejemplo: facturas falsas, datos falsos en las solicitudes de empleo, certificaciones falsas, representaciones de propuestas falsas.

14 3. Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista c. Suspensión y exclusión  “Presentar responsabilidad”  Ética e integridad del contratista  Capacidad de cumplir  Reflexiva: Conducta/desempeño anteriores como contexto  Futura: Se centra la atención en el presente y el futuro  “Independientemente de la conducta/el desempeño, ¿el contratista puede ser responsable en el presente/futuro?”  Recurso administrativo  Parte de un enfoque coordinado más grande hacia el fraude, el derroche y el abuso  El propósito es proteger al gobierno de los EE. UU.  Proteger la integridad del proceso de contratación  Garantizar la ética, la integridad y el desempeño del contratista  Garantizar la entrega de bienes y servicios de calidad a precios competitivos  Sin sanciones: Las sanciones penales y civiles están dentro del ámbito del Departamento de Justicia

15 Suspensión  Exclusión de la contratación  Temporal e indefinida, generalmente no más de 1 año  Durante el transcurso de la investigación o el proceso judicial  Fundamento: “Evidencia adecuada” de no responsabilidad  Judicial:  Información o acusación penal  Denuncia de fraude civil  Basada en hechos: Hechos/información de no responsabilidad  Debido proceso: Oportunidad para presentar evidencia Exclusión  Exclusión de la contratación  Permanente durante el período especificado  “generalmente no debe exceder los 3 años” PERO --  Fundamento: “Preponderancia de la evidencia”  Judicial:  Condena penal  Sentencia por fraude civil  Basada en hechos: Hechos/información de no responsabilidad  Debido proceso: Decisión escrita  Después de oportunidad para responder, por escrito o en persona  Revisión judicial disponible en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos 3. Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista c. Suspensión y exclusión

16 Proceso paralelo teórico  Penal  Civil  Administrativo  Contractual Respuesta objetivo al fraude del contratista Coordinación Intercambio de información Notificación Consenso para acción Coordinación de recursos 3. Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista c. Suspensión y exclusión

17 Proyecto sobre supervisión del gobierno, disponible en http://www.pogo.org/blog/2016/06/federal-suspensions-debarments-drop-in-fy2015.html 3. Inquietudes relativas al cumplimiento para el contratista c. Suspensión y exclusión

18 ¿Preguntas? Daniel Cook DLA Piper US (LLP) Washington, D.C. [email protected]