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2 Mi agradecimiento Por la posibilidad de participar en esta experiencia pedagógica No es una clase Es un intercambio sobre realidades profesionales que nos toca vivir a un lado y otro de las actividades del Poder Judicial. El análisis de un caso difícil

3 El caso testigo frente al sistema argentino El caso Martínez, José Abrahan

4 Las diversas miradas frente a un caso La mirada del abogado Es apasionada, sensible Es parcial, mira desde los ojos de su cliente Es irresponsable, consciente de que no será su decisión Pretende convencer La mirada del doctrinario Es desapasionada, distante Es independiente Es irresponsable, porque es es abstracta Pretende convencer

5 La mirada del abogado Es apasionada, sensible Es parcial, mira desde los ojos de su cliente Es irresponsable, consciente de que no será su decisión Pretende convencer La mirada del doctrinario Es desapasionada, distante Es independiente Es irresponsable, porque es es abstracta Pretende convencer La mirada del Juez… No es irresponsable, es consciente que la suya es la ‘decisión’

6 Posibles abordajes 1.- La responsabilidad civil del Estado por el ejercicio o no ejercicio del poder de policía preventor de los delitos 2.- La responsabilidad civil del Estado (Policía) en su carácter de auxiliar de la justicia 3.- La relación causal entre la conducta y el daño.

7 No se preocupe, Guillermo Coincido con el sentido del fallo Creo que Vanina Emilse tenía derecho a ser indemnizada por el Estado Provincial de Salta

8 La responsabilidad civil del Estado por el ejercicio o no ejercicio del poder de policía preventor de los delitos El Estado no puede ser un garante de todos los bienes afectados por los delitos - La responsabilidad de la Pcia. de Buenos Aires: "el servicio de seguridad" no "se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros", pues, "sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger" C.S.J.N., 6/3/2007, “Mosca, Hugo c/Prov. de Bs.As. y ots.” Fallos 330:563; LL 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini - DJ 2007-I, 690 - RCyS 2007, 344, con nota de Atilio A. Alterini – LL 2007-B, 637, con nota de Guillermo E. Falco - LA LEY 2007-C, 122, con nota de Lidia M. R. Garrido Cordobera - DJ 2007-II, 10, con nota de Félix A. Trigo Represas LL. 2007-C, 302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo - RCyS 2007, 452, con nota de Ramón D. Pizarro

9 "se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del servicio": "la policía destinó efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio", asignando unos quinientos efectivos con sus pertrechos, además de policía adicional (efectivos de infantería, de caballería, guías con canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia dos de ellos con filmadoras para captar las imágenes del ingreso y egreso del público)" y patrullas encargadas de realizar "constantes recorridas por las adyacencias del estadio - C.S.J.N., 6/3/2007, “Mosca, Hugo c/Prov. de Bs.As. y ots.” Fallos 330:563; LL 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini - DJ 2007-I, 690 - RCyS 2007, 344, con nota de Atilio A. Alterini – LL 2007-B, 637, con nota de Guillermo E. Falco - LA LEY 2007-C, 122, con nota de Lidia M. R. Garrido Cordobera - DJ 2007-II, 10, con nota de Félix A. Trigo Represas LL. 2007-C, 302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo - RCyS 2007, 452, con nota de Ramón D. Pizarro

10 “En este caso no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente", sino "un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legitimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad” - C.S.J.N., 6/3/2007, “Mosca, Hugo c/Prov. de Bs.As. y ots.” Fallos 330:563; LL 2007-B, 363, con nota de Atilio A. Alterini - DJ 2007-I, 690 - RCyS 2007, 344, con nota de Atilio A. Alterini – LL 2007-B, 637, con nota de Guillermo E. Falco - LA LEY 2007-C, 122, con nota de Lidia M. R. Garrido Cordobera - DJ 2007-II, 10, con nota de Félix A. Trigo Represas LL. 2007-C, 302, con nota de Marcelo Hersalis y Norberto Outerelo - RCyS 2007, 452, con nota de Ramón D. Pizarro

11 Corte Suprema de Justicia de la Nación 23/12/2004 Rosales, Paulo Vitervo y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros La Ley Online AR/JUR/13729/2004 El ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde a las provincias no resulta suficiente para atribuirles responsabilidad en un evento en el que ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, ya que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de delitos pueda llegar a involucrarlas a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa. ¿Cuál es el evento? El fraccionamiento Un triple homicidio Pérdida de tres vidas en un hecho complejo

12 Pudo asumirse como simple o complejo : -Un violento (el padre de familia) -Un burócrata displicente y mentiroso, empleado de la comunidad (Estado) Víctima -privada de su madre y hermanos- y con padre encarcelado (sin familia)

13 Tomada la decisión sensible… se debe buscar una justificación responsable y convincente… La justificación de las razones de la decisión… Se hubiera asumido como simple: -Un violento (el padre de familia) -Un burócrata displicente y mentiroso, empleado de la comunidad (Estado) Víctima -privada de su madre y hermanos- y con padre encarcelado (sin familia) Comunidad inocente Víctima inocente Se asumió como complejo:

14 El encuadre legal de la responsabilidad del Estado… ¿Había omisión? Creo que no, el Estado estaba actuando, estaba al tanto de una situación familiar violenta El Juez había dado orden de dar vista al Ministerio de Menores Inaplicable el art. 1074 C.Civ. De todos modos, la Ley de violencia familiar lo obligaba a dar prioridad al trámite

15 No estamos ante una caso de omisión del ejercicio del poder de policía… Se trata de una prestación inadecuada del servicio público de justicia, con facultades regladas, en la que no se cumplió la ley –omitió darle la prioridad-, por parte del auxiliar del Poder Judicial, carácter que reviste el agente de la Policía Provincial El Estado estaba obligado a obrar en función de la prevención de determinados daños, e incumplió su obligación de hacer lo que prescribe la Ley para prevenir esos daños. Acierta el Tribunal cuando dice que había un deber concreto y determinado –no un deber genérico de prevención-

16 03/06/201616 La conducta estatal ¿fue omisiva? – La omisión en la acción – La omisión simple Cuando el agente se entrega a la acción sin adoptar la diligencia debida Cuando se omite actuar

17 La conducta estatal Es antijurídica (y provoca un daño injusto) Es culpable, del agente, y por tanto, atribuible al Estado –como principal- Fue en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo sus obligaciones irregularmente Art. 1067 C.Civ. ¿En verdad la provoca? Art. 1067 C.Civ. ¿En verdad la provoca? Art. 1113 C.Civ. Art. 43 y 1113 C.Civ. Art. 1112 Para la responsabilidad del funcionario Art. 43 y 1113 C.Civ. Art. 1112 Para la responsabilidad del funcionario

18 El Tribunal hizo otro encuadre legal… El que conforma la Jurisprudencia de la C.S.J.N. que entiende que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa y que no se aplica el art. 1113 C.Civ. La norma aplicable –según esa jurisprudencia- es el art. 1112 C.Civ. La falta de servicio compromete la responsabilidad del Estado en forma directa C.S.J.N., 18-12-1984,“Vadell, Jorge F. c/Prov. de Bs.As. “ Fallos 305:2030, LL To. LEY 1985-B pág, 3, Elementos de Derecho Administrativo - Director: Tomás Hutchinson – Ed. La Ley 2003 pág. 634, con nota de Nicolás Eliaschev DJ 1985-2 pág. 161 ED 114 pág. 217 Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 1139

19 03/06/201619 Desde ese ángulo la ‘falta de servicio’… Se configura cuando se cumplen de una manera irregular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado o simplemente por el funcionamiento irregular del servicio No es necesario probar culpa ni autoría de un funcionario o empleado estatal determinado; es suficiente con que el servicio falle, aunque la culpa sea anónima.

20 Es el criterio que consagró el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del 2012 ARTÍCULO 1764 A.C.C.C.N..- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. ARTÍCULO 1112 C.Civ. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título.

21 03/06/201621 Nuestra Corte Suprema de la Nación, desde 1938, viene sosteniendo: C.S.N. “Ferrocarril del Oeste c/Prov. Bs.As.” Fallos 182:5 C.S.N. “Vadell c/Prov. Bs.As.” L.L. To. 1985-B pág. 3 C.S.N., “España y Río de la Plata c/Prov. Bs.As.” Fallos 316:2136 “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución”

22 Indudablemente se encuentran reunidos los tres requisitos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad de la conducta o la injusticia del daño, la atribuibilidad a la conducta estatal, factor de atribución El interrogante –desde el punto de vista doctrinal- es – ¿Hay relación de causalidad entre la falta de servicio y la privación que ha sufrido la víctima?

23 La falta de adopción de medidas de seguridad Para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos: a)el Estado debe incurrir en una falta de servicio, b)la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c)debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546). CSJN, 31/08/2010, “Bea, Héctor y ot. c/Estado Nacional- Secretaría de Turismo” Fallos 333:1623 C.I.D.H. febrero 24-2011, “Gelman c/Uruguay” en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf, especialmente párr. No. 133 www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf C.I.D.H., 23-2011 “Rodillo Pacheco” en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf, especialmente párr. No. 161 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf La C.S.J.N. habla de ‘consecuencia directa’ a partir del caso Ramos, Graciela Petrona c/Provincia de Córdoba p/Daños y perjuicios” 28/06/2005 C.I.D.H. febrero 24-2011, “Gelman c/Uruguay” en www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf, especialmente párr. No. 133 www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf C.I.D.H., 23-2011 “Rodillo Pacheco” en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf, especialmente párr. No. 161 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf La C.S.J.N. habla de ‘consecuencia directa’ a partir del caso Ramos, Graciela Petrona c/Provincia de Córdoba p/Daños y perjuicios” 28/06/2005

24 Si la Corte juzga la relación causal con el criterio del caso “Cohen” – ¿La acción del Estado (control de la actividad) hubiera debido poder evitar el hecho? – ¿El control o la disponibilidad del helicóptero sanitario hubiera podido evitar o disminuir las graves lesiones del parapentista? C.SJN, 39/05/2006, “Cohen, Eliazar c/Provincia de Río Negro y ots s/Daños y perjuicios” Fallos 329:2068 Este era un caso tipico de ejercicio del Poder de Policía de Seguridad prescripto en forma indeterminada en la que se acusaba al Estado de la falta de control de una actividad peligrosa y de falta de disponibilidad de medios de evitación del daño

25 Sin embargo, la causalidad adecuada no la única forma de juzgamiento de la relación causal… CIDH habla de ‘causalidad directa’ y hace responsable al Estado por acciones de terceros, aún no vinculados al aparato estatal cuando entiende que el Estado es una especie de garante de los derechos humanos (art. 2 C.A.D.H.), si no se ha indemnizado integralmente a la víctimas. ¿La ‘causalidad directa’ es lo mismo que la ‘causalidad adecuada’?

26 En el caso Martínez: el daño no es el efecto adecuado de la ‘falta del servicio’ La falta de servicio no ha sido la ‘causa adecuada’ de la pérdida sufrida por la actora Es una ‘condición’, pero no es causa, porque causa es aquella condición de la cual regularmente se sigue el efecto, según el curso normal y ordinario de las cosas. La muerte de las víctimas del homicidio no es el efecto que según el curso natural y ordinario se sigue de la omisión de haber dado participación al Asesor de Menores.

27 La falta de adopción de medidas de seguridad Se trataba de un cadete de un Liceo Militar que se suicidó, aparentemente, como consecuencia de los problemas que tenía la convivencia con sus compañeros La Corte valoró que las autoridades estaban en conocimiento de la situación pues había habido una reunión con los padres para tratar la cuestión y había omitido tomar las medidas diligentes para garantizar la seguridad y el bienestar físico y emocional CSJN, 20/12/2011, “N.R.I. y ot. c/Estado Nacional- Ministerio de Defensa” Fallos 334:1848 Sup. Adm. 2012 (febrero), 64 DJ 22/02/2012, 38 RCyS 2012- III, 249 LA LEY 2012-A, 435 RCyS 2012-VI, 74 con nota de Pablo Daniel Rodríguez Salto

28 La falta de adopción de medidas de seguridad Se trataba de un niño que se ahoga un lago que explota el Estado Nacional –al que puede accederse desde el Hotel- y en el que no hay carteles indicadores del peligro ni vigilancia La Corte valoró que la colocación de un cartel de advertencia o la disposición de un guía, asistente o cuidador en el lugar, hubiera evitado el enorme daño causado con la pérdida de la vida de un menor de edad. Al no haberlo hecho, el Estado Nacional ha incurrido en un grave incumplimiento del deber de seguridad. En ausencia de tales medidas, se concluye que el Estado Nacional no empleó los medios razonables para el cumplimiento regular del servicio. CSJN, 31/08/2010, “Bea, Héctor y ot. c/Estado Nacional- Secretaría de Turismo” Fallos 333:1623

29 La respuesta a la pregunta de cómo se juzga la relación causal… En las exposiciones de Eleonora y Jorgelina Nuestro sistema no se agota en el Código Civil, sino que se integra con todo un Sistema Interamericano de Derechos Humanos que forma parte del Derecho aplicable por los Jueces argentinos

30 “… el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)” C.S.J.N, julio 13-2007 “Mazzeo, Julio L. y otros” Fallos 330:3248, LL 2007-D, 401 con nota de Calogero Pizzolo; LL 2007-D, 426 con nota de Eduardo S. Barcesat LL 2007-F, 158 con nota de Claudio D. Gómez; LL 2008-A, 350 con nota de Juan María del Sel JA 2007- III, 573 JA 2007-IV, 598 y LLOnline AR/JUR/2751/2007

31 Esta presentación está a disposición de Uds. En www.parellada.com.arwww.parellada.com.ar Parte inferior de página de Inicio Conferencias “Violencia familiar y Responsabilidad del Estado”

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33 Los hechos del caso Homicidio de dos mujeres y un joven: la esposa (Rosana), la hija (Rocío Noelia) y el hijo (José Nahuel) por el hecho ilícito del esposo y padre (José Alberto), respectivamente. Existía en trámite una investigación por violencia familiar (Sumario 799/04) Se había realizado una nueva denuncia en la que interviene un Juez de Instrucción, que ordena al imputado Martínez la extracción de fotocopias para su remisión al Asesor de Menores a los fines de que pidiera las medidas de restricción previstas en la Ley de Violencia Familiar

34 El agente de policía Martínez omite la extracción de fotocopias para dar intervención al Ministerio Público de Menores, e informa al Juez de Instrucción que ya se había dado intervención al Asesor de Menores.

35 La sentencia a analizar Recae en un proceso penal instruido contra Martínez por incumplimiento de los deberes de funcionario público En dicho proceso se sustanció la acción civil indemnizatoria promovida por una hija y hermana de las víctimas del homicidio En la 1ª. Instancia, se absolvió a Martínez por duda. La Corte revoca la absolución y condena a Martínez a una pena de multa de $ 5.000.-

36 La acción civil contra el Estado Provincial, fue acogida en 1ª. Instancia, disponiéndose el pago de una indemnización a favor de la actora (Vanina Emilse), alrededor de $ 1.000.000. La sentencia se fundó en la responsabilidad del Estado por una falta de servicio, consistente en haberse omitido el cumplimiento de la normativa de la L.V.F. y la orden judicial de dar intervención al Asesor de Menores