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2 Nuevos derroteros de la normativa contractual cubana, introducida por el Decreto Ley No. 304 de 2012, del Consejo de Estado de la República de Cuba. Prof. Osvaldo M. Álvarez Torres

3 ASPECTOS INTRODUCTORIOS Se aduce, en el CUARTO POR CUANTO del Decreto- Ley:  es necesario reordenar el régimen jurídico de la contratación económica.  establecer una normativa que reconozca y dote de una mayor autonomía contractual, a los sujetos de la contratación.  elevar su responsabilidad en el cumplimiento de las respectivas obligaciones contractuales.

4 SE BUSCA: Eliminar la dispersión legislativa. Preservar como única fuente supletoria de estos contratos al Código Civil. Esta supletoriedad es justa, es ponderada, porque negar la subordinación del Derecho Económico al Derecho Civil, sería como negar las peculiaridades morfológicas de un hijo en semejanza con su padre.

5 Autonomía NO ES desunión. NO ES alejamiento, ni desacuerdo. NO PUGNA pugna con soberanía en las decisiones.

6 Breve exégesis de preceptos generales y de capital importancia, por lo que resulta plausible exponer lo siguiente:

7 En el artículo 2 se advera una limitación a la autonomía de la voluntad o autonomía privada, QUE SE SUBORDINA A LAS PRIORIDADES ECONÓMICAS Y SOCIALES QUE SE ESTABLEZCAN POR EL ESTADO. HAY tutela expresa de orden público, cuando pugne con esta autonomía privada.

8 Artículo 3.1 plantea la buena fe contractual como principio de justicia contractual. En su segundo párrafo, o sea, 3.2,DEFINE la mala fe en conductas opuestas a las buenas prácticas y costumbres comerciales.

9 Artículo 4.1: principio de justicia contractual de igualdad de las partes contratantes, NO A PRÁCTICAS DE ABUSO. Artículo 4.2 considera NULAS las cláusulas abusivas, que van en desmedro de esa igualdad fijada como principio.

10 Artículo 8.1: TUTELA DEL ORDEN PÚBLICO en la concertación, interpretación y ejecución de los contratos económicos.

11 IMPORTANTE artículo 9.1: se exige sólo la exhibición de la documentación acreditativa de la personalidad, de la capacidad de la personal jurídica, NO acompañar testimonios de dichos documentos, exigencia que hasta hoy, significa despilfarro y no ahorro de recursos.

12 Precepto 11.2: COMPLEMENTA lo relativo a la buena fe contractual, que se estipula en el artículo 3.2. PORQUE DEFINE conductas rayanas en la vulneración del principio de justicia contractual de la buena fe.

13 CONFIDENCIALIDAD Obligación de no revelar la información confidencial que recíprocamente se suministren LAS PARTES

14 Artículo 17.3 es CLARO: reitera que aún tratándose de contratos adhesivos, hay que respetar la postura del legislador de CONSIDERAR NULAS, INEFICACES, A LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS, como se señala en el precepto 4.2.

15 Precepto 26.1: intervención de terceros, la limitación establecida en la última parte del párrafo viene dada por CUALIDAD ESPECIAL DEL SUJETO CONTRATANTE, cuando el negocio jurídico se funda en esa especial cualidad del sujeto.

16 Artículo 39.1.- parámetros de calidad. Artículo 39.2 introduce el concepto de CALIDAD RAZONABLE.  Ver la teoría sobre usos de comercio como fuente supletoria del Derecho Mercantil, cuando específicamente la materia en cuestión no aparece regulada en la norma.

17 Calificación del contrato, en el artículo 56.1, PORQUE hay que estar no a la denominación sino al contenido, al fondo, no al continente, no a la forma de la relación jurídica contractual.

18 En el artículo 61.1 y 2 se ratifica la prevalencia del Principio de Derecho relativo a la especialidad, o sea, lo especial, prima sobre lo general.

19 Artículo 63.1: fuentes de integración del contrato, en primer orden, el derecho imperativo, que no es otra cosa que la norma de ius cogens, es decir, norma de carácter imperativo o necesario.

20  TERCERA de las Disposiciones Finales, que reconoce la virtualidad del documento electrónico,  Se establece la SUPLETORIEDAD INVERSA: son aplicables estas normas, cuando se refieren a principios generales de la contratación, a otros contratos, comprendiendo por tanto entre ellos, a los contratos civiles, regulados en la legislación común, cuando el tema de aplicación no esté comprendido en la legislación especial o en la legislación positiva.

21 CONTRATO VERBAL ”……por regla general el contrato estatal debe constar por escrito; sin embargo en los casos de urgencia manifiesta a que se refiere la misma ley 80 de 1993, se puede prescindir de ese requisito. Luego no es cierta la afirmación general del casacionista, según la cual, el contrato es inexistente cuando no consta por escrito….”. SENTENCIA DE 7 DE JULIO DE 2010. SALA DE CASACIÓN PENAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONTRATO VERBAL ”……por regla general el contrato estatal debe constar por escrito; sin embargo en los casos de urgencia manifiesta a que se refiere la misma ley 80 de 1993, se puede prescindir de ese requisito. Luego no es cierta la afirmación general del casacionista, según la cual, el contrato es inexistente cuando no consta por escrito….”. SENTENCIA DE 7 DE JULIO DE 2010. SALA DE CASACIÓN PENAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

22 Cuando las condiciones o características así lo aconsejen, las partes pueden concertar contratos verbales, observando en lo pertinente, las reglas establecidas con carácter general para su concertación.

23 DE LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO  PRINCIPIO DE PRESERVAR EN TODO MOMENTO LA ABSOLUTA IGUALDAD DE LAS PARTES.  INTRODUCE LA INSTITUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN.

24 DE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Se acoge el principio de responsabilidad objetiva, en consonancia con la libertad contractual que otorga esta normativa a las partes, que supone mayor exigencia por las decisiones que éstas adopten.

25 Se prohíbe a las partes, PACTAR CLÁUSULAS:  Que sean contrarias a derecho.  Manifiestamente inequitativas.

26 DE LA PRESCRIPCIÓN El plazo general de un (1) año, comienza a transcurrir desde que la acción pudo ser ejercitada y no puede ser cambiado por la voluntad de las partes, salvo los casos previstos en ley si bien la legislación especial puede establecer plazos de prescripción distintos al dispuesto en este artículo.

27 EJEMPLOS  En el caso de las acciones para exigir saneamiento, por vicios ocultos o evicción, sobre bienes muebles, prescriben a los seis (6) meses.  Existen plazos de prescripción señalados específicamente para tipos contractuales. Ej.: Ejecución de obra en la construcción.

28 DISPOSICIONES ESPECIALES Los contratos suscritos al amparo del Decreto-Ley No. 15 y su legislación complementaria, conservan su validez, pero sus efectos posteriores a la vigencia del presente Decreto- Ley se rigen por las disposiciones de éste. ( Aquí hay retroactividad relativa, porque a situaciones anteriores, surgidas bajo el imperio de las normas anteriormente vigentes, se aplican las actuales normas, cuando sus efectos posteriores se manifiesten ahora) Esta normativa también se aplica a los contratos que se encuentran en proceso de concertación en la fecha de su entrada en vigor. (Retroactividad relativa de la nueva normativa, que es irretroactiva, ver precepto número 61 de la constitución de la República de Cuba)

29 CONTRATO ELECTRÓNICO.  Valor jurídico del documento electrónico, requiere de respuestas pertinentes del derecho y estructuración de legislaciones nacionales de un moderno concepto sustancial de documento que supere el concepto tradicional.

30  Validez de la contratación electrónica, salvo aquella que para su perfeccionamiento requiere del cumplimiento de solemnidades como otorgamiento de instrumentos públicos u otras, situación que en el futuro también podrá ser solucionada a través de las notarías electrónicas.

31 PRESUPUESTOS IMPORTANTES  Elemento determinante: determinar cuándo y dónde el consentimiento de las partes se entiende formado.  Permite fijar el tribunal competente para conocer de las controversias.  Determinar el momento en que se formó el consentimiento, permite conocer: el momento exacto en que: i) los derechos y obligaciones que nacen; ii) el oferente ya no podrá retractarse de su oferta; y iii) se inicia el plazo de prescripción o caducidad de las acciones que correspondan.

32 Determinar o Si los contratos celebrados electrónicamente son contratos celebrados entre ausentes o son contratos celebrados entre presentes. oFÓRMULA: el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió el mensaje de datos a nombre del iniciador.

33 Firma electrónica y prestación de servicios de certificación. Consiste en otorgar a la misma igual validez jurídica que las firmas manuscritas, se pretende asegurar la autenticación, integridad, el no rechazo o repudio y la confidencialidad de un mensaje electrónico. Ver quiénes son los prestadores de servicios de certificación, que como terceras partes de confianza en las transacciones electrónicas, certifican la identidad de los participantes en un negocio o los autores de un acto o documento, emitiendo el correspondiente certificado Actualmente la tecnología más utilizada a nivel mundial es la firma electrónica con encriptación asimétrica, que utiliza el sistema de llaves públicas y privadas.

34 CONCLUSIONES  Las legislaciones tienen que intervenir lo mínimo posible, con el sólo objeto de garantizar el crecimiento del comercio electrónico fundado en los principios de libertad económica y seguridad para los agentes participantes del mismo.  Una sobreregulación del comercio electrónico no sólo provocaría un grave perjuicio a éste, sino que también provocaría un perjuicio aún mayor al desarrollo de nuestros países, que por trabas legales sólo se limitarían a ser testigos presenciales de la revolución global que ha producido Internet.