1 MEDIDAS CAUTELARES Sebastián a. marín

2 Concepto Actos procesales del órgano jurisdiccional, adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo, o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo, que puede ser o no ser definitivo, de la garantía constitucional de la defensa de la persona y de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (Podetti)

3 Concepto Actividad preventiva que anticipa los efectos de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, la innovación del mismo según la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento. Esta actividad se enmarca en una posibilidad objetiva de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante y exigiendo el otorgamiento de garantías suficientes para el caso de que la petición no reciba finalmente auspicio (de Lázzari, Eduardo)

4 Finalidad de las medidas cautelaresPrevenir los daños que la duración del proceso acarrea (de Lázzari) Evitar que por el transcurso del tiempo entre la iniciación del proceso y el eventual otorgamiento de la pretensión perseguida, ésta resulte de dificultosa o imposible concreción y tienen como fundamento la necesidad de mantener la igualdad de las partes del proceso (Falcón, Enrique)

5 Caracteres AccesoriedadSe decretan inaudita parte (art. 112, inc. 4º, C.P.C.) El conocimiento jurisdiccional sobre sus presupuestos es sumario, de cognición en el grado de apariencia, no de certeza (art. 112, inc. 1º, C.P.C.) Provisionales o interinas (art. 112, inc. 6º y 7º, C.P.C.) Mutables o flexibles (art. 113, C.P.C.) No producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia ni importan prejuzgamiento

6 Caracteres No tienen incidencia directa sobe la relación procesal en sí Son de ejecutabilidad inmediata Son urgentes (art. 112, inc. 10º, C.P.C.)

7 CONTENIDO DE LA MEDIDA PRECAUTORIADeben guardar correspondencia con su fin: deben limitarse a lo mínimo e indispensable, evitando en lo posible que se constituyan en un medio de extorsión o una traba irrazonable al normal ejercicio de los derechos del afectado (art. 112, inc. 5º CPC) “Las medidas cautelares, en general, deben acordarse limitándolas a una suficiente garantía del derecho que se pretende proteger, evitando, dentro de lo posible, que puedan constituirse en un modo de extorsión o una virtual paralización de la actividad del afectado” (2ª CC de la Plata, Sala I, “Marenzi v. Olmo Oil SRL”, 28/08/2008, la ley online) “Las medidas cautelares solicitadas en los juicios de divorcio para garantizar la integridad del patrimonio de uno de los cónyuges frente a las facultades de administración del otro hasta tanto se liquide la sociedad conyugal, deben ser ordenadas en tanto resulte indispensable y en modo tal que no signifiquen una extorsión o imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte afectada por ellas” (CNApelCiv., Sala M, “L., A. v. L., E.E.; 29/11/1999, la ley online)

8 Contenido de la medida precautoriaDebe existir correspondencia entre el objeto del proceso y el objeto de la medida cautelar (1ª CC, 2ª cj Mza.; LAC Nº 41, fs. 355/359; 16/4/96) ¿Puede coincidir el objeto de la medida cautelar con el de la pretensión principal? 1ª Rpta. (clásica): “NO” “No debe admitirse la medida cautelar si con ella se logra el objeto material de la pretensión principal, agotando la cuestión en ella planteada. Ello importaría a todas luces, una anticipada recepción jurisdiccional de aquella pretensión, obteniendo así una resolución incuestionablemente prematura, al margen del debido proceso, con agravios a las garantías constitucionales de igualdad y de defensa” (2ª CC, 1ª cj Mza.; Expte. Nº “Bataglia c- Shehuen S.A. p/Med. Prec”; LA , 17/6/97)

9 Contenido de la medida precautoria¿Puede coincidir el objeto de la medida cautelar con el de la pretensión principal? 2ª Rpta. : “En principio NO, pero…” El contenido de la medida precautoria debería detenerse allí donde su materialización conlleva la concesión del objeto mismo de la demanda de mérito, pero con ello no se alcanza a abarcar la multiplicidad de supuestos que la realidad presenta, ya que hay ocasiones en las que sólo otorgando lo que es sustancia de la litis se preserva el valor justicia y se evitan perjuicios irreparables (de Lázzari) (medida innovativa y anticipo de tutela)

10 PRESUPUESTOS VEROSIMILITUD DEL DERECHOArt. 112 inc. 1º y 10º “La verosimilitud está regida por la apariencia que presente el pedido, respecto de la probabilidad de obtener una sentencia estimatoria de la pretensión en el proceso. Se entiende como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad, que sólo logrará al agotarse el trámite” (Falcón)

11 Verosimilitud del derecho“La verosimilitud importa que, prima facie, en forma manifiesta, aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo (inaudita pars, sin intervención de la contraria), es decir la probabilidad de existencia del derecho” (CJSN, 19/09/2002, “Provincia de Salta c/ Estado Nacional”, J.A I-575)

12 Verosimilitud del derechoSe “deberá acreditar en forma sumaria el derecho que se invoca (art. 112 inc. 1º, CPC). del planteo y de las pruebas iniciales arrimadas debe surgir la convicción preliminar de la posibilidad del reclamo Grados del conocimiento: “Simple o mera verosimilitud”: el derecho invocado se presenta con un alto grado de probabilidad; “Certeza”: convencimiento –subjetivo del juzgador- de la procedencia de pretensión esgrimida, obtenida en función del examen y calificación de los elementos probatorios aportados al proceso; “Evidencia”: constancia objetiva y exteriorizada e controvertible a la luz de la razón.

13 Verosimilitud del derechoNo basta la simple probabilidad, pero se debe juzgar con “criterio amplio”: “Ante el pedido de medidas cautelares, los jueces deben emplear un criterio amplio en cuanto a su aplicación, para evitar así la posible frustración de los derechos de las partes y el dictado de sentencias definitivas que, sin ellas, podrían, finalmente, resultar ineficaces. Es preferible el exceso en acordarlas que la estrictez en negarlas. Pero previamente deben estar acreditados los requisitos exigibles para su viabilidad: es decir, la verosimilitud del derecho a proteger y el peligro en la demora de la traba” (1ª CC, 2ª cj Mza.; LAC Nº 41, fs. 434/437, 29/07/96)

14 Verosimilitud del derechoJurisprudencia local (1ª CC, 2ª cj, autos nº ; 19/9/2013) Hechos: Se inicia proceso de usucapión breve invocándose haber adquirido el inmueble mediante escritura pública de cesión de los derechos y acciones que le correspondían a un 3º como adquirente por contrato de compraventa celebrado con los propietarios. Solicita se ordene prohibición de innovar “…tendiente a mantener en el estado actual a las relaciones jurídicas entre las partes, a no innovar respecto de la situación en la que se está” y anotación de litis. “…a los fines de juzgar si se encuentra debidamente acreditada la verosimilitud del derecho, debemos determinar qué probabilidad tiene el actor de triunfar en su pretensión principal (prescripción adquisitiva breve) sobre la base de las pruebas instrumentales ofrecidas por su parte y que se encuentran incorporadas a la causa. Siendo la pretensión principal del actor que se declare que ha adquirido la propiedad del inmueble en cuestión por la vía de la prescripción breve, debemos analizar si prima facie le asiste el derecho que invoca, si éste resulta verosímil, es decir, si se presenta con un alto grado de probabilidad”. “Para ello, debemos considerar –sin que ello importe prejuzgar- si el actor ha acreditado en dicho grado de alta probabilidad que cumple con los requisitos de procedencia de su acción; a saber: posesión continua de diez años, justo título y adquisición de buena fe”. “de la simple lectura del título invocado a la luz de lo fijado sin quiebres por nuestra doctrina y jurisprudencia al interpretar el art del Código Civil, no puede considerarse que dicha escritura pública tenga verosimilitud de justo título”

15 PRESUPUESTOS PELIGRO EN LA DEMORASe debe acreditar el peligro de pérdida o frustración del derecho o la urgencia de la medida (art. 112, inc. 2º, CPC). Debe existir un temor grave fundado de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore, o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (Falcón) Debe ser objetivo, es decir no un simple temor o aprensión del solicitante, sino derivado de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por terceros (1ª CC, 2ª cj Mza.; LAC Nº 10, fs. 282/296, 23/7/1963)

16 PELIGRO EN LA DEMORA No surge de la sola duración del proceso (de Lázzari, Boulin) Prueba: la acreditación de este presupuesto debe realizarse en el mismo tiempo y en la misma forma (sumariamente) que la verosimilitud del derecho. No existe limitación en cuanto a los medios probatorios porque se trata de un hecho (1ª CC, 2ª cj, LAP Nº 20, fs. 401/402, 13/8/01) Presunción: en la anotación de litis, instrucción preventiva, guarda de personas y alimentos provisorios y litis expensas (conf. nota art. 112 CPC).

17 PELIGRO EN LA DEMORA Flexibilización en su apreciación cuando se encuentra comprometido el derecho a la salud “En los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora la incertidumbre y la preocupación que ellas generan” (CNApelCom, Sala F, “G., B. c- Galeno Argentina S.A. p/Amparo)

18 PELIGRO EN LA DEMORA Balance entre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora: a mayor verosimilitud del derecho menor peligro en la demora y viceversa “En el marco del proceso precautorio no sólo debe sopesarse la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, sino que además es dable efectuar un prudente balance entre los mismos, de forma tal de ponderar la configuración de cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. El mentado balance –de efectuarse- ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual” (SCBA, “Guerrero R. s/Inconst. Ley 11761, 6/9/06, la ley online)

19 PELIGRO EN LA DEMORA Balance entre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora: a mayor verosimilitud del derecho menor peligro en la demora y viceversa “Si bien, como regla, los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares deben hallarse siempre reunidos, ello es así sin perjuicio de la ponderación del órgano jurisdiccional, por ello cuanto mayor sea la verosimilitud del derecho invocado, menor rigor debe observarse en la apreciación del peligro en la demora y, a la inversa, la verosimilitud del derecho puede valorarse con menor estrictez cuando es palmario y evidente el peligro en la demora…” (CNApelContAdmFed, Sala V, “Fed.Odontológica”, 6/12/2004, la ley online) El peligro en la demora queda objetivamente acreditado probándose que la demandada, al momento del accidente, presentó comprobante de seguro obligatorio, pero no poseía licencia de conducir habilitante. Tal hecho y la elevada probabilidad de que la cía. de seguros pueda alegar dicha causal de exclusión de cobertura hacen presumir que, en todo o en parte, puede impedirse o hacerse más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido (1ª CC, 2ª cj Mza.; Expte. Nº “Altman c- Zuleta”, 30/10/13)

20 PELIGRO EN LA DEMORA Casos en los que no es necesaria su acreditaciónArt. 117 C.P.C.: cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o sentencia favorable al solicitante

21 CONTRACAUTELA Concepto: Es una garantía que debe rendir el solicitante de una medida cautelar para asegurar la reparación de los daños que ésta pudiera ocasionar si hubiera sido pedida sin derecho Fundamento: el principio de igualdad y reemplaza en cierta medida la ausencia de bilateralidad (de Lázzari) Tipos admisibles: Cauciones reales Cauciones personales (fianza de terceros/seguro de caución) No abogados ¿Caución juratoria?

22 CONTRACAUTELA Graduación: debe ser fijada prudencialmente por el Juez en forma tal que sea suficiente para afianzar el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado, teniendo en cuenta: El grado de verosimilitud del derecho (a mayor certeza, menor la contracautela) La gravedad de la afectación patrimonial que provoca al sujeto pasivo de la medida/daños que eventualmente puedan producirse El valor presunto de los bienes inmovilizados La conducta de los justiciables

23 CONTRACAUTELA No es un presupuesto de admisión sino de ejecución de la medida cautelar “El ofrecimiento de contracautela, no es un presupuesto de admisibilidad de la medida precautoria, sino un requisito necesario para que, de ser concedida, pueda efectivizarse” (SCJMza., Expte. Nº 27213, 16/11/1966) “Siendo la contracautela condición de ejecutoriedad de la medida cautelar y no presupuesto de su admisibilidad, debe constituirse antes de la efectivización de la medida o sea que su falta de cumplimiento por quien está obligado a prestarla imposibilita la materialización de la traba” (1ª CC, 2ª cj Mza.; LAC Nº 37 fs. 189/193, 4/4/91; LAC Nº 46, fs. 366/369, 10/4/2001)

24 CONTRACAUTELA No es un presupuesto de admisión sino de ejecución de la medida cautelar Opinión contraria: sí es un presupuesto de admisión de la medida cautelar (Fenochietto, Vázquez, Boulin) La norma no distingue entre presupuestos de admisión y de ejecución La contracautela va inexorablemente unida a la cautela, por lo que si no se cumple, debe dejarse sin efecto la medida, es decir, va más allá de la ejecutabilidad

25 CONTRACAUTELA No es un presupuesto de admisión sino de ejecución de la medida cautelar Consecuencia: ¿apelabilidad? “El tribunal tiene establecido que la contracautela tiene autonomía propia dentro de las medidas precautorias y que la misma está dada por no constituir precisamente un presupuesto de ésta, sino más bien un requisito para su efectividad. Dado el carácter de autonomía que reviste, va de suyo que cuando la ley de forma determina la apelabilidad de la medida precautoria cuando ésta se admite o rechaza, hace referencia a los presupuestos propios de la ley cautelar y no al monto de la contracautela, que es posterior a la concesión de la medida y se relaciona con la ejecutoriedad de la misma. El auto recurrido sólo fija el monto de la contracautela, no le alcanza, por lo expresado, la apelabilidad consagrada por la norma” (3ª CC, 1ª cj Mza., 3/3/97, LA ; 4ª CC, 1ª cj Mza., 9/9/99, LA )

26 CONTRACAUTELA No es un presupuesto de admisión sino de ejecución de la medida cautelar Consecuencia: ¿apelabilidad? Es apelable la fijación de contracautela, pero su insuficiencia no da lugar a la revocación de la medida cautelar sino a la adecuación de la contracautela “Y en el caso de que materializada la cautelar se declarara la insuficiencia de la contracautela ya rendida en su oportunidad, la decisión que, por consiguiente, admite su mejora, debe incorporar el agregado de que ésta debe tener lugar en tiempo determinado, bajo apercibimiento de levantamiento de la medida anotada. Es que –como lo tiene resuelto la jurisprudencia- la insuficiencia de contracautela, no constituye una circunstancia decisiva que determine, necesariamente, la revocabilidad de la medida cautelar” (1ª CC, 2ª cj, LAC Nº 46, fs. 366/369, 10/4/01)

27 CONTRACAUTELA CASOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLEInstrucción preventiva, guarda de personas o depósitos de cosas, prestación de alimentos provisorios y de litisexpensas (art. 112, inc. 3º in fine, CPC). Cuando exista rebeldía, allanamiento, confesión o sentencia favorable al solicitante (art. 117, CPC). En el proceso sucesorio “Las medidas cautelares decretadas en el sucesorio, a diferencia de las comunes, en principio no requieren contracautela, pues al tratarse de medidas conservativas difícilmente se produzcan daños y perjuicios que la justifiquen en casos comunes, salvo que la índole de la medida haga pensar la existencia de perjuicio” (2ª CC, 1ª cj Mza.; 13/2/2014; Expte. Nº 36996, “Compulsa en ‘Modesti, Ángela p/Suc.’”

28 CONTRACAUTELA CASOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLEEn el juicio de divorcio/división sociedad conyugal “La prueba del vínculo y la existencia de bienes a nombre del cónyuge demandado, implican tanto el humo del buen derecho como el peligro en la demora, respecto de los presupuestos de procedencia de las medidas precautorias que son admisibles en resguardo de los bienes en los juicios de división de la sociedad conyugal. Respecto de la contracautela, es igualmente admitida su inexigibilidad para medidas más graves que el embargo” (2ª CC, 1ª cj Mza.; Expte. Nº , 21/2/2013) Medidas solicitadas por el estado nacional, provincial o municipal o persona reconocidamente abonada. (art. 200 inc. 1º, CPCCN)

29 CONTRACAUTELA CASOS EN LOS QUE NO ES EXIGIBLEContracautela y beneficio de litigar sin gastos Art. 200 inc. 2º CPCCN: exime de rendir contracautela a quien “actuare” con beneficio de litigar sin gastos ¿y en Mendoza? Art. 97 C.P.C. (efectos del beneficio) Jurisprudencia: Rpta. 1: “Debe rendir contracautela” “Esta Cámara ha sostenido fundada y reiteradamente que el solicitante del beneficio de litigar sin gastos no está eximido de contracautela al pedir la traba de la medida precautoria. Ello no implica negar el acceso a la justicia a quienes carecen de capacidad para ofrecer bienes a embargo, ya que existen otros medios de caución a través de los cuales el Juez puede entender cumplimentado el inc. 3 del art. 112 del CPC, que señala claramente esos medios alternativos” (2ª CC, 1ª cj Mza., LA 112,058, 7/12/07)

30 CONTRACAUTELA Contracautela y beneficio de litigar sin gastosRpta. 2: “Quien tiene concedido el BLSG está eximido de rendir contracautela” “A diferencia con el C.P.N. nuestro código no contiene una norma similar al art. 200 de aquel cuerpo legal que exime de contracautela a quien actúe con beneficio de litigar sin gastos; pero sin dudas una hermenéutica correcta y acorde con la finalidad del beneficio haría extensivo el mismo a dicha situación…, pero es necesario que el beneficio esté acordado, que exista resolución sobre el mismo… La eximición sólo puede invocarla quien ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos y mientras se mantengan los efectos de tal resolución…” (1ª CC, 2ª cj Mendoza; LAC Nº 42, fs. 423/433, 18/9/97).

31 CONTRACAUTELA Contracautela y beneficio de litigar sin gastosRpta. 3: “Quien tramita un BLSG está eximido de rendir contracautela” “Se admite la eximición de prestar contracautela mientras dure el trámite del beneficio, acorde a la doctrina desarrollada por la Corte Suprema que ubica a la justicia social, como principio de interpretación jurídica de jerarquía constitucional. La obtención de precautorias no puede quedar limitada a quienes poseen medios económicos. No obstante la liberación de la contracautela, no hace desaparecer la responsabilidad que le cabe a los peticionantes de una cautelar obtenida con abuso o sin derecho” (1ª CC, 1ª cj Mendoza, 10/10/99, LA )

32 CONTRACAUTELA Contracautela y beneficio de litigar sin gastosPropuesta de lege ferenda (A. Boulin) (texto del art. 365 inc. 2º del proyecto de CPC de Mendoza) La contracautela es exigible aunque se haya iniciado u obtenido el beneficio de litigar sin gastos, pero quien lo ha obtenido –y si la medida no se trata de embargo de fondos líquidos- puede solicitar al Juez su atenuación bajo fe de juramento y dando razones de la imposibilidad de ofrecer garantía alguna. El Juez debe analizar el pedido teniendo en cuenta las constancias del trámite del beneficio y la contundencia de los demás requisitos de la medida. Pero la atenuación nunca podrá eximir de rendir caución juratoria y fianza personal del profesional que asiste al solicitante.

33 COSTAS Rechazo de la medida precautoriaAcogimiento de la medida precautoria ¿Quién es el vencido? Oportunidad para imponer las costas Incidentes y recursos Casos del art. 117 CPC

34 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASConcepto: soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles (XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de 1.997) “Urgencia pura” “Periculum in damni” Carácter autónomo: satisfacción definitiva del interés del peticionante/no depende de la interposición simultánea o posterior de una pretensión principal Trámite: inaudita parte? Contradictorio? Recursos? Regulación: art. 76 bis Ley 6354 (ley 8368)

35 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASSupuesto previsto en la legislación de Mendoza Arts. 17 de la Ley 4203 y 23 de la Ley 7706 de Mendoza: Facultad del IPV de solicitar el lanzamiento de ocupantes antijurídicos de viviendas construidas con fondos públicos, sin necesidad de someterse al trámite de conocimiento propio del desalojo judicial. Corresponde la competencia del Juez Penal de Garantías en turno (SCMza., Expte. Nº , “Instituto Provincial de la Vivienda s/ Medida Autosatisfactiva”; 17/03/2009)

36 TUTELA ANTICIPADA Concepto: Es el instituto procesal que contempla la satisfacción provisoria de una pretensión urgente, que es coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y que se funda en la necesidad de evitar un perjuicio irreparable o, en otros casos, en neutralizar el abuso de la defensa, mediante la decisión y ejecución de una pretensión material antes del dictado de la sentencia definitiva” (De Los Santos, Mabel Alicia)

37 TUTELA ANTICIPADA Clasificación Tutela anticipada de urgencia:El papel principal lo cumple la “urgencia”: situación que aqueja al requirente y que lo expone a sufrir un perjuicio de entidad distinta y mayor que el representado por el hecho de tener que soportar las molestias y gravámenes propios de la demora que acarrea la sustanciación de cualquier litigio (Peyrano) Tutela anticipada de evidencia: El papel principal lo cumple la “evidencia”: fortísima verosimilitud –superior a la que se requiere para la tutela anticipada de urgencia- del fundamento de la pretensión de la demanda

38 TUTELA ANTICIPADA Justificación constitucional: tutela judicial efectiva “Una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor ‘eficacia’ de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía” (CSJN, “P., H.P. y ot. c/Di Césare”; 6/12/2011, la ley online)

39 TUTELA ANTICIPADA Requisitos:Evidencia: fortísima verosimilitud del derecho invocado, reforzada por: - jurisprudencia vinculante u obligatoria - presunción legal - precedentes reiterados y sostenidos - causa de puro derecho con jurisprudencia y doctrina que tornan predecible el resultado - abuso del derecho de defensa de la demandada

40 TUTELA ANTICIPADA RequisitosGrave peligro en la demora: irreparabilidad del daño. Procede para la protección de los derechos fundamentales de la persona (vida, salud, integridad física, honor, etc.) y no, en principio, para derechos puramente patrimoniales. Contracautela Sustanciación: se debe oír al destinatario

41 Medida precautoria Med. Autosatisfactiva Anticipo de tutela Procedimiento accesorio a un proceso Proceso autónomo Segmento de un proceso Se funda en el peligro de frustración del derecho por el tiempo del proceso Urgencia pura: se justifica por sí, urgencia para evitar un daño grave Busca solucionar una urgencia que no ha originado la iniciación del proceso Requiere verosimilitud del derecho (alto grado de probabilidad) Requiere un fuerte grado de verosimilitud del derecho/Evidencia Requiere un mayor grado de verosimilitud que la cautelar pero menor al de la autosatisf./Certeza suf. Tramita inaudita pars Inaudita pars o breve sustanciación Breve sustanciación (incidente) Exige contracautela A criterio del juez Su objeto no coincide (en ppio.) con la pretensión principal La pretensión se agota en sí misma Su objeto coincide total o parcialmente con la pretensión principal

42 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos admitidos Corresponde confirmar la resolución que acogió la medida autosatisfactiva consistente en la restitución del rodado de titularidad del peticionante que se encontraba en poder de la demandada, quien no le permitió llevarse el automotor de su propiedad cuando aquel se retiró del hogar conyugal. Según el art del CC cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de los bienes gananciales adquiridos con trabajo personal y por cualquier otro título legítimo, con la limitación que importa el asentimiento del otro cónyuge para disponer de ciertos bienes. La restitución solicitada es un claro acto de administración de un bien de propiedad del peticionante, sin que necesite asentimiento o venia alguna. El juego armónico de los arts , 1306  del  CC y 185 del C. Penal impone la restitución solicitada y mantener la situación al menos mientras esté vigente la comunidad, sin que ello implique prejuzgar sobre la suerte  de la definitiva adjudicación del automotor al momento de la liquidación y partición de la sociedad conyugal”. (2ª CC, 1ª circ. Jud. Mza.; Expte. Nº “ZANETTI, JUAN LUIS P/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”; 27/05/2008)

43 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos admitidos “Una medida autosatisfactiva es la vía idónea para canalizar la pretensión tendiente a que se orden remover de una escuela pública la existencia de todo dispositivo de registro-video que posibilite la vigilancia de niños y adolescentes, dado que la situación invocada reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial en virtud del carácter de personalísimos de los derechos en juego y del perjuicio irreparable que la ausencia de una oportuna protección podría ocasionar a los menores involucrados” (Jdo. De 1ª instancia en Contencioso administrativo Nº 1 de La Plata; 30/12/2001; “Poder Judicial c. Municipalidad de La Plata y ot. s/ Medida autosatisfactiva”; Cita online: AR/JUR/84159/2011; DFyP 2012 (agosto), 242

44 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos admitidos El pedido de suspensión de una asamblea societaria por incumplimiento de los requisitos formales correspondientes tiende a prevenir un futuro desgaste societario y jurisdiccional. Se trata de una acción autónoma que no requiere un proceso posterior para su legitimación. Pero en esta especial forma de precautoria - medida autosatisfactiva- debe exigirse además de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela (requisitos que impone el art. 112 del C.P.C.), una fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles y la acreditación de la inminencia e irreparabilidad del daño.Expte.:  OLIVARES BLANCA C/TELIP S.A. P/MEDIDA PRECAUTORIA, 16/05/ ° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN, LA

45 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados “Cualquiera sea el presupuesto de hecho que se adopte para determinar la aplicación de una medida autosatisfactiva, lo cierto es que tal petición debe ser analizada en relación a los recaudos generales de su procedencia y teniendo en cuenta el carácter restrictivo de su interpretación e implementación excepcional, entre los que se cuenta una situación de urgencia de la que se pueda derivar un daño irreparable y una fuerte probabilidad- y no meramente verosimilitud- de que el planteo resulte atendible”. (Expte. Nº CEJAS, SAUL J.M. P/ MEDIDA PRECAUTORIA Fecha: ; Ubicación: LA186 - Fs.201, 4ta. C.C., 1ª circ. Mendoza)

46 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados Corresponde rechazar la medida autosatisfactiva solicitada por el locatario consistente en que se reestablezca el suministro de energía eléctrica en el inmueble locado, suspendido por el locador, cuando se trataba de una conexión clandestina. Si bien la medida peticionada no encuentra andamiaje en nuestro código de forma, la doctrina es conteste que para su procedencia se requieren los siguientes presupuestos: 1) la existencia de verosimilitud del derecho invocado; 2) grave peligro en la demora; 3) contracautela, salvo que el peticionante esté eximido de prestarla; y 4) que la materia se agote en si misma. Sabido es, que la verosimilitud del derecho en las medidas cautelares tradicionales, no ha generado en general problemas doctrinarios o jurisprudenciales, dado la provisoriedad; sin embargo, la probabilidad como requisito de la medida autosatisfactiva debe ser entendida como “fuerte apariencia” o “fuerte dosis de probabilidad”, y solamente cuando la convicción es fuerte, palmaria y seria podemos hablar de verosimilitud. De tal manera, cuando los temas en disputa requieran una determinada sustanciación y no un mero traslado -que en el caso ni siquiera ha sido dado- la medida no debe ser despachada”. (4ª CC, 1ª circ.jud. Mza.; autos N /32.213, caratulados “Romo, Alfredo Guillermo y Ots. c/Pelayes, Santiago Javier p/Medida Precautoria”, 27/08/2009)

47 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados -Resulta improcedente la pretensión esgrimida por el Poder Ejecutivo de la Provincia planteada a través de una medida autosatisfactiva contra sujetos indeterminados para asegurar las prestaciones mínimas en el servicio público de salud para los niños, niñas y adolescentes y mujeres embarazadas. Pretender el auxilio jurisdiccional para hacer cumplir una decisión administrativa -sobre las prestaciones esenciales a cumplirse por parte de todos los efectores públicos de la Provincia dependientes del Ministerio de Salud- es tratar de transferir su responsabilidad funcional a otro órgano, cuando tiene los medios legales para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo directo o indirecto, siempre que respete la legalidad en los actos emplazatorios y/o sancionatorios que utilice. Por ello el reclamo formulado a la jurisdicción, funcionalmente incompetente, debe ser rechazado. No desconocemos la competencia jurisdiccional de los Tribunales de Familia en orden a la protección de la salud de los menores cuando la misma se hallare comprometida por hechos o actos propios o llevados a cabo en contra del interés superior de los mismos (art. 53 inc c, ley 6354), pero nuestra protección, con los instrumentos legales sustanciales, formales y materiales, tienen un menor determinado, con nombre y apellido. Si la prestación requerida en este proceso tuviese como destino un menor afectado en su salud como consecuencia de las medidas de fuerza del personal de los hospitales públicos, obviamente la jurisdicción - instada o de oficio- debe emplazar a la aquí actora, responsable del servicio de salud como administradora, y del servicio de salud de los niños, niñas y adolescentes, por imposición legal (ley ) a arbitrar los medios para que la prestación se cumpla.( Expte.: 33873 – GOB. DE MENDOZA P/AUTOSATISFACTIVA;  30/09/  2° CC, 1ª cj Mza.; LA )

48 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados No corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada consistente en la restitución del Documento Nacional de Identidad de la actora, el que habría sido sustraído y retenido por sus progenitores (a quienes se les corrió traslado y negaron tenerlo) porque no se ha probado que la documentación obre en poder de los progenitores, por lo que no se ha configurado el presupuesto indispensable de alto grado de certeza del derecho reclamado que requieren las medidas autosatisfactivas. Por otra parte, tampoco se ha probado el daño irreparable que le ocasiona el no contar con su D.N.I., máxime si se tiene en cuenta el hecho de que la peticionante cuenta con la vía administrativa para obtener un duplicado del mismo. (1° Jdo. Flia., 1° circ.jud. Mza.; EXPTE. Nº 620/7; DONATI ELIANA PAOLA CONTRA DONATI ORLANDO RODOLFO POR MEDIDA AUTOSATISFACTIVA; 4 de Mayo de 2007)

49 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados En una medida autosatisfactiva, destinada a obtener un pronunciamiento que ordene a uno de los progenitores a abstenerse de cambiar de colegio a sus hijos, no se presenta una urgencia excepcional que autorice a despacharla inaudita parte, aún cuando fuera inminente el inicio de clases, por lo que debe cumplirse con lo dispuesto por … el art. 76 bis de la ley 6354, el que prevé el trámite que debe imprimirse a las medidas autosatisfactivas, estableciendo que el pedido será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la celebración de una audiencia (Cám.Flia., 1ª cj Mendoza, Expte. Nº 148 “Gatta c- Nadin”, 26/11/2013

50 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados “Corresponde rechazar la demanda autosatisfactiva incoada a fin de que se proceda a la reparación urgente de las filtraciones existentes en el inmueble que ocupa el actor pues, el hecho de que no exista certeza respecto al origen de tales filtraciones impide, el dictado de una sentencia de fondo que se pronuncia inaudita parte. Para el dictado de una medida autosatisfactiva no se requiere una mera verosimilitud del derecho invocado, sino que es necesario un grado de certeza tal que no admita posibilidad de refutación. El problema que deben superar las medidas autosatisfactivas es la eliminación o limitación del derecho de defensa. En consecuencia, quien pretende este tipo de medidas no sólo debe dar los elementos que justifiquen sus hipótesis fácticas y normativas, sino con un altísimo grado de verosimilitud, la imposibilidad de que la misma sea refutada. Dentro de los presupuestos para admitir estas medidas no se requiere un simple fumus boni iuris,, una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho, sino un alto grado de certeza. El grado de certeza debe alcanzar una evidencia tal que no admita, prima facie, la posibilidad de discusión”. (CCivyComRosario, Sala 1; 07/03/2008; Abentín, Ana María c. Carranza, Juan Carlos y otro; Publicado en: La Ley Online).-

51 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados Corresponde rechazar la medida autosatisfactiva pedida por el progenitor de menores para retirar una computadora del inmueble donde habita el requerido, con sustento en que la misma sería utilizada por los hijos del peticionario en su educación, toda vez que no se han cumplimentado los requisitos para la procedencia de la acción en tanto que en la demanda no se fundó mínimamente por qué razón los menores utilizan dicho bien ni por qué motivo era tan urgente que dispusieran de tal elemento, creando la posesión de buena fe de una cosa mueble la presunción de que su poseedor tiene también la propiedad de ella -art. 2412, Cód. Civil- (CCivComyLabRafaela, 18/03/2005, "Mare, Carlos A. en nombre y rep. de sus hijos menores M., N. I. y M., M. J." LLLitoral 2005(agosto), 741)

52 MEDIDAS AUTOSATISFACTIVASJurisprudencia. Casos rechazados “La medida autosatisfactiva deducida a fin de que la AFIP y el BCRA autoricen a una persona a comprar moneda extranjera con la totalidad de sus ahorros debe rechazarse, pues el limitado marco cognoscitivo de la vía intentada impide realizar una evaluación de la legalidad de las normas que implementan el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarios, cuya validez se cuestiona” (Cám.Fed. de La Plata; 14/08/2012; “L., V. c/ AFIP-BCRA s/ medida autosatisfactiva”; cita online: AR/JUR/40036/2012; LLBA2012(septiembre), 901; LL 28/09/2012, 7.- “La AFIP no puede ser condenada cautelarmente a expedir la autorización necesaria para que el actor pueda adquirir en el mercado oficial de cambios la cantidad de dólares necesaria para cancelar el saldo de precio de un contrato de compraventa con mutuo hipotecario, pues no se encuentra acreditado el peligro en la demora dado que, de no cumplir la obligación a su cargo, aquél no incurriría en mora, porque su conducta quedaría cubierta por la fuerza mayor derivada de los actos del poder público que le han impedido obtener la moneda de pago pactada… el mero vencimiento del plazo para cumplir su obligación no lo harían caer inevitablemente en mora, atento la existencia de medios hábiles para liberarlo, al menos parcialmente, de su deber, tales como la imposibilidad de pago y la existencia de un obstáculo que torna excesivamente onerosa la prestación” (Cám.Fed. de Apel. De Gral Roca; 05/07/2012; M., C. M. c/ AFIP y otro p/ Amparo”; LL Patagonia 2012 (agosto), 445; cita online: AR/JUR/30304/2012

53 TUTELA ANTICIPADA Jurisprudencia de la Corte Suprema de la NaciónLeading case: “Camacho Acosta” (CSN, 7/8/97, ED ) “Provincia de Salta c. Estado nacional”; 19/09/2002; LLNOA2002, 1298 Cita Online: AR/JUR/1304/2002 “Provincia de Salta c. Estado nacional”; 01/09/2003; LA LEY2004-A, DJ2003-3, Cita Online: AR/JUR/3003/2003 “Orlando, Susana B. c. Provincia de Buenos Aires y otros”; 04/04/2002; DJ2002-2, LA LEY2002-D, Cita Online: AR/JUR/2592/2002 “S., E. G. c. Provincia de Buenos Aires y otro”; 18/12/2003; LA LEY2004-C, DJ2004-1, 848; Cita Online: AR/JUR/4560/2003 “P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C.”; 06/12/2011;  la ley online: AR/JUR/76491/2011

54 TUTELA ANTICIPADA Jurisprudencia de Mendoza4ª CC, 1ª circ.jud.Mza.; 05/02/2009; Expte. Nº “Compulsa en J: Valente Gabriel Luis c/ CIMESA p/ Acción de Amparo 4ª CC, 1ª circ. Jud. Mza; Expte. Nº /31.437, caratulados “Carrizo Vicente Antonio y Ot., ambos por su hijo menor Carrizo, Walter Jesús en J: –Carrizo Vicente A. y Ot., ambos por su hijo menor Carrizo Walter Jesús c/Vicari Frison José Ramón y Ots. p/D. y P.- p/Medida Precautoria”; 11/08/2008 1ª CC, 1ª circ.jud. Mendoza; / – “DIEZ VANINA VANESA P/ HIJO MENOR CHINI DIAZ BRIAN ARIEL C/ PROVINCIA SEGUROS S.A. Y OT. P/ MEDIDA PRECAUTORIA; 23/03/2009

55 TUTELA ANTICIPADA Jurisprudencia de la 2ª Circ. Jud. de MendozaExpte. Nº 12/3.218 “Forquera, Carina c/ OSEP p/Amparo”, Cámara de Feria; 31/01/2014 Expte. Nº / “Jofré, Jorge M. y ot. c/Obra Social de Agentes de Lotería y afines p/Amparo”, 14/3/14 Expte. Nº /60558 “Lazo, Juan H. c/ Municipalidad de San Rafael”, 2ª Cám. Apel., 8/4/2014